Sentencia Civil Nº 226/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 325/2009 de 10 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00226/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 325/2009

S E N T E N C I A

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON JUAN ÁNGEL RODRÍGUEZ CARDAMA

MAGISTRADOS ILMOS. SRES.

DOÑA MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA

DON RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

En La Coruña, a diez de junio de dos mil diez.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 325 de 2009, por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. señores Magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 12 de febrero de 2008 en los autos de juicio ordinario, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ferrol, ante el que se tramitaron bajo el número 726/2004, en el que son parte, como apelante, la demandante DOÑA Inmaculada , mayor de edad, vecina de Narón (La Coruña), con domicilio en la calle DIRECCION000 , NUM000 - NUM000 , provista del documento nacional de identidad número NUM001 , que no se personó ante esta Audiencia; y como apelada, la demandada "EMPRESA MIXTA DE AUGAS DE FERROl, S.A.", con domicilio social en Ferrol, calle María, 38, con número de identificación fiscal A-15 739 048, representada por la procuradora doña Marta Díaz Amor, bajo la dirección del abogado don Juan-Antonio Armenteros Cuetos; versando la apelación sobre reclamación de indemnización por las lesiones sufridas por la recurrente como consecuencia de una caída al tropezar con una tapa de registro de la red de suministro de agua potable del Ayuntamiento de Ferrol, de cuya explotación es empresa concesionaria la demandada.

Antecedentes

PRIMERO.- Aceptando los de la sentencia de 12 de febrero de 2008, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ferrol , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que desestimo íntegramente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Seco Lamas, en nombre y representación de Doña Inmaculada , debo absolver y absuelvo a la entidad EMAFESA de todos los pedimentos en ella contenidos, con expresa imposición de costas a la parte actora».

SEGUNDO.- Presentado escrito preparando recurso de apelación por doña Inmaculada , se dictó providencia teniéndolo por preparado, emplazando a la parte para que en término de veinte días lo interpusiera, por medio de escrito. Deducido en tiempo el escrito interponiendo el recurso, se dio traslado por término de diez días, presentándose por "Empresa Mixta de Augas de Ferrol, S.A." escrito de oposición. Con oficio de fecha 19 de mayo de 2009 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia con fecha 25 de mayo de 2009 , fueron turnadas a esta Sección, donde se registraron bajo el número 325/2009, y se dictó providencia admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente, y acordando esperar el término del emplazamiento. Se personó en esta alzada la procuradora doña Marta Díaz Amor en nombre y representación de "Empresa Mixta de Augas de Ferrol, S.A.", en calidad de apelada. Se tuvo por personada y parte a la citada procuradora en la representación que acreditaba; y no habiéndose personado ante esta Audiencia doña Inmaculada se acordó que no se le notificaría ninguna resolución salvo la que pusiera término a la apelación; quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 12 de enero de 2010 se señaló para votación y fallo el pasado día 11 de mayo de 2010.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado don RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan en términos generales los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.- Sobre las 12:40 horas del día 31 de mayo de 2001, doña Inmaculada caminaba por la calle Sánchez Calviño de la ciudad de Ferrol, cuando, pisó la tapa de un registro existente en la acera, volcando la tapa que cedió bajo sus pies, cayéndose al suelo y produciéndose diversas lesiones.

2º.- Formulada reclamación previa por responsabilidad patrimonial frente al Ayuntamiento de Ferrol, éste resolvió derivando la responsabilidad a "Empresa Mixta de Augas de Ferrol, S.A.", como concesionaria del servicio.

3º.- Doña Inmaculada formuló demanda en juicio ordinario contra "Empresa Mixta de Augas de Ferrol, S.A.", en reclamación de 113.628,58 euros, como indemnización de las lesiones y secuelas sufridas como consecuencia de la caída. Admitida a trámite la demanda por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número tres de Ferrol, se emplazó a la demandada, que, entre otros motivos, adujo la incompetencia de la jurisdicción civil para conocer de la cuestión, por corresponder a los tribunales del orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

4º.- Se celebró la audiencia previa, en la que se resolvió que la cuestión planteada era de fondo, y que se resolvería en sentencia, proponiéndose la prueba, y declarando su pertinencia.

