Sentencia Civil Nº 226/2005, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 774/2003 de 29 de Julio de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00226/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN 12

Rollo: 774 /2003

J. 1ª INSTANCIA Nº 2 DE MADRID

J. ORDINARIO Nº 849/02

DTES-APELANTES: Jose Pedro

Magdalena

DDA-APELANTE: "VIAJES HALCÓN, S.A., SOCIEDAD UNIPERSONAL"

DDA-APELANTE: "SOL MELIÁ, S.A."

DDA-APELANTE: "COMPAÑÍA EUROPEA DE SEGUROS, S.A."

PONENTE: ILMO. SR. MAGISTRADO DON CÉSAR URIARTE LÓPEZ

SENTENCIA Nº 226

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ VICENTE ZAPATER FERRER

Dª MARÍA JESÚS ALÍA RAMOS

D. CÉSAR URIARTE LÓPEZ

En MADRID, a veintinueve de julio de dos mil cinco.

VISTO por la Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados del margen, el presente Rollo nº 774/03 dimanante de Juicio Ordinario nº 849/02 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Madrid y promovido por DON Jose Pedro y DOÑA Magdalena contra "HALCÓN VIAJES, S.A. Unipersonal", "SOL MELIÁ, S.A." y "COMPAÑÍA EUROPEA DE SEGUROS, S.A." en reclamación de cantidad; y habiendo sido partes en este recurso, como apelantes, los mencionados demandantes representados por la Procuradora Doña Ana Barallat López y dirigidos por el Letrado Don Miguel González Barcenilla, como apelante también, la primera de las Compañías demandadas bajo representación procesal del Procurador Don Antonio Pujol Varela y dirección jurídica del Letrado Don Juan Luis Pons y, también como apelantes adheridos, las otras dos Mercantiles demandadas, respectivamente, representadas por los Procuradores Don José-Carlos Peñalver Garcerán y Doña Ana María Díaz Cañizares y dirigidas por los Letrados Don Antonio Sierra Lledós y Don José María Hernández Venero, y

VISTOS siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don CÉSAR URIARTE LÓPEZ

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Madrid se dictó sentencia el 19 de mayo de 2003 cuya parte dispositiva dice, "FALLO: Que desestimando la excepción de prescripción y desestimando la demanda promovida por D. Jose Pedro y Dª.Magdalena, representada por el procurador Dª. ANA BARALLAT LOPEZ y asistido del letrado D. MIGUEL GONZALEZ BARCENILLA contra HALCÓN VIAJES S.A., representado por el procurador D. ANTONIO PUJOL VARELA y asistido del letrado D. JUAN LUIS MATAS PONS y HOTELES SOL MELIA S.A. representado por el procurador D. JOSE CARLOS PEÑALVER GARCERAN y asistido del letrado D. ANTONIO SIERRA LLEDOS y COMPAÑÍA EUROPEA DE SEGUROS S.A. representada por el procurador Dª.ANA DIAZ CAÑIZARES y asistida del letrado D. JOSE MARIA HERNÁNDEZ VENERO, sobre reclamación de cantidad debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones contra ellos formuladas, sin hacer expresa imposición de costas."; y, notificada a las partes, por la representación procesal de los demandantes se preparó e interpuso recurso de apelación interesando la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda inicial del procedimiento, a lo cual se opusieron las Compañías demandadas y también se preparó e interpuso recurso de apelación por "Viajes Halcón, S.A. Unipersonal" solicitando la revocación parcial sólo en el particular de las costas e interesando se impusieran a la parte actora, extremo al que se adhirieron las otras dos demandadas y a lo cual se opusieron los demandantes, elevándose el procedimiento.

SEGUNDO.- Recibidos los autos en esta Sala se formó el oportuno rollo, numeró, registró y turnó la ponencia, teniendo por parte a los Procuradores personados y denegándose el recibimiento a prueba en esta instancia, quedando pendiente de deliberación y votación cuando por su turno y clase correspondiese, señalándose después.

TERCERO.- En la tramitación de estos autos se han observado en lo esencial las formalidades exigidas por la Ley, excepto el plazo para dictar sentencia por el trabajo del Ponente y el volumen del procedimiento (924 folios y 4 Cds.).

