Sentencia Civil Nº 226/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2143/2013 de 02 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:2ª/2.

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-12/000809

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2143/2013 - R

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia / Donostiako 1 zk.ko Merkataritza-arloko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 89/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: GESTION INMOBILIARIA DE SAMANO S.L, Eulogio y Fulgencio

Procurador/a/ Prokuradorea:PEDRO MARIA ARRAIZA SAGUES, PEDRO MARIA ARRAIZA SAGUES y PEDRO MARIA ARRAIZA SAGUES

Abogado/a / Abokatua: MARIA MAR RIVERO BUXEDA, MARIA MAR RIVERO BUXEDA y MARIA MAR RIVERO BUXEDA

Recurrido/a / Errekurritua: ALKIHAIZEA S.A.

Procurador/a / Prokuradorea: JOSE RAMON DAVID BARTOLOME BORREGON

Abogado/a/ Abokatua: LUIS MANUEL DEL AGUILA URKIDI

S E N T E N C I A Nº 226/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

Dña. Mª TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

D. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a dos de septiembre de dos mil trece.

La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio Ordinario nº 89/2012, seguidos en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia-San Sebastián a instancia de GESTION INMOBILIARIA DE SAMANO S.L. (GISA), D. Eulogio y D. Fulgencio (demandantes - apelantes), representados por el Procurador D. Pedro María Arraiza Sagües y defendidos por la Letrada Dña. María Mar Rivero Buxeda, contra ALKIHAIZEA S.A. (demandada - apelada), representada por el Procurador D. José Ramón David Bartolomé Borregón y defendida por el Letrado D. Luis Manuel del Aguila Urkidi; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 22 de enero de 2013 .

Antecedentes

PRIMERO.-El 22 de enero de 2013 el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia-San Sebastián, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:

'Que desestimandola demanda presentada por el Procurador Don Pedro María Arraiza Sagüés, en nombre y representación de GESTION INMOBILIARIA DE SAMANO S.L, DON Eulogio y DON Fulgencio , contra ALKIHAIZEA S.A, absuelvoa esta de los pedimentos de la demanda.

Se imponen las costas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 1 de julio de 2013.

TERCERO.-Ha sido la Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de lo mercantil nº 1 de Donostia-San Sebastián que acuerda desestimar la demanda formulada por GESTION INMOBILIARIA DE SAMANO, S.L., D. Eulogio y D. Fulgencio contra ALKIHAIZEA, S.A. ejercitando una acción de impugnación de acuerdos sociales, adoptados en la Junta General de ALKIHAIZEA, S.A. el 15 de diciembre de 2001, en concreto, los acuerdos primero, segundo tercero, cuarto y quinto de la misma, se alza el recurso de apelación de los actores interesando su revocación y el dictado de una nueva sentencia por la que se estime íntegramente la demanda interpuesta, y todo ello con imposición de costas a la adversa.

La parte apelante fundamenta su recurso con base en las alegaciones que, en síntesis, son las siguientes:

1.- La prueba practicada evidencia que han existido defectos en la convocatoria de la junta y se han vulnerado las normas sobre prórroga de las sesiones. La junta no se celebró en el plazo legal establecido en el art.164 LSC. Se desatendió el requerimiento notarial efectuado por D. Eulogio el 23 de junio de 2011. Se han ignorado en la convocatoria los asuntos que éste solicitó que se incluyeran en el orden del día. La fórmula utilizada por la adversa (establecer 7 subapartados en el punto 5º del orden del día) conlleva el riesgo de que únicamente se debata y apruebe lo que la mercantil demandada quiera. Además, los asuntos debatidos en el citado orden del día no son de carácter meramente informativo, como erradamente se recoge en la sentencia apelada. Se han infringido los arts.168, 169 y 172 LSC vulnerándose la protección del socio y accionista minoritario que busca el legislador. Por último, se ha vulnerado el art.195 LSC, puesto que la junta debía haberse concluido al día siguiente y no ese mismo día por la tarde.