5º.- Celebrado el juicio, practicándose parte de la prueba propuesta, el Juzgado dictó providencia dando traslado a las partes y al Ministerio Fiscal sobre la posible falta de jurisdicción. El 1 de septiembre de 2005 auto acordando abstenerse (sic), e indicando que los órganos competentes para el conocimiento de la cuestión litigiosa planteada eran los del orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

6º.- Interpuesto recurso de apelación por doña Inmaculada , esta Sección, en el recurso de apelación 172/2006, dictó auto el 22 de septiembre de 2006 , revocando la resolución apelada y declarando la competencia de la jurisdicción civil.

7º.- Convocadas las partes a juicio, como hubiese cambiado el titular del Juzgado de instancia, la demandante solicitó tener por reproducida la prueba ya practicada, a lo que prestó conformidad la demandada, practicándose a continuación la restante que había sido propuesta.

8º.- El 12 de febrero de 2008 el Juzgado de instancia dictó sentencia desestimando la demanda, por considerar que no se había acreditado que la tapa de alcantarilla o de registro en la que había tropezado doña Inmaculada fuese de las explotadas por la "Empresa Mixta de Augas de Ferrol, S.A.", con imposición de costas a la demandante. Pronunciamientos frente a los que ésta se alza.

TERCERO.- Antes de pronunciarse sobre los distintos motivos del recurso de apelación interpuesto por doña Inmaculada , es preciso hacer dos consideraciones previas:

1º.- Los procuradores pueden sustituirse entre sí (artículo 29 del Real Decreto 1281/2002, de 5 de diciembre , por el que se aprueba el Estatuto General de los Procuradores de los Tribunales de España). E igual acontece con los abogados, aunque realmente en este supuesto no puede hablarse de «sustitución». Los profesionales de la abogacía no se «sustituyen», sino que actúan en cada caso en nombre propio, y bajo su propia responsabilidad (artículo 28.7 del Real Decreto 658/2001, de 21 de junio , por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española). Si un abogado se equivoca, y surge una responsabilidad profesional, ésta deberá atribuirse al actuante, no al sustituido. Es una actuación personalísima. Igual que, por ejemplo, acontece con un cirujano. Si yerra o incurre en una culpa profesional, lo hace el que actúa, y no el compañero al que sustituye; por lo que es equivocada la tesis de que el letrado comparece «por mi compañero», tan habitual en el uso forense. Es por ello improcedente que en el acta del juicio se haga constar que un determinado abogado comparece "en sustitución de...", pues no sustituye a nadie. Actúa profesionalmente por sí mismo. Con todas las consecuencias que se derivan de esa actuación. Cuestión distinta, y ajena al órgano judicial, es qué abogado tiene derecho al cobro de las actuaciones, que se desarrolla exclusivamente en el ámbito interno de su relación.

2º.- Es cada vez más frecuente, en el ámbito civil, la presentación de escritos por parte de letrados manifestando renunciar a continuar con la defensa de su cliente; y en no pocas ocasiones los Juzgados dan curso a ese escrito, tramitándolo de forma análoga al cese del procurador; lo que es erróneo.