Fundamentos

ACEPTANDO en lo sustancial los de la sentencia apelada, que damos aquí por reproducidos en cuanto no se opongan a los de la presente y, además o en su lugar,

PRIMERO.- La sentencia recurrida, desestima expresamente la excepción perentoria de prescripción y tácitamente las de falta de legitimación activa para reclamar por los menores y la de falta de litisconsorcio pasivo necesario alegadas por algunas de las Compañías demandadas y también desestima la demanda deducida por la representación procesal de Don Jose Pedro e hija Doña Magdalena, como esposo-viudo e hija respectivamente de Doña Mariana fallecida el 22 de septiembre de 2001 en el Hospital Severo Ochoa de Leganés, a los once días de su regreso de un viaje con su esposo a Cuba, contra las Mercantiles "Viajes Halcón, S.A. Unipersonal", con la que contrataron el Viaje a Cuba- billetes de avión y reserva hoteles-, contra "Sol Meliá, S.A."- en cuyos hoteles se hospedaron durante su estancia en Cuba- y contra "Compañía Europea de Seguros, S.A." con la que a través de la mayorista "Travelplan, S.A." tenían concertada póliza de Multiasistencia de Viaje y absuelve de sus pedimentos a las tres Mercantiles demandadas, sin hacer especial declaración en las costas de la instancia, demanda que en lo esencial pretendía se condenase a las Cias. demandadas al pago de 538.985,03 euros, como responsables de la muerte de Doña Mariana a consecuencia de la picadura de un arácnido en la parte interna del muslo, en la noche del 3 al 4 de septiembre de 2001 en la habitación del "Hotel Tryp Meliá La Habana Libre", en que se hospedaban, alzándose contra dicha sentencia la parte actora interesando su revocación y la íntegra estimación de la demanda inicial del procedimiento, a lo cual se opusieron las Mercantiles demandadas solicitando su confirmación en cuanto desestima la demanda y absuelve de sus pedimentos, si bien también interpone recurso la demandada "Viajes Halcón, S.A." al que luego se adhieren las otras dos codemandadas "Sol Meliá, S.A." y "Compañía Europea de Seguros, S.A.", interesando las tres la revocación parcial en cuanto sólo al pronunciamiento de las costas causadas en la instancia, solicitando que expresamente se impongan a la parte actora al haberse desestimado todas sus pretensiones.

SEGUNDO.- Planteado en los precedentes términos el recurso principal de los actores y el más accesorio de las demandadas, teniendo en cuenta las alegaciones y pretensiones de las partes, así como lo resuelto por la sentencia apelada y los motivos de impugnación contra ella y los de oposición a éstos, dos son las cuestiones esenciales a examinar, en primer lugar la naturaleza jurídica de la acción o acciones ejercitadas y los requisitos para su prosperabilidad, así como la carga de la prueba de los hechos bases de aquéllas y después, en su caso, la de las costas causadas en la instancia; si bien, antes de entrar en ellas debemos dejar sentado que ha devenido firme el pronunciamiento expreso de la sentencia que desestima la excepción perentoria de prescripción y el tácito desestimatorio de las dilatorias de falta de legitimación activa para reclamar por los menores y la de falta de litisconsorcio pasivo necesario opuestas por algunas de las demandadas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 465.4. en relación con el artículo 207.4., ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, desde el momento que las demandadas que las opusieron sólo han interpuesto recurso o se adhirieron por el particular de las costas causadas en la instancia, pidiendo en todo lo demás la confirmación de la sentencia apelada por los actores.

TERCERO.- Así centrados los recursos y a efectos del principal de la parte actora, para clarificar todo cuanto luego se dirá en concreto, conviene dejar sentado como doctrina general a aplicar a los hechos base de su pretensión, que la acción por culpa contractual por un lado y la "aquiliana" o extracontractual por otro, constituyen dos acciones distintas como derivadas de preceptos de títulos y de causas diferentes, aunque su finalidad última sea análoga, pues de la culpa contractual y de la extracontractual nace la responsabilidad que de estos dos supuestos derivan los artículos 1.101 y 1.902 C.Civil, respectivamente, distinguiendo perfectamente que de cada uno surge una distinta responsabilidad (S. 24-junio-69), aunque ambas tendentes a reparar los daños y perjuicios y el tema de la coexistencia o conjunción de ambas responsabilidades, cuando los sujetos están ligados por un contrato y el daño sobreviene en su ámbito, es resuelto por la doctrina y la jurisprudencia sosteniendo que la extracontractual o "aquiliana" por razón de su naturaleza, de su objeto y de los principios que consagra basados en la amplia regla del "alterum non laedere", constituye la responsabilidad general y básica, no siendo bastante que exista un contrato entre las partes para que la responsabilidad contractual opere necesariamente con exclusión de la "aquiliana", sino que requiere para que ello suceda la realización de un hecho dentro de la rigurosa órbita de lo pactado y como desarrollo o cumplimiento del contenido obligacional o contractual, de suerte que si se trata de negligencia extraña a lo que constituye propiamente materia del contrato, no estaremos en presencia de una responsabilidad contractual sino extracontractual y de aplicación el artículo 1.902 C.Civil, no obstante la existencia o preexistencia de una relación contractual (S. 9-marzo-83); si bien la más moderna jurisprudencia tiende a la llamada "unidad de la culpa civil", salvo las excepciones que puedan proceder, lo cual permitirá acoger la responsabilidad contractual o extracontractual respetando los hechos alegados, de acuerdo con el principio "da mi factum dabo tibi ius", sin incurrir en incongruencia porque el punto de vista jurídico en controversias de esta índole no supone mutación del objeto litigioso (Ss. 11-marzo y 8-julio-96, 6-abril y 6-mayo-98, 24-julio y 8-abril-99).