2.- Vulneración del derecho de información del socio. El ejercicio de un derecho no se puede presumir fraudulento. La conclusión de la Juzgadora a quosobre el interés que subyace en la psique de sus mandantes a la hora de ejercer su derecho de información resulta carente de motivación y/o sustento probatorio, por lo que resulta de todo punto arbitraria. La representante de ALKIHAIZEA, S.A., Sra. Tania , reconoció que no se contestaron a las 40 preguntas formuladas por el accionista D. Fulgencio , ni a la totalidad de las realizadas en la junta, que resultaban idóneas y guardaban conexión con las cuentas anuales sometidas a votación,

3.- Vulneración del derecho de voto de los accionistas que se vieron privados de poder votar los asuntos contenidos en subapartados en el orden del día relativos a sustitución, ratificación o confirmación del acuerdo de aprobación de cuentas anuales y gestión social de 2009; sustitución, ratificación o confirmación del acuerdo de aplicación de resultados de 2009 y sustitución, ratificación o confirmación, en su caso, del resto de acuerdos adoptados en la Junta General de 31 de diciembre de 2010 (nombramiento de auditor y modificación de estatutos).

4.- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva generadora de indefensión por infracción de los arts.335 , 281 , 299 y siguientes de la LEC . La inadmisión de la prueba pericial, en los términos solicitados por sus mandantes, vulneró su derecho a hacer valer sus pretensiones con los medios probatorios que la ley les pone a su alcance y constituye una restricción probatoria injustificada en claro detrimento de sus intereses.

La representación de ALKIHAIZEA, S.A. se opone al recurso de apelación formulado de contrario e interesa su desestimación con expresa imposición de las costas causadas a la parte apelante.

SEGUNDO.-Vistos los términos en que ha quedado formulado el recurso de apelación, la Sala entiende que procede analizar en primer lugar el último de ellos consistente en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva generadora de indefensión por infracción de los arts.335 , 281 , 299 y siguientes de la LEC al haberse inadmitido la práctica de la prueba pericial interesada por la parte apelante en la instancia.

El art. 24.2 de la Constitución proclama el derecho a un proceso con todas las garantías sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, regulándose tanto en la Ley de Enjuiciamiento Civil ( arts. 225 a 231 LEC ), como en la Ley Orgánica del Poder Judicial ( arts. 238 a 243 LOPJ ), la nulidad de los actos judiciales por diferentes supuestos entre los que se encuentra el haber prescindido de normas esenciales del procedimiento, siempre que por esta causa se haya podido producir indefensión ( art.225.3º LEC y 238.3º LOPJ ).

Un acto procesal estará afectado de nulidad cuando en su realización no se hayan observado todos o algunos de los requisitos que las leyes procesales disponen como esenciales para que lleguen a producir la totalidad de sus efectos jurídicos. Por otra parte, no toda omisión de los requisitos procesales comporta necesariamente la nulidad del acto, puesto que para ello es necesario que la misma haya provocado indefensión. La doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional viene entendiendo que la indefensión constitucionalmente relevante es la situación en que, en general, tras la infracción de una norma procesal, se impide a alguna de las partes el derecho a la defensa, eliminando o limitando su potestad, bien de alegar derechos e intereses para que le sean reconocidos, o bien de replicar dialécticamente a las posiciones contrarias en el ejercicio del principio de contradicción y, que esta indefensión ha de tener un carácter material y no meramente formal, lo que implica que no es suficiente con la existencia de un defecto o infracción procesal, sino que debe haberse producido un 'real y efectivo menoscabo del derecho de defensa de la parte procesal', un perjuicio de índole material que le impida defender sus derechos e intereses (así, por ejemplo SSTC de 8 de marzo de 2004 y 8 de febrero de 1999 ). Y, por otra parte, debe destacarse que la situación de indefensión debe ser imputable al órgano jurisdiccional, no produciéndose tal consecuencia cuando fue fruto del desinterés, pasividad, malicia o falta de diligencia de quien la denuncia.

Sentado lo anterior, se advierte que, si bien la parte apelante entiende que se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva por haberse denegado la práctica de una prueba que estima relevante, no interesa que se declare la nulidad de actuaciones, sino que se revoque la sentencia de instancia dictando otra estimatoria de su pretensión, por lo que no existe coherencia en su planteamiento. Por otra parte, la infracción procesal denunciada puede ser subsanada en la alzada mediante la solicitud de práctica de prueba en la segunda instancia, tal y como hizo la parte apelante, petición que fue resuelta por esta Sala mediante auto de fecha 7 de mayo de 2013 , por lo que la decisión de la Juzgadora de instancia en ningún caso le ha generado una indefensión material vulneradora de su derecho a la tutela judicial efectiva.

