Sentencia Civil Nº 226/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 763/2014 de 09 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCION NOVENA

ELCHE

SENTENCIA Nº 226/15

Iltmos. Sres.

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Miguel Ángel Larrosa Amante

En la Ciudad de Elche, a nueve de Junio de dos mil quince.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres.expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio verbal de tutela sumaria de la posesión nº 1511/11 -Rollo nº 763/14 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Elche, entre las partes: como actor Dª Julieta , representado por el Procurador D. Vicente Castaño Llopis y dirigido por el Letrado D. Manuel Almarcha Mazos, y como demandado Nerpiano SA, representado por el Procurador D. Emigdio Tormo Ródenas y dirigido por el Letrado Dª Mª Carmen Pérez Cascales. En esta alzada actúan como apelante Nerpiano SA, representado ante este Tribunal por el Procurador D. Emigdio Tormo Ródenas y como apelado Dª Julieta representado ante este Tribunal por el Procurador D. Vicente Castaño Llopis.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero: Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Elche en los referidos autos, tramitados con el nº 1511/11, se dictó sentencia con fecha 23 de mayo de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando como estimo parcialmente la demanda interpuesta por Dª Julieta contra Nerpiano SA, debo acordar y acuerdo:

1.- Condenar a la demandada a reponer a la actora la posesión de la finca rústica descrito en el hecho primera de la demanda, formada por las cuatro fincas registrales allí descritas y que figura detallada en el informe pericial, doc. 14, de los acompañados a la demanda.

2.- Condenar a la demandada para que reponga el punte existente antes de su derribo, en la forma establecida en mismo informe pericial, y a que, en lo sucesivo se abstenga de realizar los indicados actos o cualesquiera otros perturbadores de la posesión de la actora, con el apercibimiento de que para el caso de que no se repongan voluntariamente las cosas a su estado anterior, la parte actora los podrá ejecutar a su costas.

3.- Absolver a la demandada del esto de los pedimentos dirigidos en su contra.

4.- Cada parte abonará las costas generadas a su instancia y las comunes por mitad'.

Segundo: Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por Nerpiano SA exponiendo por escrito la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Dª Julieta emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 763/14, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 4 de junio de 2015 su votación y fallo.

Tercero.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

Primero: Objeto del recurso de apelación.

Se interpone por la parte demandada recurso de apelación contra la sentencia por la que se estima parcialmente la demanda de tutela judicial de la posesión, en su vertiente de recuperación de la misma.

La parte apelante articula su recurso en base a diferentes motivos, algunos de ellos de contenido procesal, como la existencia de prejudicialidad penal, la falta de legitimación activa de la actora, la falta de litisconsorcio activo necesario o la falta de litisconsorcio pasivo necesario; otros motivos afectan al fondo de la acción ejercitada, al entender que ha existido una errónea valoración de la prueba por el juez a quo así como la no concurrencia de los requisitos exigidos por la jurisprudencia para la estimación de esta acción.

La parte apelada y actora se opone a dicho recurso y solicita su desestimación con confirmación de la sentencia apelada por ser la misma ajustada a derecho.

Procede, por tanto, el examen individualizado de cada uno de los motivos de apelación articulados.

Segundo: Prejudicialidad penal

Como primer motivo se alega la existencia de prejudicialidad penal al amparo de los artículos 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con las diligencias previas nº 5642/10 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Elche, como consecuencia del arranque de 500 palmeras planteadas sobre la zona litigiosa

.

Por la parte apelada se opone al estar archivado el procedimiento penal y no guardar relación con el objeto de este proceso.