CUARTO.- A la anterior doctrina debemos añadir que, conforme al artículo 1.101 del C.Civil, quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquellas, preceptos que para su aplicación presuponen la existencia de un contrato y de no existir éste habrán de aplicarse los artículos 1.902 y 1.903 del C.Civil, que dan lugar a la responsabilidad extracontractual (S. 20-enero-83) y concretando el artículo 1.104 de dicho Código que la culpa o negligencia del deudor consiste en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar, presumiéndose la culpa salvo que acredite el deudor haber actuado con acomodo a circunstancias de tiempo y de lugar (S. 10-julio-87) y la diligencia exigida por este artículo no se elimina ni siquiera con el puntual cumplimiento de las precauciones y prevenciones legales o reglamentarias, si todas ellas se revelan insuficientes para la evitación del riesgo, exigiéndose como canon la exigencia de agotar la diligencia (S. 5-mayo-98); y a lo anterior debemos añadir, por un lado, que conforme a lo dispuesto en el artículo 1.105 del C.Civil fuera de los casos expresamente mencionados en la ley y de los que así lo declare la obligación, "nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables", teniendo declarado al respecto la jurisprudencia que para que exista irresponsabilidad es preciso que el suceso sea imprevisible o insuperable e irresistible, que no se deba a la voluntad del deudor, que haga imposible el cumplimiento de la obligación y que haya relación causal entre el evento y el resultado (Ss. 7-abril-65, 9 y 10-junio-86, 31-mayo y 20-julio-95), que éste artículo contempla una situación de imprevisibilidad e inevitabilidad del resultado que repele la culpa, que exige una diligencia normal o media y no desorbitada para prevenir los daños (Ss. 18-noviembre-98 y 1-octubre-99), siendo de aplicación el mencionado artículo tanto a la responsabilidad contractual como a la extracontractual y, por otro lado, que por primera vez en nuestro Derecho el artículo 1 de la Ley de Contrato de Seguro ha intentado comprender bajo una sola definición las modalidades de dicho contrato, al decirnos que es aquel por el que el asegurador se obliga, mediante el cobro de una prima y "para el caso que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura a indemnizar, dentro de los límites pactados", el daño producido al asegurado o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones convenidas, es decir, que para reclamar al asegurador habrá que estar en cada caso al contenido del seguro a través de las Condiciones Generales y Particulares de la Póliza y a lo dispuesto en dicha Ley, cuyos preceptos tienen carácter imperativo- art. 2- y debiendo el tomador o el asegurado o el beneficiario comunicar al asegurador el acaecimiento del siniestro dentro de los plazos fijados y toda clase de informaciones sobre sus circunstancias y consecuencias- art. 16-.