TERCERO.-No apreciándose vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de los apelantes se analizarán los restantes motivos de impugnación de la sentencia empezando por los referidos a los defectos en la celebración de la junta general ordinaria de la mercantil ALKIHAIZEA, S.A. de fecha 15 de diciembre de 2011 , defectos en la convocatoria e infracción de los arts.168 y 172 LSC y vulneración de las normas legales sobre la prórroga de la sesión (art.195 LSC).

1.- Celebración de la junta general ordinaria de ALKIHAIZEA, S.A.

En efecto, el apartado primero del art.164 LSC dispone que la junta general ordinaria se reunirá necesariamente dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio, pero el apartado segundo del citado precepto establece que la junta general ordinaria será válida aunque haya sido convocada o se celebre fuera de plazo.

2.- Infracción de los arts.168 y 172 LSC por defectos en la convocatoria

El art.172 LSC regula el derecho de los accionistas minoritarios de una sociedad anónima a que se incluyan determinados puntos en el orden del día de una junta general ya convocada de forma que se presenten a la sociedad propuestas sobre lo que la minoría estima oportuno que debe tratarse en una próxima junta. Lo determinante, por tanto, no es que la redacción del complemento de la convocatoria se corresponda con la propuesta de la minoría, sino que exista correspondencia entre la solicitud de asuntos a tratar formulada por la minoría y la plasmada en la convocatoria.

Sentado lo anterior, la parte apelante sostiene que existe un defecto en la convocatoria de la junta ya que no se han incluido en el orden del día los puntos solicitados por D. Eulogio en su escrito de fecha 14 de noviembre de 2011.

Esta Sala comparte el criterio de la Juzgadora de Instancia que considera del todo punto acertado. Como expone la misma, la refundición de los ocho puntos solicitados en uno sólo, no supone merma alguna, ni coarta las posibilidades del socio. Por otra parte, aunque la parte apelante sostiene que los asuntos no son de carácter informativo, basta leer el orden del día propuesto por D. Eulogio para advertir que seis de los ocho puntos tienen carácter meramente informativo, sin que se proponga la adopción de acuerdo alguno en relación a los mismos, no así en dos de ellos: a) Cese de los administradores y b) Acción social contra los administradores. La nueva redacción dada ha supuesto dulcificar la presentación de los puntos a debatir, lo que resulta lógico y comprensible en la medida del carácter público de la convocatoria (así, por ejemplo, el punto 'Deudas con proveedores de Alkihaitzea y de las sociedades del grupo o vinculadas' se sustituye por 'Situación con proveedores y sociedades del grupo o vinculadas'; el punto 'Información sobre la existencia de Inspecciones Tributarias' se sustituye por 'Información tributaria'; y 'Querellas existentes contra los administradores del Consejo de Administración' se sustituye por 'Procedimientos judiciales en curso'), pero no alterar su objeto, por lo que no cabe entender infringido el art.168 LSC.

3.- Infracción del art.195 LSC

El apartado 1 del art.195 LSC dispone que las juntas generales se celebrarán el día señalado en la convocatoria, pero podrán ser prorrogadas sus sesiones durante uno o más días consecutivos. Se trata de compaginar la unidad de acto de cada junta general con la posibilidad de que, si el desarrollo de la misma lo requiere, pueda levantarse la sesión para celebrarse en día distinto.

Sentado lo anterior, esta Sala no puede sino compartir las acertadas consideraciones de la Juzgadora de instancia en el sentido de que lo que el precepto prevé es que en el supuesto de prórroga de las sesiones, ésta tendrá lugar en días consecutivos, garantizando el principio de unidad de la Junta. En consecuencia, carece de fundamento que se impugne la junta con base en dicho precepto porque se acordó la prórroga de la sesión, no para otro día, sino para el día señalado para la convocatoria por la tarde.

CUARTO.-La parte apelante mantiene igualmente que la resolución impugnada yerra al concluir que en el presente supuesto no se ha vulnerado el derecho a la información del socio.