El motivo debe ser desestimado pues no procede la suspensión de este proceso por prejudicialidad penal. Por la parte demandada se aportó en el acto del juicio un testimonio parcial de las citadas diligencias previas, las cuales se corresponden con la denuncia del arranque de unas 500 palmeras en la finca propiedad de Nerpiano SA ocurrida el día 1 de noviembre de 2010. Son varios los motivos por los que no procede la suspensión pretendida, único efecto propio de la prejudicailidad. En primer lugar porque los hechos denunciados se corresponden con el periodo en el que ya tenía la posesión la parte actora después de los actos de despojo que se denuncian en la demanda interpuesta y que tuvieron lugar a lo largo del mes de octubre de 2010, tal como se describe en la demanda y se concreta por la testifical de los hermanos Nicanor en el acto del juicio, los cuales fijan sobre dicha época, que se corresponde con la segunda siega del pasto de Sudán plantado por los mismos en el terreno litigioso, los actos que impidieron seguir explotando el terreno, especialmente la rotura del puente que permitía el acceso a la finca; ello implica la ausencia de toda relación, más allá de abarcar el mismo trozo de terreno, con lo que es el objeto de este proceso de tutela judicial sumaria de la posesión como consecuencia de actos que se dicen realizados por el demandado y que motivaron la desposesión de la parte actora. Y en segundo lugar, tampoco es posible la suspensión dado que, como bien señala la propia parte apelante en su recurso de apelación, dichas actuaciones penales están archivadas por auto de 4 de abril de 2014, contra el que se ha interpuesto recurso de apelación con fecha 11 de abril de 2014, sin que conste en las actuaciones la resolución del tribunal de apelación sobre dicho recurso, por lo que en este momento el archivo acordado impide considerar la existencia de un proceso penal abierto, única causa que justificaría la suspensión por prejudicialidad penal.

Tercero: Falta de legitimación activa.

El segundo motivo, igualmente de índole procesal, niega la legitimación activa de la Sra. Julieta al entender que la misma no es poseedora sino que reside más de 59 años en Palma de Mallorca.

A ello se opone la parte apelante dado que, por un lado tiene la posesión mediata de la finca en cuanto propietaria de la misma, con independencia de que la posesión inmediata la tuvieran por arrendamiento los hermanos Nicanor , y por otro lado la propia parte actora ha reconocido en varias ocasiones a la demandante como poseedora de la zona litigiosa en diversos procedimientos judiciales.

La desestimación de este motivo no ofrece duda a este tribunal. Se protege a través de estos procedimientos la posesión, la cual es configurada en nuestro derecho en términos muy amplios. Así, el artículo 446 del Código Civil establece que todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión; y si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen. Este precepto halla su correlato procesal en el artículo 250.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se refiere a la tutela sumaria de la tenencia o posesión de una cosa por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute. Como recuerda la SAP Baleares (3ª) de 22 de marzo de 2015 , ' Entre los dos grandes sistemas posesorios, el romano o de la posesión jurídica y el germano o de la posesión de hecho, el artículo 1651 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y el mencionado artículo 250.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , al requerir, tan sólo la posesión o tenencia de la cosa, se han inclinado claramente por el segundo de ellos. Dada la amplitud con la que en el derecho patrio se configura el instituto de la posesión ( artículo 430 del Código Civil ) influido por la máxima canonista 'spoliatus ante omnia restituendus' y por la 'actio spolii' recogida en Las Partidas, la legitimación activa reviste una notable amplitud y concurre en todo aquel que se halle en una situación tangible, nítida y exteriorizada de señorío de hecho o apoderamiento fáctico de un bien'.

Con mayor precisión, la SAP Madrid (13ª) de 24 de marzo de 2015 señala que ' a) Que a los efectos de la protección interdictal resulta indiferente que la posesión sea reputada natural o civil, que se tenga en concepto de dueño o en otro distinto, que se fundamente en un derecho real (dominio, usufructo, censo, prenda) o en un derecho personal (arrendamiento, comodato, depósito), o que carezca de fundamento alguno, como el caso del poseedor sin título. Es decir, será poseedor interdictalmente protegido todo aquel sujeto que respecto de la cosa o derecho se encuentre en una aparente situación jurídica exteriorizada y dotada de autonomía, y por lo tanto que esa situación contenga el denominado 'mínimo posesorio', de tal modo que incluso el precarista dispone de legitimación para interponer las acciones interdictales en orden a impetrar la consiguiente tutela en el sumario proceso posesorio, a fin de lograr la reposición de las cosas a su situación anterior al despojo; y b) Que también conviene tener en cuenta, que en el interdicto no se requiere que el actor deba acreditar la titularidad dominical, ni siquiera la adquisición legítima de la posesión, pues tal extremo es ajeno al proceso sumario, en el que basta demostrar la situación posesoria sobre la cosa o derecho sobre los que pretende o interesa la tutela interdictal...'