QUINTO.- Por último añadir también con carácter general que la responsabilidad extracontractual tiene su apoyo genérico en el antes citado artículo 1.902 del C.Civil, de predicamento abstracto y cobertura universal, fundado en la responsabilidad "aquiliana" o por culpa y según el cual el que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, viene obligado a reparar el daño causado y esta responsabilidad la extiende el artículo 1.903 a la de aquellas personas por las que se debe responder y entre ellos figuran los empresario, por culpa "in eligendo" o "in vigilando", siendo los tres clásicos requisitos para exigir aquella, primero, una acción u omisión culposa, es decir, falta de atención, cuidado o diligencias previsible y, además, que sea un acto antijurídico, segundo, la existencia o realidad de un daño y, tercero, el nexo causal o relación de causa a efecto entre la culpa y el daño, e interpretando estos requisitos y en especial el de la culpa la jurisprudencia, en aras de varios principios como el de la creación de un riesgo, el del propio beneficio o el de solidaridad, tiende hacia la objetivación de la culpa ya invirtiendo el tradicional principio de la carga de la prueba -art. 1.214 del C.Civil y hoy 217 L.E.C.-, bien exigiendo sólo la prueba de un hecho que la haga presumible para desplazar a la otra parte la obligación de probar que ha obrado con la debida diligencia ora extendiendo a la responsabilidad extracontractual la especial diligencia que para la contractual exige el antes citado artículo 1.104 del C.Civil, por lo que pueda decirse que si no ha plasmado el principio de responsabilidad objetiva y sigue manteniendo el de responsabilidad por culpa, éste se encuentra muy atenuado (Ss. 20-marzo-87, 16-diciembre-88, 31-mayo-95, 8-octubre-96, 20-mayo-98, 12-julio-99, 9-octubre-00 y 20-junio-01); y siendo reiterada la jurisprudencia en orden a que procede la solidaridad entre los sujetos a quienes alcanza la responsabilidad por el ilícito culposo, con pluralidad de agentes y concurrencia causal única, cuando no es posible individualizar los respectivos comportamientos ni establecer las distintas responsabilidades (Ss. 13-septiembre-85, 8-mayo-86, 12-mayo-88 y 8-noviembre-99); debiéndose puntualizar que esta doctrina general sobre la responsabilidad extracontractual, en principio, se encontraba matizada por la misma jurisprudencia cuando se trata de enjuiciar las conductas de los profesionales médicos, descartando toda clase de responsabilidad más o menos objetiva y la inversión de la carga de la prueba, ya que la misma se establece en base a la necesaria relación de causalidad culposa y teniendo en cuenta que la obligación contractual o extracontractual del médico y en general del profesional sanitario, no es la de obtener en todo caso la recuperación o sanación del enfermo, sino sólo la de poner los medios para ello, es decir, que no es la suya una obligación de resultado sino de medios con arreglo a la técnica científica correspondiente al concreto caso clínico sometido a la misma, que la jurisprudencia viene denominada "lex artis ad hoc" entendida como aquel criterio valorativo de la corrección del acto médico ejercitado por el profesional sanitario que tiene en cuenta las especiales características de aquel, de la profesión, de la complejidad vital o sanatoria del acto y de los factores personales del enfermo, todo ello dentro de lo razonable y de la diligencia normal o de promedio con que, ante un acto asistencial o terapéutico análogo, hubiera actuado cualquier otro facultativo, extensible aquella a todos los posibles medios de diagnóstico por la importancia y transcendencia en el mismo del posterior acto médico concreto, porque tanto la actividad de diagnóstico como la efectiva de sanar han de prestarse con la aportación profesional más completa y entrega decidida, sin regateo de medios y esfuerzo que requiere e impone la salud humana (Ss. 7-febrero y 6-noviembre-90, 11-marzo-91, 8-octubre-92, 3-marzo-93, 12-julio y 26-septiembre-94, 16 y 20-febrero-95, 10-febrero-96, 25-enero-97, 19-febrero y 29-mayo-99).

SEXTO.- Sentada esta amplísima doctrina y para su aplicación al recurso principal de la parte actora vemos que, del conjunto de la prueba practicada, aparecen acreditados en apretada síntesis los objetivos hechos siguientes:

A).- Que el 28 de agosto de 2001 el actor, hoy apelante, Don Jose Pedro y su esposa Doña Mariana contrataron con la demandada "Viajes Halcón, S.A." un viaje-estancia desde Madrid a Cuba y vuelta desde el 3 al 11 de septiembre de 2001, en avión y precio de 444.800 pts. o 2.673,30 euros, siendo prestatario "Travelplan" y que conllevaba un seguro de asistencia en viaje concertado con la codemandada "Compañía Europea de Seguros, S.A." (Factura- folio 20- y Póliza seguro- folios 120 a 125-).

B).- Que el 3 de septiembre de 2001- lunes- el demandante Sr. Magdalena y esposa Sra. Mariana, sobre las 14 horas de España, parten para La Habana en vuelo UX 0051 de la Compañía "Air Europa" a la que llegan ese mismo día sobre las 18 horas local, es decir de Cuba, siendo alojados definitivamente en la habitación nº 403 del Hotel "Tryp Habana Libre" de cinco estrellas, del que es titular la codemandada "Sol Meliá, S.A." (Hecho reconocido, billetes avión y tarjeta habitación- folios 22 a 31-).

C).- Que el día 4, martes o el siguiente día 5, miércoles, el referido matrimonio en unión de un grupo realizó desde hora temprana una excursión, previamente contratada con "Turingmex", a Viñales durante todo el día y regresando al Hotel a última hora de la tarde y que fue realizada en autobús (Hecho reconocido).