La Ley de Enjuiciamiento Civil regula el cese en la representación por parte del procurador, distinguiéndose si el origen está en la actuación del poderdante, del apoderado, o bien en causas fatales, estableciéndose las distintas actuaciones que debe realizar, bien el profesional, bien el interesado, bien el órgano judicial (artículo 30 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Sin embargo no existe un precepto análogo para la renuncia voluntaria del abogado; y el legislador estableció una repercusión limitada a la imposibilidad de acudir del abogado (artículo 188.1-5º y 6º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero no a sus actuaciones voluntarias. Se ha dicho que «el nombramiento, cese o remoción y nueva designación, en su caso, de abogado no tiene repercusión procesal específica... como no sea la de pechar con los efectos perjudiciales derivados del incumplimiento de la carga que pesa sobre la parte de mantener en vigor la necesaria dirección de abogado, en aquellos procesos y actos en los que la ley exija su intervención... el juzgado o tribunal que no están obligados por ley a saber la designación de abogado por la parte o los cambios que en este punto se hayan podido producir, el abogado es perfectamente fungible, de suerte que no incumbe a aquéllos averiguación alguna sobre el que comparece para actuar» [Auto del Tribunal Supremo de 16 de julio de 1993 (Ar. 6455 )]. Es errónea la cada vez más frecuente práctica, en el ámbito civil, de presentar escritos por el letrado manifestando su renuncia a continuar con la defensa de su cliente; y, en no pocas ocasiones, los Juzgados dan curso a ese escrito, tramitándolo de forma análoga al cese del procurador. O escritos manifestando que le concede la «venia» a otro profesional, aspecto que opera en el ámbito estrictamente colegial y sin repercusión alguna ante el órgano judicial.

Cuando es preceptiva la intervención, la parte está obligada a presentar escritos firmados por un abogado, o acudir al juicio valiéndose de tal profesional. Cuál sea ese abogado resulta indiferente. Hasta el punto de que un tribunal no puede impedir la intervención del abogado aunque no sea el que firmó la demanda, ni inadmitir escritos que vengan firmados por un letrado por el simple hecho de que no sea el que figure en los autos. Es por ello que se ha establecido que la renuncia del abogado no es causa de suspensión de los términos procesales para que pueda buscar otro de su confianza, «correspondiendo al propio Letrado y no al órgano jurisdiccional poner en conocimiento de su defendido la renuncia a su defensa para que éste adopte las medidas que estime oportunas» [Auto del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2000 (Ar. 3234 ). En las actuaciones ante los órganos jurisdiccionales civiles (salvo que la actuación del letrado sea consecuencia de una designación por un previo reconocimiento del beneficio de justicia gratuita, donde el tribunal conserva ciertas facultades de supervisión y control), la renuncia del abogado (o que el cliente manifieste voluntariamente que no desea seguir siendo asistido por un determinado letrado) carece de trascendencia jurídica; y «debe ser situada en el marco de las relaciones contractuales establecidas entre el abogado y su cliente, sin trascendencia por tanto sobre el derecho fundamental» a la tutela judicial efectiva; pues entre «las exigencias de libertad que se derivan de la función constitucional de la defensa letrada conforme al artículo 24.2 Constitución Española no se encuentra desde luego la posibilidad del profesional de trasladar al proceso las divergencias que puedan surgir en el marco contractual de la relación de arrendamiento de servicios que le une con su cliente» [Auto Tribunal Constitucional de 11 de julio de 1994 (Aranzadi 223 )].

En consecuencia, la Sala tiene que rechazar el que se haya paralizado el recurso de apelación, una vez preparado, durante nada menos que un año, porque el abogado de la demandante, ahora apelante, hubiese manifestado al Juzgado que renunciaba a la defensa de los intereses de doña Inmaculada . Tenía un plazo de 20 días para interponer el recurso. Plazo que es improrrogable, y que no puede suspenderse salvo las causas tasadas legalmente (entre las que no figura la renuncia del abogado).

CUARTO.- En el primer motivo del recurso de apelación se invoca la nulidad de actuaciones, "por contravención del principio de inmediación, y consecuente nulidad de la sentencia impugnada". Se argumenta que el artículo 137 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece el principio imperativo de que el Juez que ha de dictar la sentencia ha de ser el que celebró el juicio; igualmente se vulneró el artículo 193 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por cuanto el Juez que dictó la sentencia no celebró ninguna de las sesiones del juicio, para terminar solicitando que se decrete la nulidad de actuaciones.