En el presente caso no ofrece duda alguna la legitimación de la Sra. Julieta . La parcela litigiosa, que no es discutida por ninguna de las partes su ubicación, forma y superficie, se corresponde según la demandante con las fincas registrales nº NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 , fincas todas ellas de las que se han aportado las escrituras de compraventa (documentos 2 a 5 de la demanda) así como las inscripciones registrales a nombre de la Sra. Julieta por herencia (documentos 6 a 9 de la demanda). Ello implica que la actora es propietaria de dichas fincas y por ello goza de la presunción de posesión derivada de los artículos 436 y 438 del Código Civil y 38 LH . Lógicamente estamos hablando de una posesión mediata, reconocida en el artículo 432 del Código Civil , y como tal apta para permitir la defensa interdictal de su titular y ello aunque la posesión inmediata recaiga en otra persona diferente al propietario (arrendatario, precarista, etc.). Así lo tenemos declarado en este tribunal, pudiéndose citar la SAP Alicante (9ª) de 4 de enero de 2010 en la que señalábamos que ' En cuanto a la legitimación activa, es unánime la jurisprudencia al determinar que tiene legitimación activa todo poseedor, tanto mediato como inmediato. Así, el artículo 446 del Código Civil establece que todo poseedor tiene derecho a ser respetado en la posesión y ser amparado y restituido en la misma, empleando un término tan amplio que alcanza a cualquier poseedor; por otro lado, el artículo 432 del mismo Código Civil , distingue entre la posesión en concepto de dueño y en concepto de tenedor de la cosa o derecho para conservarlo o disfrutarlo, perteneciendo el dominio a otra persona, lo que supone distinguir entre poseedor mediato e inmediato.

La doctrina entiende que, a efectos de la protección interdictal, resulta indiferente que la posesión sea reputada natural o civil, que se tenga en concepto de dueño o en otro distinto, que se funde en un derecho real o personal o que carezca de fundamento alguno. Será poseedor interdictalmente protegido todo aquel sujeto que respecto de la cosa o derecho se halle en una aparente situación de señorío de hecho o poder efectivo sobre la cosa, exteriorizada y autónoma. En conclusión, puede ejercitar válida y eficazmente acciones interdictales todo poseedor, cualquiera que sea la clase de posesión que ostente (natural o civil, de buena o mala fe) y la categoría o concepto posesorio (en nombre propio o ajeno, en concepto de dueño o en concepto distinto)'.Por todo ello la actora, en cuanto poseedora mediata de la finca y en cuanto persona que ha sido despojada de la facultad de posesión que deriva de su título de propiedad tiene plena legitimación activa, lo que justifica la desestimación del motivo de apelación interpuesto.

Cuarto: Falta de litisconsorcio activo necesario.

El tercer motivo de apelación es la alegación de falta de litisconsorcio activo necesario dado que si la finca estaba siendo poseída por un tercero cuando se llevaron a cabo los actos de despojo que se denuncian, éste tercero también se vería afectado por la desposesión y debería igualmente haber sido llamado al proceso.

La parte apelada se opone dado que entiende que la actora siempre ha sido poseedora y por ello la única legitimada para el ejercicio de esta acción.

El motivo se desestima. Como tiene declarado de forma reiterada la jurisprudencia, como por ejemplo en las SSTS de 11 de abril de 2003 , 3 de octubre de 2007 y de 13 de julio de 2012 , la figura doctrinal del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído. No es posible admitir una posición activa obligatoria dado que nadie puede ser obligado a litigar, ni solo, ni unido con otro, por lo que en aquellos casos en los que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, ' se traduciría en una falta de legitimación activa, que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración de fondo, pero basado en razones jurídico-materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria'.

El litisconsorcio activo necesario, convertido en falta de legitimación activa 'ad causam', tiene como finalidad procurar que la relación jurídico procesal esté constituida por todas las personas que en atención a su situación, vínculo o titularidad respecto a la relación material objeto del pleito, han de quedar necesariamente afectadas por la sentencia que se dicte; por eso su carencia constituye la falta de un presupuesto preliminar de fondo, que deriva de la insuficiencia jurídica del sujeto actor o demandado para soportar, con la calidad que se le atribuye, las consecuencias jurídicas que se pretenden, esto es, resulta inidóneo jurídicamente, pese a ser parte capaz procesalmente, para ser objeto activo o pasivo de la relación jurídica en la forma que se deduce. En definitiva, es preciso que demanden los sujetos, cuyos derechos se integran en la relación jurídica de derecho material que se debate, dado que todos ellos se pueden ver afectados por la sentencia que se dicte.