La sentencia impugnada desarrolla de manera pormenorizada en su fundamento jurídico tercero el derecho de información del socio. Este, integrado como mínimo e irrenunciable en el estatuto del accionista, a tenor del art.93 d) LSC, y regulado en el art.197 LSC en relación a la sociedad anónima, tiene, como señala la STS de 21 de noviembre de 2011 , con cita de la STS de 22 de febrero de 2007 , una finalidad instrumental, 'trata de facilitar al socio un conocimiento directo sobre la situación de la sociedad y desde luego es uno de los derechos más importantes del accionista, que mediante su ejercicio puede tener el conocimiento preciso de los puntos sometidos a aprobación de la Junta, posibilitando una emisión consciente del voto, por ello la doctrina de esta Sala ha venido reiterando que tal derecho de información, que es inderogable e irrenunciable, se concreta en la obligación de la sociedad de proporcionar los datos y aclaraciones relativas a los asuntos comprendidos en el orden del día'.

El ejercicio del derecho a la información está sometido a ciertas limitaciones, ya que el accionista no puede demandar cualquier información de la sociedad sobre cualquier extremo y en cualquier momento, de tal forma que, como señalan entre otras la citada STS de 21 de noviembre de 2011 y la STS de 13 de diciembre de 2012 :

1.- Es necesario que las informaciones o aclaraciones que estime precisas y pertinentes -juicio de valor que corresponde en exclusiva al accionista- estén comprendidas en el orden del día o conexas con él -lo que debe ser examinado por los administradores sin, perjuicio del control judicial de la decisión y de la eventual responsabilidad en que pudieren incurrir en supuestos de arbitraria denegación-.

2.- Las informaciones o aclaraciones deben requerirse y las preguntas formularse en el momento adecuado -si es por escrito, en el espacio temporal que va desde la convocatoria de la junta hasta el séptimo día anterior al previsto para su celebración y si es verbalmente, durante el desarrollo de la misma-.

3.- Además, el interés de la sociedad supone una limitación a los accionistas cuando no se solicita por quienes no representen, al menos, la cuarta parte del capital.

Por otra parte, a las limitaciones societarias, incluso cuando el derecho de información se ejercita por una minoría cualificada, se superpone el límite genérico o inmanente, común al ejercicio de todos los derechos subjetivos, de no incurrir en abuso de derecho.

Finalmente, debe señalarse que la sociedad puede tener interés en no difundir ciertos datos, ni siquiera en el limitado ámbito interno de los accionistas -lo que no puede identificarse con el eventual deseo de los administradores en esconder ciertos detalles de su gestión-, cuando la información, incluso dentro del referido círculo, puede perjudicar los intereses sociales, sin perjuicio de que deba facilitarse cuando la solicitud esté apoyada por socios que representen, al menos, la cuarta parte del capital social (art.197.4 LSC).

Sentado lo anterior, la parte apelante cuestiona la sentencia de instancia por entender que la misma no ha tomado en consideración tanto el hecho de no habérsele facilitado la documentación preceptiva, como no haberse respondido a las preguntas formuladas antes y durante el desarrollo de la junta.

Conforme dispone el art.272.2 LSC, a partir de la convocatoria de la junta general, cualquier socio podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como en su caso, el informe de gestión y el informe de auditor de cuentas.

Por su parte, el art.287 LSC, y ante un supuesto de modificación de los estatutos sociales, reconoce el derecho de todos los socios a examinar el texto íntegro de la modificación propuesta y a pedir la entrega o el envío de la misma.

En el caso de autos, GISA, S.L. y D. Eulogio solicitaron mediante burofax de 14/11/2011 (documento nº 12 de la demanda) la remisión de los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la junta, así como de todos aquellos que sin ser sometidos a aprobación o no, se fuesen a debatir.

Por su parte, tal y como expone la sentencia impugnada, ALKIHAIZEA, S.A. remitió por burofax a GISA, S.L., D. Eulogio y D. Fulgencio la documentación objeto de debate en la junta, en concreto, las cuentas anuales e informes de auditoría de los ejercicios 2009 y 2010 y los informes de las modificaciones de los estatutos sociales.

En primer lugar, debe señalarse que no era preceptivo enviar la documentación a D. Eulogio , pues éste no la había solicitado. En segundo lugar, se manifiesta en el recurso que D. Fulgencio no recibió ninguna documentación porque estaba de baja. Ahora bien, la petición de documentación la hizo conjuntamente con GISA, S.L. facilitando como domicilio Polígono Granada, Parcela L-3 48530 Ortuella (Vizcaya), que es al que se remitió la documentación, por lo que debe entenderse que la petición fue debidamente atendida.