El motivo no puede ser estimado:

1º.- La situación fáctica que expone la recurrente no es cierta. Lo realmente acontecido es:

a) La Ilma. Sra. Magistrada- Juez titular del Juzgado de instancia, celebró el juicio el 4 de mayo de 2005 , practicándose la prueba de interrogatorio de la demandante, así como algunas testificales (la mayoría sin relevancia alguna para la cuestión litigiosa). La única prueba practicada que tiene algún interés es el interrogatorio de doña Inmaculada (que beneficia a la demandada); y la testifical de don Carlos Miguel (como testigo presencial de la caída, y cuyo testimonio avala lo manifestado en la demanda en cuanto a la forma de acontecer el accidente).

b) Posteriormente, y de forma acertada, dicha Ilma. Sra. Magistrada-Juez planteó a las partes la cuestión de competencia que había aducido "Empresa Mixta de Augas de Ferrol, S.A." en su contestación a la demanda, y que no resolvió en la audiencia previa, como era obligado, la Sra. Juez sustituta. Dictado el auto declarando su incompetencia, se interpuso recurso de apelación por doña Inmaculada , que fue estimado por esta Sala, estableciendo la competencia de la jurisdicción civil.

c) Obviamente, cuando vuelven los autos al Juzgado, el plazo de veinte días que establece el artículo 193.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil había transcurrido en exceso. Pero es que dicho precepto no sería aplicación, pues la vista celebrada el 4 de mayo de 2005 no se suspendió. Se celebró, e inicialmente quedaron las actuaciones vistas para sentencia, sin perjuicio de acordarse diligencias finales.

d) Lo que acontece es que el Juzgado había cambiado de titular, por lo que, en puridad tenía que haberse actuado conforme a lo dispuesto en el artículo 194 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Pero esta situación generaría indefensión a las partes, pues había el compromiso de practicar diligencias finales. Es por ello que el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado acordó celebrar en su totalidad el juicio, convocando a las partes, citando a los testigos, etcétera.

e) En el acto del juicio celebrado el 30 de marzo de 2007, es la demandante quien solicita que no se vuelvan a practicar las pruebas celebradas el 4 de mayo de 2005, que las da "por reproducidas", a lo que muestra su conformidad la demandada. Pero a continuación se practican las restantes pruebas (testifical y periciales) ante el nuevo titular del Juzgado. Al igual que ante él se practicada la prueba pericial acordada como diligencia final a petición de las partes. Y es quien dicta la sentencia.

En consecuencia, no es correcta la afirmación de que el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez entonces titular del Juzgado se hubiese limitado a dictar la sentencia; sino que ante él se practicaron las pruebas esenciales.

2º.- Como motivo de nulidad se invoca el artículo 225.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , omitiéndose que dicho precepto exige que se hubiese causado indefensión a la parte. Conforme a lo establecido en el apartado tercero del artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en el artículo 225 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son nulos de pleno derecho los actos judiciales cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento establecidas por la ley, o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que haya producido efectiva indefensión, y por ende vulneradores de los Derechos Fundamentales proclamados en el artículo 24-1 de la Constitución Española [Sentencia del Tribunal Constitucional número 93 de 1992 y sentencias del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 1989 (Ar. 1405) y 15 de marzo de 1993 (Ar. 2280 )]. Ahora bien, no toda irregularidad procesal implica generar una indefensión a la parte, que justifique la nulidad de actuaciones. Hay que evitar que cualquier irregularidad formal se convierta en un obstáculo insalvable para la prosecución del proceso, al margen de la función y sentido de la razón y finalidad que inspira la existencia del requisito procesal. Es preciso que esa irregularidad genere una "efectiva indefensión". Para que pueda hablarse de efectiva indefensión, cuya interdicción está constitucionalmente protegida, ha de ser de carácter material, y no meramente formal, pues no toda infracción procedimental genera indefensión material; y además que debe ser causada por el órgano jurisdiccional; y que en todo caso la parte no se haya generado esa indefensión, sino que debe actuar con una diligencia razonable; no siendo atendible cuando la indefensión es generada de forma voluntaria, o por la propia desidia o negligencia de la parte, pues nadie puede proteger de los propios errores [Sentencias del Tribunal Constitucional 184/2000, 82/1999, 111/1996, 199/1992, 56/1992, 8/1991, 145/1990, 101/1990, 52/1990, 112/1989, 102/1989, 101/1989, 62/1989, 93/1987, 90/1986, 314/1984, 69/1984, 48/1984 ; así como el Auto del mismo Tribunal de 15 de enero de 1996 , y las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1996 (Ar. 7248) y 7 de abril de 1995 (Ar. 2987 )].