D).- Que a última hora del día 5, sobre las 22 horas del miércoles, tras dicha excursión, la esposa del demandante Doña Mariana acude por primera vez a los Servicios Médicos del Hotel, que éste tiene contratado con "Clínica Internacional" y es atendida por la Dra. María Purificación, la cual observa que tenía fiebre, escalofríos y en la parte interna del muslo izquierdo una amplia zona roja (edema), con aumento de la temperatura, dolor y rubor, diagnosticándole una linfagitis, sin observar punto de partida alguno, recetándole un frasco de penicilina cada doce horas durante tres días, amoxicilina a partir del cuarto día un comprimido cada ocho horas hasta completar siete días y compresas de agua fría cada cuatro horas (Receta y nota- folios 36 y 37- y Declaración Dra. en Investigación Ministerio Interior de Cuba- folio 447-).

E).- Que al siguiente día 6, jueves, sobre las 22 horas, la Sra. Mariana vuelve a los Servicios Médicos del Hotel "Tryp Habana Libre" y es atendida esta vez por el Dr. Blas que confirma el diagnóstico de su compañera el día anterior de "linfagitis aguda en miembro inferior izquierdo", manteniendo el tratamiento y añadiendo la toma de Iboprofeno, como antiinflamatorio (Certificado, receta y nota- folios 34, 38 y 39-).

F).- Que continuando el viaje programado el día 7, viernes, el actor y su esposa son trasladados a la ciudad de Santiago de Cuba, siendo hospedados en el Hotel "Meliá Santiago de Cuba", también titularidad de la codemandada "Sol Meliá, S.A." y de cinco estrellas, donde es atendida el día 9 de septiembre, domingo, por el Dr. Jose Miguel, perteneciente a "Clínica Internacional" con la cual el Hotel tiene contratado su servicio médico al igual que en La Habana, cuando haciendo el recorrido por las instalaciones hoteleras la encuentra y observa la inflamación de la pierna izquierda y lesiones vesiculares (ampollas) en cara interior del muslo, diagnosticándole "linfagitis flictelunar" y al ver su estado se pone en contacto con Clínica Internacional y la Dra. Estíbaliz, que estaba de guardia y que aconseja su traslado a ella, donde se realiza un reconocimiento a fondo, presentando una zona rojo-violácea en la cara interna del muslo izquierdo, siendo trasladada luego al Hospital de Santiago y después de ser vista por un angiólogo, llegan a la conclusión que se trata de una celulitis sobreaguda, que requiere hospitalización, a lo cual se niega la enferma y es trasladada de nuevo al Hotel para seguir allí el tratamiento implantado, dado el inminente traslado a España, al finalizar el viaje contratado (Declaraciones en Investigación Mº del Interior Cubano- folios 461 a 472- y recibo farmacia- folio 35- e informes- folios 72 y 73-).

G).- Que ese mismo día 9, domingo, el demandante Sr. Jose Pedro realiza cuatro llamadas telefónicas a España a los teléfonos de Madrid 697-40-15, 452-29-14, 452-29-14 y 344-11-55, respectivamente a las 16'47, 17'10, 17'23 y 17'2 horas y con una duración de 00-02-45, 00-01-19, 00-00-26 y 00-01-09 (Notas c/sello Hotel Meliá- folios 74 y 75-).

H).- Que el día 10 de septiembre de 2001, lunes, el demandante y esposa son trasladados desde Santiago de Cuba a La Habana con el resto del grupo y desde ésta en vuelo de "Air Europa" hasta Madrid, como fin de viaje y llegada el día 11 de septiembre de 2001, martes, desde donde aquéllos se trasladan directamente al Hospital Severo Ochoa en Leganés y la esposa del actor Doña Mariana, es directamente ingresada a las 14'15 horas (Hecho reconocido e ingreso hospital- folios 90 y 91-).