Aplicando la anterior doctrina a este proceso, resulta evidente que la legitimación activa corresponde de forma directa y exclusiva a la actora en cuanto a su apariencia de titularidad de los derechos dominicales sobre la finca litigiosa, siendo los hermanos Nicanor meros detentadores de la posesión, bien por arrendamiento o por otro título, por voluntad de la titular de los terrenos. Ninguna duda cabe que los propios arrendatarios podrían haber ejercitado la acción de protección interdictal, pero al no hacerlo no interfieren ni afectan al posible ejercicio de la misma acción por la poseedora mediata, pues una cosa son las relaciones internas entre arrendador y arrendatario y otra diferente la necesidad de actuar de forma conjunta de ambos frente a actos de perturbación de un tercero, de manera que no es predicable esta necesidad de actuar en común sino que cada uno de ellos puede ejercitar la acción que le corresponda libremente para recuperar la posesión que le corresponde y que está afectada por los actos de despojo o perturbación.

Quinto: Falta de litisconsorcio pasivo necesario.

El último motivo procesal que se alega por la parte apelante es el relativo a la falta de litisconsorcio pasivo necesario al no haber demandado al Sr. Juan Alberto , en cuanto la persona que actualmente es detentador del terreno y que lleva más de diez años explotando el mismo, dado que la confirmación de la sentencia llevaría aparejada que se viera afectado en la actual posesión de la finca.

La parte apelada niega la existencia de este litisconsorcio pues no existe prueba en las actuaciones que el Sr. Juan Alberto sea arrendatario sino que al contrario parece desprenderse que es un empleado del Sr. Luis Andrés , tal como se ha venido reconociendo por la propia mercantil apelante en diversos escritos presentados en procedimientos civiles y penales derivados de la discusión sobre la titularidad del terreno debatido, pudiéndose afirmar que el Sr. Juan Alberto nunca ha actuado como arrendatario de la finca.

El motivo será desestimado. Esta excepción, como señala la STS de 5 de febrero de 2004 , con cita de otra de fecha 16 de noviembre de 1996 , '... Tiene reiteradamente declarado esta Sala que el litisconsorcio pasivo necesario, figura de construcción preferentemente jurisprudencial, se rige por el principio impuesto a los órganos jurisdiccionales de cuidar que los litigios se ventilen con la presencia de todos aquellos que pudieran resultar afectados por el fallo a dictar, con la finalidad de evitar fallos contradictorios o impedir que nadie pueda ser condenado sin ser oído y vencido en juicio, teniendo el litisconsorcio pasivo la consideración de necesario cuando la pretensión ejercitada es obligado hacerla valer frente a varias personas, bien por establecerlo una norma positiva, bien por imponerlo la naturaleza de la relación jurídica-material controvertida'.Por su parte la STS de 1 de febrero de 2006 recuerda que: '... Pero también es cierto que únicamente ha de entrar en juego con respecto al mencionado litisconsorcio aquellas personas que verdaderamente hubieran tenido intervención en la relación jurídica objeto del litigio'.En relación a este alcance subjetivo el mismo es matizado en la STS de 6 de abril de 2006 al señalar que: 'el litisconsorcio pasivo necesario tiene como designio que los Tribunales velen porque el litigio se ventile con todos aquéllos que puedan resultar afectados por la sentencia de modo directo, pero no si los efectos son indirectos o reflejos' ( STS de 7 de octubre de 1993 ), y, sobre este particular, la STS de 12 de abril de 1996 , ha manifestado que 'la jurisprudencia tiene declarado que lo característico del litisconsorcio pasivo necesario y lo que provoca la extensión de la cosa juzgada, es que se trate de la misma relación jurídico material sobre la que se produce la declaración, pues si no es así, si los efectos hacia un tercero se producen con carácter reflejo, por una simple conexión, su posible intervención en el litigio no es de carácter necesario'.