En el recurso no se razona cuál es la indefensión que se causaría. Y se soslaya que en todo caso se habría ocasionado por la propia demandante, que fue quien renunció a que se practicasen las pruebas ya celebradas anteriormente, dando por reproducido el contenido de la grabación del juicio precedente.

Realmente el precepto que tenía que haber invocado es el ordinal 5º del artículo 225 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción vigente a la interposición del recurso).

4º.- Pero es que, en todo caso, la consecuencia nunca sería la nulidad, sino tener por no practicadas las pruebas. Si el Juzgado cita a todos los testigos y a doña Inmaculada para ser interrogada, además de a los peritos; y la propia demandante renuncia a la práctica de parte de la prueba testifical (por ya haberse celebrado en su día), la consecuencia es omitir del acerbo probatorio obrante en las actuaciones la grabación del juicio celebrado el 4 de mayo de 2005. Con lo que habría quedado sin acreditar cómo aconteció el accidente. Imponiéndose una sentencia desestimatoria. Pero es que la pretensión es contradictoria, pues, como se verá, en el siguiente motivo del recurso quiere imponerse una valoración de los hechos basada en la prueba celebrada dicho día.

Es decir, nunca procedería la nulidad de actuaciones, sino, en el supuesto más favorable a la tesis mantenida en el recurso, que se tuviese por renunciada a la práctica de las pruebas celebradas el 4 de mayo de 2005.

Pero, esta postura, supone, como se aduce por la parte apelada, una vulneración de las reglas de la buena fe procesal (artículos 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Si "Empresa Mixta de Augas de Ferrol, S.A." renunció a volver a interrogar a doña Inmaculada , fue porque la demandante planteó tener dicha prueba por reproducida.

QUINTO.- En el segundo motivo del recurso se alega una infracción del artículo 1902 del Código Civil , así como del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El motivo se desarrolla exponiendo que se probó la caída de la apelante en un registro del servicio de agua potable, cuyo mantenimiento corresponde a la demandada, los daños físicos y psíquicos sufridos, y la relación de causalidad.

El motivo no puede ser estimado:

1º.- Debe recordarse, como viene siendo una constante y uniforme doctrina jurisprudencial [Ts. 6 de mayo de 2010 (ROJ: STS 2038/2010 ), 15 de junio de 2009 (Ar. 3395), 22 de mayo de 2009 (Ar. 3034), 21 de mayo de 2009 (Ar. 3032), 21 de marzo de 2009 (Ar. 1646), entre otras muchas], que el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene regla de valoración de la prueba, sino que regula el principio sobre distribución de la carga de la prueba o «regla de juicio», que debe aplicarse exclusivamente en los supuestos en que teniéndose por no probado un determinado hecho relevante para la resolución de la controversia, se atribuyen los efectos negativos de tal vacío probatorio a la parte a la que ha de perjudicar dicho vacío probatorio según las reglas que imponen la carga de la prueba a una o a otra, de conformidad con las normas contenidas en dicho precepto. La aplicación del mandato contenido en el artículo es un paso posterior a la valoración de las pruebas practicadas en el momento de dictar sentencia; y, ante hechos dudosos relevantes para la decisión, el órgano judicial dicte una resolución rechazando los planteamientos de aquél que debió probar los hechos y no lo hizo oportunamente. El principio de carga de la prueba recogido en el citado artículo (corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda; y al demandado la de aquellos hechos que impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de aquellos), opera «ex post», tras la valoración de la prueba practicada y ante la duda de la realidad de un hecho relevante, de suerte que, de no existir dicha duda por haber tomado el Juez convicción sobre la existencia o inexistencia de un hecho, no procedería imponer las consecuencias negativas de la carga de la prueba para quien no haya acreditado suficientemente su derecho. Así se desprende claramente de lo dispuesto en el artículo 217.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al establecer que «Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones».