Y por lo que respecta a la consideración de que no fueron debidamente contestadas las preguntas formuladas antes y durante la junta, esta Sala comparte igualmente el parecer de la Juzgadora de instancia en el sentido de que no cabe entender vulnerado el derecho a la información de los socios demandantes-apelantes.

Remitido por D. Fulgencio con fecha 7 de diciembre de 2011 burofax a ALKIHAIZEA, S.A. conteniendo 40 preguntas tan diversas y detalladas como, por ejemplo, que se le informe sobre todos los movimientos y saldos detallados de la/s cajas durante el ejercicio 2010 y se facilite comprobación de los mismos, así como sus conceptos (2ª cuestión); los términos en que se publicita ALKIHAIZEA, S.A. (5ª cuestión); aclare el Sr. Elias , por qué acude a las juntas de socios y juntas del consejo de administración de la sociedad Suministros y Alquileres Bilbao, S.L. (10ª pregunta); aclaren si ALKIHAIZEA, S.A., además de los socios actuales conocidos, tiene otros accionistas cuyas participaciones no consten en el libro registro de socios (12ª pregunta); se informe y justifique sobre la adquisición y utilización de vehículos de alta gama, cuyo uso profesional y particular, realizan los miembros del Consejo de Administración y si están declarados en IRPF, como retribución en especie a los miembros del Consejo, así como en el Impuesto de sociedades y demás obligaciones fiscales (20ª pregunta); se informe y facilite copia de todas las minutas de Abogados y Procuradores abonadas por la mercantil durante los ejercicios 2009 y 2010 con expresión de si las mismas se adecúan a las Normas de Honorarios del Consejo Vasco de la Abogacía (25ª pregunta); informe detallado de la razón y causa del cálculo de precio de alquiler a público de las diversas máquinas propiedad de la empresa y si se ha estudiado la posibilidad de que el Tribunal de Defensa de la Competencia pudiera iniciar un expediente sancionador por prácticas que infringen la libre competencia al arrendarse a menor precio que el de coste (dumping) (30ª pregunta); requerimiento para que desglosen en la memoria del ejercicio de 2009 la partida de la cuenta de pérdidas y ganancias, la partida de la cuenta de aprovisionamiento, la partida de otros gastos de explotación y la partida de la cuenta de toros resultados (36ª, 37ª, 38ª y 39ª preguntas), la mercantil procedió a dar respuesta a las cuestiones planteadas mediante burofax de 13 de diciembre de 2011 (documento nº 16 de la demanda), confirmando el día de la junta la representante de aquél que había recibido una carta de ALKIHAIZEA, S.A., si bien, a su entender, su contenido en modo alguno aclaraba los puntos solicitados por su representado.

Pues bien, una vez examinado el contenido de la petición de información, lo primero que se advierte es que muchas de las cuestiones que se plantean se corresponden más con una labor de fiscalización, control e incluso denuncia de prácticas de la gestión de la mercantil por parte de sus administradores, que presumiblemente trae causa de la situación de enfrentamiento entre los socios, como evidencian los numerosos procedimientos civiles y penales existentes entre ellos, que con la obtención de una información necesaria para la emisión de un voto consciente a las cuestiones planteadas en la junta.

Por otra parte, el derecho a obtener información no supone necesariamente que deba facilitarse copia de documentación contable de la mercantil, sin que pueda obviarse el hecho de la mercantil GISA, S.L. se dedica al mismo sector de actividad que ALKIHAIZEA, S.A. y, por consiguiente, es competidora directa de ella, resultando a todas luces excesivo que se soliciten todos los movimientos y saldos detallados de las cajas durante el ejercicio 2010 o la exigencia del cálculo del precio del alquiler a público de las diversas máquinas propiedad de la empresa.

Igualmente, planteadas nuevas preguntas durante el desarrollo de la junta, ALKIHAIZEA, S.A. dio respuesta mediante burofax enviado el 3 de enero de 2012 (documento nº 21 de la demanda), que también resulta cuestionado por entender que la mercantil recurre a meras conjeturas y evasivas.