I).- Que en referido Hospital "Severo Ochoa" de Leganés ingresa en Urgencias el referido día 11, martes, objetivándose sequedad cutáneo-mucosa, edema hasta raíz del muslo y flictema, celulitis y escama necrótica de 10 X 20 cm. en cara interna del muslo izquierdo, destacando en la analítica la urea y mostrando el Tac de M II + doppler aumento del volumen del muslo izquierdo y de la alteración de la grasa subcutánea de aspecto reticular compatible con celulitis y durante su estancia en planta permaneció con tendencia a la hipotensión y oligoanuria, siendo trasladada al Servicio de Cuidados Intensivos al siguiente día 12, miércoles, con una evolución inicial buena, destacando sólo un episodio de hemorragia digestiva el día 13, jueves y diminuyendo el edema generalizado en miembro inferior izquierdo, quedando circunscrito a la zona perilesional, produciéndose el día 18, martes, un deterioro hemodinámico, con encefalopatía hepática, anuria e ictericia progresiva y, dado el deterioro progresivo de la función hepática, se solicita valoración de trasplante hepatorrenal, que es desaconsejado dada la situación terminal de la paciente, dándosele el alta a planta el día 21, viernes y falleciendo la misma el día 22 de septiembre de 2001, sábado a las 9'15 horas, sin que conste la causa de la muerte y constando sólo como juicio clínico "picadura por araña (probable Loxosceles SP)", "Insuficiencia renal aguda" e "Insuficiencia hepática crónica reagudizada" (Informe Servicios Cuidados Intensivos- folios 92 a 95- y Certificado defunción- folio 97-).

J).- Que la fallecida esposa del actor Doña Mariana, nacida el 8 de octubre de 1953, que iba a cumplir 48 años, tiene un amplio historial médico en el "Hospital Severo Ochoa" de Leganés (unos 300 folios), con numerosos y diversos ingresos, a destacar nefrectomía izquierda por litiasis coraliforme en 1980, infecciones urinarias de repetición que ha motivado ingresos por pielonefritis aguda derecha en varias ocasiones, en 2000 ingreso por HDA ("ulcus" duodenal) que cursó con encefalopatía hepática, en abril de 2001 insuficiencia renal crónica ... etc. (Informe- folios 92 a 95- e Historial clínico- folio 695 y ss., unos 300-), y

K).- Que "Travelplan", mayorista del viaje contratado con "Viajes Halcón, S.A." por el demandante Don Jose Pedro y su fallecida esposa Doña Mariana, tenía suscrita con la codemandada "Compañía Europea de Seguros, S.A." Póliza de Seguro Multiasistencia de Viaje que cubría Pérdida de Equipajes, Fallecimiento o invalidez durante el mismo, Accidentes en medios de transporte y Asistencia, que comprendía gastos médicos, quirúrgicos y de hospitalización, prórroga estancia hotel, repatriación ... etc., habiendo abonado la Aseguradora al actor los gastos médicos y farmacéuticos que tuvo que pagar durante su estancia en Cuba (Póliza- folios 120 a 125- y hecho reconocido el pago).

SÉPTIMO.- Partiendo de estos hechos objetivos y esenciales acreditados vemos que los actores Don Jose Pedro e hija Doña Magdalena pretenden en lo sustancial que se condene solidariamente a las Mercantiles "Halcón Viajes, S.A.", como vendedora minorista del viaje, a "Sol Meliá, S.A.", como titular o explotadora de los Hoteles "Tryp Habana Libre" en La Habana (Cuba) y "Meliá Santiago de Cuba" y a "Compañía Europea de Seguros, S.A.", como aseguradora del "Seguro Multiasistencia de Viaje", la cantidad de 538.985,03 euros por los daños y perjuicios causados por la muerte de su esposa y madre Doña Mariana el 22 de septiembre de 2001, en el Hospital Severo Ochoa de Leganés, como consecuencia o a causa de la picadura de un insecto o arácnido en el Hotel primero, mientras realizaban el viaje con estancia entre los días 3 a 11 de septiembre de 2001 de Madrid-La Habana-Santiago de Cuba-Madrid, a lo cual se opusieron las demandadas y que la sentencia de instancia desestima, contra la cual se alzan los actores interesando su revocación en el recurso que ahora estamos examinando y, por tanto, como al principio señalamos la cuestión esencial a examinar será la naturaleza de la acción o acciones ejercitadas; y al respecto vemos que los actores no concretan la acción ejercitada, si es la contractual derivada de los respectivos directos o indirectos contratos que teóricamente los vinculan o si es la extracontractual del artículo 1.902 o del artículo 1.903, por culpa "in vigilando" o "in eligendo", mas en esa amalgama y teniendo en cuenta la doctrina antes sentada sobre la unidad de la culpa civil y a la vista de los hechos alegados la Sala entiende que, por un lado, se ejercita la acción derivada de la responsabilidad extracontractual- arts. 1.902 y 1.903- contra las codemandadas "Viajes Halcón, S.A." y "Sol Meliá, S.A." y, por otro lado, la contractual derivada del contrato de seguro contra la demandada "Compañía Europea de Seguros, S.A." por incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la Póliza de Seguro, porque lo que es evidente es que estamos ante distintas acciones que pueden sí acumularse, pero no mezclarse ni confundirse, ya que la Compañía de Seguros codemandada no es la aseguradora de la responsabilidad civil de las otras dos Sociedades demandantes.