Igualmente ha de tenerse en consideración que:

a) Para que se produzca la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es preciso que concurran los requisitos consistentes en:

1) Existencia de un hecho (afirmación fáctica positiva o negativa,) precisado de prueba y controvertido. No la precisan los hechos notorios y no resultan controvertidos los admitidos en los escritos de alegaciones.

2) Que el hecho sea necesario para resolver una cuestión litigiosa.

3) Se trate de un hecho que se declare no probado, bien por falta total de prueba, bien por no considerarse suficiente la practicada, sin que exista ninguna norma que establezca la tasa o dosis de prueba necesaria (coeficiente de elasticidad de la prueba). Probado un hecho resulta indiferente la parte que haya aportado la prueba en virtud del principio de adquisición procesal

4) Que se atribuyan las consecuencias desfavorables de la falta de prueba a una parte a quien no incumbía la prueba. Y es, entonces, cuando entra en juego la doctrina de la carga de la prueba material.

b) No cabe aducir infracción de la carga de la prueba para denunciar una falta de prueba, o dosis insuficiente, cuando el juzgador declara probado un hecho. Puede haber error patente, arbitrariedad o incoherencia, pero ello afecta a la motivación y no a la carga de la prueba.

d) El artículo no contiene ninguna regla de prueba, por lo que no cabe basar en el mismo una alegación de error en la valoración probatoria.

Lo que la sentencia dice es que la tapa de registro o alcantarilla (pues realmente no se sabe qué era, por no haberlo aclarado en forma la demandante), en la que cayó doña Inmaculada , no era ninguna de las que aparecen reflejadas en las fotografías aportadas por la demandada, al ser todas cuadradas. Por lo que se ignora quién era el responsable del mantenimiento de la tapa en cuestión. En consecuencia, no puede hacerse responsable a "Empresa Mixta de Augas de Ferrol, S.A.". No se infringe el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues para la prosperabilidad de la acción ejercitada correspondía a la demandante acreditar que correspondía a la demandada el mantenimiento de la tapa que se levantó al pisarla; hecho que no se probó, al no determinar nunca qué tapa era de las varias existentes en el lugar.

2º.- Tampoco infringe la resolución apelada el artículo 1902 del Código Civil . Reiterando lo expuesto en la resolución recurrida, cuando se ejercita una acción basada en la culpa extracontractual, al amparo de lo establecido en el artículo 1902 del Código Civil , para que pueda ser estimada, como establece reiterada jurisprudencia [Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1998 (Aranzadi 5286), 10 de mayo de 1982 (Ar. 2564) y 6 de noviembre de 1980 (Ar. 4203 ), entre otras muchas], deben concurrir los siguientes requisitos:

a) Una acción u omisión antijurídica por parte del demandado. Debe significarse que corresponde en todo caso al actor acreditar la acción u omisión en que ha incurrido aquél, conforme a la distribución general de la carga de la prueba que establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil [Ts. 14 de febrero de 1980 (Ar. 516 )]. Y aquí radica la causa de desestimación de la demanda. No se ha probado que la tapa de alcantarilla o registro en la que cayó fuese de suministro de agua potable, que es la gestión encargada a "Empresa Mixta de Augas de Ferrol, S.A.".

Acertadamente, se considera cierta la caída; como acredita el testimonio del Sr. Carlos Miguel . Pero debe destacarse, al igual que ya se hace en la resolución apelada, que tanto la propia demandante doña Inmaculada , como la testigo doña Leonor que declaró a su instancia, insisten en que la tapa era circular, no cuadrada. Y "Empresa Mixta de Augas de Ferrol, S.A." no utiliza tapas redondas. Pero no es trata de que se hubiesen cambiado en estos años, como se afirma en el recurso. La Sra. Leonor , al serle mostradas las fotografías, afirmó que no eran esas las arquetas en las que cayó, sino que "era redonda...y es redonda... aún sigue allí". Luego si no identifica la tapa, y por lo tanto el servicio a que corresponde, no puede saberse quién es el titular. Por lo que no se acreditó la omisión de mantenimiento de una tapa de alcantarilla o registro por parte de "Empresa Mixta de Augas de Ferrol, S.A.", ya que no identificó la tapa.