Sin embargo, una lectura del mismo permite concluir que sí se ha dado respuesta a la demanda de los actores-apelantes, poniéndose de manifiesto en el recurso su discrepancia respecto a lo acertado de la contestación en términos contables (lo que no ha resultado acreditado en forma), evidenciando que la mercantil reconoce sus errores (determinada información no aparece en el punto 5.2 del informe de auditoría, como se había indicado, sino en el punto 6.b de la memoria) o negando que se haya dado respuesta a lo que se pregunta (si bien esto no es así puesto que, en relación a la contabilización de la cuenta de socios, la mercantil responde cómo la han contabilizado y en el acta de la junta consta que se aborda el asunto de la devolución de aportaciones a socios indicando el Sr. Jaime que el asunto 'se analizará en función de las justificaciones que existan y de las posibilidades de la sociedad' -primera parte del primer punto del orden del día- y al debatir el punto quinto del orden del día se expresa la causa de la no devolución de aportaciones a socios.

QUINTO.-Finalmente, la parte apelante vuelve a reiterar en la alzada que se ha vulnerado el derecho de voto de los accionistas que se vieron privados de poder votar los asuntos contenidos en subapartados del orden del día relativos a sustitución, ratificación o confirmación del acuerdo de aprobación de cuentas anuales y gestión social de 2009; sustitución, ratificación o confirmación del acuerdo de aplicación de resultados de 2009 y sustitución, ratificación o confirmación, en su caso, del resto de acuerdos adoptados en la Junta General de 31 de diciembre de 2010 (nombramiento de auditor y modificación de estatutos).

En efecto, en el orden del día de la convocatoria figuraban una serie de asuntos a tratar que no fueron sometidos a votación en la junta.

El acta notarial de la junta recoge expresamente al abordar la segunda parte del primer punto del día 'Sustitución ratificación o confirmación del acuerdo de aprobación de cuentas anuales y gestión social de 2009' que el Presidente refiere: '... no existe inconveniente en volver a debatir sobre las cuentas del ejercicio 2009, por razones de mera transparencia y búsqueda de evitar una indeseada judicialización de los asuntos y relaciones societarias, al menos por parte del Organo de Administración', planteándose por GISA, a lo que se adhiere Trinidad , la propuesta de votación a favor de la anulación de los acuerdos de la junta de 31/12/2010 y que, consecuentemente, ALKIHAIZEA, S.A., se allane al procedimiento judicial, no sometiéndose a votación el citado punto del orden del día, ni la nueva propuesta de GISA. Y tampoco se sometió a votación el segundo punto del orden del día segunda parte: 'Sustitución, ratificación o confirmación del acuerdo de aplicación de 2009'. Así como tampoco, el tercer punto del día primera parte: 'Sustitución, ratificación o confirmación, en su caso, del resto de acuerdos adoptados en la Junta General de 31 de diciembre de 2010 (nombramiento de auditor y modificación de estatutos)'

Ahora bien, no puede constituir motivo de impugnación de un acuerdo que se haya infringido el derecho de voto del socio en relación a puntos del orden del día que no han sido aprobados por los acuerdos impugnados, que es lo que sucede en el presente supuesto. Y tampoco puede ser objeto de impugnación la no decisión, esto es, aquella propuesta que ni siquiera ha sido sometida a votación en la junta general.

En este sentido, podrá impugnarse la aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2010 y de la gestión social del mismo por muchas razones, pero no por el hecho de no haberse a sometido a votación la 'Sustitución ratificación o confirmación del acuerdo de aprobación de cuentas anuales y gestión social de 2009'. Y es que, podrá cuestionarse en su caso la actuación del presidente (no tenía sentido volver adoptar un acuerdo con un contenido que ya había sido objeto de impugnación en vía judicial cuando las manifestaciones hacían ver que no era posible alcanzar un consenso sobre la cuestión), pero no constituye acuerdo social impugnable la decisión de no someter a votación un determinado punto del orden del día, puesto que lo que son objeto del impugnación son los acuerdos (art.204 LSC).

En consecuencia, y por todo lo anteriormente expuesto, el recurso de apelación debe ser desestimado y confirmada íntegramente la sentencia de instancia.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el art.394.1 LEC , por remisión del art.398.1 LEC , la desestimación del recurso determina que se condene en las costas del mismo a la parte apelante.

SEPTIMO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de GESTION INMOBILIARIA DE SAMANO, S.L., D. Eulogio y D. Fulgencio contra la sentencia de fecha 22 de enero de 2013, dictada por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo mercantil nº 1 de San Sebastián en autos número 89/2012, CONFIRMANDOla misma, con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍASante este Tribunal recurso de casación en los supuestos previstos en el art.477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art.469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art.477.2 LEC .

Así por ésta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos, y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario Judicial certifico.