OCTAVO.- Así centrado el recurso y entrando en el examen de la primera de las acciones señaladas la extracontractual- arts. 1.902 y 1.903 del C.Civil- respecto de "Viajes Halcón, S.A." y "Sol Meliá, S.A.", teniendo en cuenta los hechos declarados probados y de acuerdo con la anterior doctrina expuesta, la Sala no puede por menos de concluir que no concurren los requisitos antes señalados para su prosperabilidad, al no haberse acreditado por la actora, a la que incumbía- art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil- los hechos bases o presupuestos de la acción ejercitada, en concreto ni la acción u omisión culposa ni el nexo causal o relación de causa a efecto entre ésta y el fallecimiento de la esposa y madre de los demandantes, como determinante de los daños y perjuicios que reclaman y ello, primero, porque no resulta debidamente acreditada la picadura de insecto o arácnido alguno e incluso los médicos cubanos que la asistieron en Cuba lo niegan y nunca vieron el orificio de entrada y sólo se hacen eco de las manifestaciones del actor y su fallecida esposa, como ocurre posteriormente con los médicos que atendieron a ésta en el Hospital Severo Ochoa de Leganés y se limitan a afirmar que la lesión en la parte interior del muslo izquierdo es compatible con la picadura de un arácnido, pero esa causa no es única y puede provenir de otras- celulitis y obesidad, varices, mala circulación periférica ...etc.-, segundo, porque aun dando por supuesto que existiese la picadura de una araña tampoco se ha probado que ello se produjese en la habitación del hotel y bien pudo ser en el aeropuerto o en el trayecto hasta él el día de la llegada 3 de septiembre, lunes, o en los dos días siguientes 4 ó 5, martes o miércoles, en uno de los cuales tuvo lugar la excursión a Viñales, que no iba incluida en lo contratado con "Viajes Halcón, S.A.", sino que se hizo con otra Agencia y lo cierto es que hasta el día 5, miércoles, a las 22 horas, no había acudido a Servicio médico alguno y cuando ya habían transcurrido más de cuarenta y ocho horas desde la llegada a Cuba y de ellas muchas fuera del hotel, tercero, porque aún dando por supuesta la picadura de una araña y que ello hubiera tenido lugar en la habitación del hotel estaríamos ante un caso fortuito y resultaría de aplicación el artículo 1.105 del Código Civil, desde el momento que está acreditado que nos encontramos en un establecimiento hotelero de lujo- Hotel de 5 estrellas-, con una limpieza diaria y cambio de ropa de dormitorio y cuarto de baño y un servicio de fumigación, todo lo cual excluye la responsabilidad tanto contractual como extracontractual, al menos que en ésta tenga puro carácter objetivo, hasta donde no ha llegado la interpretación jurisprudencial que sigue manteniendo, aunque atenuado y como antes dijimos, el de responsabilidad por culpa, cuarto, porque tampoco se ha acreditado que la picadura de la araña fuese la causa de la muerte de la esposa y madre de los actores, ya que no figura en el certificado de defunción ni en el informe del hospital y de todo parece que nos encontramos ante un fallo multiorgánico de la enferma, dado sus antecedentes médicos de insuficiencia renal y hepática, su obesidad, celulitis, varices, circulación periférica ... etc., situación personal que no parece la más adecuada para un viaje tan largo e intenso a un país tropical y que estamos ante una muerte natural parece deducirse de que los médicos del Hospital Severo Ochoa suscribieron el certificado de defunción y no se dio parte al Juzgado de Instrucción y, quinto, porque tampoco se ha probado que el diagnóstico y tratamiento que se dio en Cuba a la enfermedad de la luego fallecida esposa y madre de los actores Doña Mariana fuese erróneo o equivocado y menos contraproducente para la salud de la enferma y que, por tanto, los médicos cubanos con su error hubiesen podido ser determinantes de su muerte y que por ellos deban responder las Compañías codemandadas, cuando además ellos no eran empleados del hotel, sino un servicio independiente contratado por "Sol Meliá, S.A." con "Clínica Internacional" y sin que entre ésta y aquélla exista dependencia y, consecuentemente, no entra en juego el artículo 1.903 del C.Civil, de las personas por las que se deba responder (Ss. 7-octubre-69, 18-julio-79, 4-enero-81, 2-noviembre-83, 2-julio-93 y 8-mayo-99); en consecuencia, procede confirmar la sentencia de instancia en este particular al ser por todo lo dicho ajustada a derecho.