2º.- El dolo o culpa de "Empresa Mixta de Augas de Ferrol, S.A.", que vendría dado por la supuesta negligencia en el mantenimiento.

3º.- El dato objetivo, representado por un daño sufrido en el patrimonio del actor. Y el demandante tiene que probar el resultado daños y su cuantificación, según las reglas generales (artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) [Ts. 14 de febrero de 1980 (Ar. 516)]. A la vista la prueba practicada, el informe del Dr. Jose Pedro aparece como claramente complaciente; sus argumentos expositivos pugnan con los datos objetivos, pretendiendo presentar todas las dolencias de la demandante como secuelas del accidente, cuando es obvio que todas son anteriores al siniestro, y la gran mayoría por una degeneración precoz. Las periciales del Dr. Arsenio , o la más contundente del Departamento de Medicina Legal de la Facultad de Medicina de la Universidad de Santiago de Compostela, ponen de manifiesto que, en el supuesto más favorable para la recurrente, a lo sumo podría hablarse de unos días de baja no impeditiva, y ya más remotamente de una gonalgia en grado leve en una articulación degenerada. Pero es obvio que el nexo de causalidad médico legal entre el siniestro y las secuelas no se cumple en modo alguno. Los padecimientos de doña Inmaculada no tienen nada que ver con este siniestro, sino con una patología previa degenerativa; y unos problemas psiquiátricos estructurados con mucha antigüedad.

Y 4º.- La existencia de un nexo causal o relación entre la conducta imputable al demandado y el resultado de daños. Que no concurre.

Es decir, deben evitarse algunas interpretaciones confusas que vienen aduciéndose ante los Tribunales. En virtud de la inversión de la carga de la prueba, o por aplicación de la teoría del riesgo, sólo se presume la culpa en el actuar del sujeto agente; pero corresponde al sujeto pasivo, que se convierte en demandante, acreditar la acción, el resultado y el nexo causal; pues el "cómo" y el "porqué" se produjo el accidente siguen constituyendo elementos indispensables en la identificación de la causa eficiente del evento dañoso [Ts. 26 de enero de 2007 (Ar. 1873), 16 de octubre de 2006 (Ar. 6631), 27 de diciembre de 2003 (Ar. 1332) y 27 de diciembre de 2002 (Ar. 1332 de 2003), entre otras].

Por lo que la confirmación de la demanda es imperativa.

SEXTO.- El último motivo del recurso se fundamenta en una infracción del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque la sentencia de instancia, pese a afirma que existen dudas sobre cuál ha sido la forma concreta de producirse la caída, impone a la demandante las costas.

El motivo no puede ser estimado.

El artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que «en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.- Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares».

Es conocida la opinión doctrinal que concluye que este precepto consagra el principio de imposición de las costas del pleito siguiendo la teoría del vencimiento objetivo, continuando la regulación iniciada por el antiguo artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , introducido por la Ley de 6 de agosto de 1984. Igualmente los autores destacan que, sin embargo, la norma vigente contiene un matiz diferenciador, al otorgar un cierto margen para no aplicar dicha teoría hasta sus últimas consecuencias, al dejar un margen al arbitrio judicial para no imponerlas, pero limitado a que el Juzgado «aprecie, y así lo razone» dudas de hecho o de derecho. Arbitrio que en ningún momento puede convertirse en arbitrariedad, al exigir que se expongan en la sentencia cuáles son esas dudas, y siempre sometidas a revisión en el recurso de apelación (artículo 397 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Dudas fácticas o jurídicas que además han de ser «serias», a lo que puede añadirse que además han de ser objetivas, de tal forma que esas dudas fácticas o jurídicas puedan ser apreciadas por cualquier operador jurídico.