NOVENO.- Pasando a la otra acción ejercitada, la contractual derivada del seguro de multiasistencia de viaje, contra la demandada "Compañía Europea de Seguros, S.A." tampoco se ha probado por la parte actora a la que incumbía- art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil- incumplimiento alguno de las obligaciones del seguro, ni de su cumplimiento defectuoso, al resultar acreditado que el actor Don Jose Pedro no se puso en contacto con ella para la repatriación de su esposa enferma hasta el día 9 de septiembre de 2001, domingo, precisamente la víspera del regreso a España y ya no era posible adelantarlo y, por otro lado, que ha reintegrado al actor los gastos médicos y farmacéuticos y, por tanto, tampoco esta acción puede prosperar y contra dicha Cia. de Seguros demandada tampoco puede hacerlo ninguna de carácter extracontractual, al no haberse probado ninguna acción u omisión culposa determinante del fallecimiento de la esposa y madre de los actores y de los consecuentes perjuicios, ni acreditarse tampoco la responsabilidad civil extracontractual de alguna persona física o jurídica que la misma cubriera a través del correspondiente seguro de dicha naturaleza; en consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de los demandantes contra la sentencia de instancia y confirmar la misma en lo que a ellos respecta por ser ajustada a derecho, ya que de cuanto antecede y queda expuesto resulta que hace una acertada valoración del conjunto de la prueba practicada y aplica a los hechos de ella deducidos la doctrina legal correcta.

DÉCIMO.- Resta por examinar el recurso de "Viajes Halcón, S.A." y la impugnación o adhesión de las otras dos codemandadas "Sol Meliá, S.A." y "Compañía Europea de Seguros, S.A.", respecto de las costas de la instancia y al respecto debemos comenzar dejando sentado que el artículo 394.1. de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece una regla general, acogiendo el principio del vencimiento objetivo, que en los procesos declarativos las costas de la instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones y después una excepción, mitigando el rigorismo de dicho principio y en aras de los de tutela efectiva y equidad, al decirnos que "salvo que el tribunal aprecie y así lo razone, que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho" o lo que viene a ser igual, como decía el artículo 523 de la antigua Ley Procesal, que concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición; partiendo de esta doctrina la Sala comparte el ponderado criterio de la Juzgadora de instancia de no hacer expresa condena en las costas causadas en la instancia, al entender también que existen dudas sobre si hubo o no picadura de un arácnido y, en su caso, si ello fue el desencadenante de todo el proceso posterior y, además, la concurrencia de una serie de circunstancias excepcionales al tratarse de hechos que ocurren muy lejos y con un océano por medio del domicilio del actor y su fallecida esposa, con la consiguiente sensación de abandono e impotencia que ello conlleva y que hace que todo se subjetivice en exceso después y, por tanto, procede desestimar también el recurso y la adhesión de las Sociedades demandadas y confirmar igualmente en este particular de las costas la sentencia de instancia.

UNDÉCIMO.- Desestimándose tanto los recursos como las adhesiones procedería en principio imponer las costas a la contraparte, pero como ello sería absurdo y en la práctica se podría producir una especie de compensación, no en sentido técnico-jurídico sino vulgar, la Sala tampoco hace especial declaración en las costas ni de los recursos ni de las adhesiones y, por tanto, cada parte pagará las suyas.

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando tanto el recurso principal interpuesto por la Procuradora Doña Ana Barallat López, en nombre y representación de los actores DON Jose Pedro y DOÑA Magdalena, como el interpuesto por el Procurador Don Antonio Pujol Varela, en nombre y representación de la Mercantil demandada "VIAJES HALCÓN, S.A." y las adhesiones de los Procuradores Don José Carlos Peñalver Garcerán y Doña Ana María Díaz Cañizares, en nombre y representación respectivamente de las Sociedades codemandadas "SOL MELIÁ, S.A." y "COMPAÑÍA EUROPEA DE SEGUROS, S.A.", contra la sentencia dictada el diecinueve de mayo de dos mil tres por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia nº 2 de Madrid en el Juicio Ordinario nº 849/02, del que este rollo dimana y promovido por los referidos apelantes principales contra las citadas Sociedades apelante también y adheridas en reclamación de cantidad, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS mencionada sentencia apelada; y no hacemos especial declaración en las costas de ninguno de los dos recursos ni de las adhesiones.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará conforme al art. 208.4 de la L.E.C., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.