Prueba de ello es que, en cuanto a las dudas jurídicas, el término de comparación es la jurisprudencia recaída en casos similares (supuesto típico son las cuestiones sobre las que no se ha pronunciado el Tribunal Supremo, y existen discrepantes interpretaciones entre las distintas Audiencias Provinciales). Por lo que se puede concluir que no puede apreciarse la excepcionalidad cuando la jurisprudencia sea unánime.

Y en cuanto a las fácticas, se requiere que sean serias, objetivas, realmente importantes, de consideración, que concurrirán cuando el establecimiento de los hechos controvertidos y relevantes resulta especialmente complejo, cuando pueda calificarse la labor de apreciación de las pruebas de especialmente dificultosa, cualquiera que sea el sentido final. La razón última de ser de la excepción es que el litigio se presentaba como inevitable para las partes, pues al no estar claros los hechos determinantes, y a la vista de las fundadas y serias dudas existentes sobre ellos, no queda a los litigantes más remedio que acudir al pleito para que se resuelva la controversia por los Tribunales. Pero se está hablando siempre de dudas objetivas, no de la ignorancia de la parte en cuanto a lo realmente acaecido, ni de que haya interpretado erróneamente unos hechos. No puede confundirse la duda fáctica seria de los hechos realmente acontecidos, con la buena fe del litigante (en la creencia de que se tiene razón porque desconoce lo acaecido o lo malinterpreta).

En el presente caso, el motivo de la desestimación de la demanda no es que existan dudas fácticas, sino que la actora no acreditó que "Empresa Mixta de Augas de Ferrol, S.A." sea la responsable del mantenimiento de la alcantarilla o registro en el que cayó; pues, se insiste, no se sabe qué era, pese a que en la demanda se dijo alcantarilla, y en la audiencia previa se rectifica por la demandante en el sentido de que era un registro, al parecer de los que se ven en las fotografías. Por lo que no estamos ante un supuesto de dudas fácticas.

SÉPTIMO.- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante (artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

OCTAVO.- Al haberse tramitado el litigio por el cauce procesal del procedimiento ordinario, en atención exclusivamente la cuantía litigiosa fijada en la instancia (artículo 249.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y no como cauce obligado por razón de la materia para el ejercicio de este tipo de acciones (artículos 249.1 ó 250.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y al no ser aquélla superior a ciento cincuenta mil euros, contra la presente resolución no cabe recurso de casación, ni extraordinario por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo [Autos de la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2010 (ROJ: ATS 5717/2010 ), 20 de abril de 2010 (ROJ: ATS 5024/2010 ), 20 de abril de 2003 (ROJ: ATS 4783/2010 ), 6 de abril de 2010 (ROJ: ATS 3940/2010 ) 6 de abril de 2010 (ROJ: ATS 4205/2010 ), 23 de marzo de 2010 (ROJ: ATS 3372/2010 ), 16 de marzo de 2010 (ROJ: ATS 3094/2010 ), 13 de febrero de 2007 (Ar. 714), 12 de diciembre de 2006 (Ar. 10028), 17 de enero de 2006 (Ar. 1318), 3 de julio de 2001 (Ar. 6522, 6523, 6524), 10 de julio de 2001 (Ar. 6528, 6529), 17 de julio de 2001 (Ar. 8556), 18 de septiembre de 2001 (Ar. 9282), y los dos de 29 de mayo de 2001 (Ar. 8701 y 8704), entre otros muchos].

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Por lo expuesto,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de doña Inmaculada , contra la sentencia dictada el 12 de febrero de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ferrol , en los autos del juicio ordinario seguidos con el número 726/2004, a su instancia contra "Empresa Mixta de Augas de Ferrol, S.A.", debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con indicación de que contra la misma no cabe ulterior recurso, al haberse tramitado el procedimiento por el cauce del juicio ordinario por razón de la cuantía, no de la materia, no superando los ciento cincuenta mil euros.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores Magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, Secretario, certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.