En el presente caso no existe litisconsorcio alguno ni obligación de traer Don. Juan Alberto al proceso en su condición de demandado y ello por diversos motivos. En primer lugar porque no ha quedado debidamente acreditado en estas actuaciones que el citado Sr. Juan Alberto sea arrendatario del trozo litigioso. Se puede aceptar, pues así lo manifestó en juicio cuando declaró como testigo, que sea arrendatario de la totalidad de la finca propiedad de Nerpiano, finca El Filón o la Romana, de superficie mucho mayor y en la que se integra el trozo discutido tal como se deriva del informe pericial aportado como documento nº 14 de la demanda y finca a la que venía referida la sentencia de este tribunal de 27 de septiembre de 2001 (obrante a los folios 302 y siguientes). Lógicamente aquí no se discute si esta parcela litigiosa es propiedad de la actora o de la demandada, dado el carácter sumario y limitado a la posesión de este procedimiento, pero sí existen dudas más que razonables sobre la ocupación por parte del Sr. Juan Alberto , y de la propia mercantil apelante, del trozo de terreno antes de octubre de 2010. En su declaración en juicio el citado arrendatario sí afirmó que ocupó esta parcela y que estuvo plantando cereal en la misma, lo que también afirmó el Sr. Lázaro en juicio. Ahora bien, tal testimonio es incompatible con el reconocimiento realizado por el propio Sr. Juan Alberto y confirmado no sólo por los hermanos Nicanor sino también por el testigo Sr. Remigio y el propio legal representante en su interrogatorio, de que durante los años 2009 y 2010 esa porción de finca fue cultivada por los hermanos Nicanor , por lo que resulta evidente que a la fecha de los actos de despojo el Sr. Juan Alberto no era poseedor de ese trozo de terreno aunque sí poseyera el resto de la finca de la que la mercantil actora es propietaria. Es más, el examen de los documentos aportados con la demanda, acto de conciliación nº 11/03 del Juzgado de Paz de Dolores (documento nº 10 de la demanda) o diligencias preliminares 134/07 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Orihuela (documento nº 12 de la demanda y testimonio aportado en la contestación), ni siquiera permite entender que fuese Nespino poseedora del terreno litigioso dado el contenido de los escritos presentados.

En segundo lugar, porque también existen serías dudas de que Don. Juan Alberto sea realmente arrendatario y no un mero empleado o encargado del propietario y por ello actúa en nombre de éste y con su consentimiento, por lo que no tendría posesión alguna ni título habilitante para soportar la acción de recuperación de la posesión. Así, como bien destaca la parte apelada, se le califica como empleado Don. Luis Andrés en la denuncia que dio origen a las diligencias previas 5642/10 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Elche (folio 83); el propio Sr. Juan Alberto afirma ante el Juzgado que cuida la finca de Luis Andrés (folio 87), o en la declaración obrante al folio 316 de las actuaciones también se identifica al mismo como empleado, sin que se haya aportado contrato de arrendamiento o cualquier otro documento que justifique el pago de renta alguna por el uso de los terrenos litigiosos, por lo que no puede afirmarse que sea arrendatario.

En tercer lugar, y como consecuencia de lo anteriormente razonado, el acto de despojo llevado a cabo y que determina la legitimación pasiva para soportar esta acción, no consta que fuese llevado a cabo por el Sr. Juan Alberto en cuanto poseedor de la finca, cuestión sobre la que nada se ha dicho en la contestación ni en el recurso, sino que se realizó a instancias del propietario de la finca, la mercantil Nespino SA y por ello sólo debe dirigirse la demanda contra la misma.

En definitiva, la confirmación de la sentencia apelada no producirá un efecto directo, a diferencia de lo que ocurría en la sentencia ya citada de este tribunal de 27 de septiembre de 2001 , al afectar a un trozo de terreno que no consta que esté siendo poseído por el Sr. Juan Alberto por ningún título y por ello no se verá afectado por el resultado de la sentencia.

Sexto: Requisitos para la acción de recuperación de la posesión.

Resueltas las cuestiones de índole procesal planteadas por la parte apelante, procede entrar al examen del fondo del asunto debatido, igualmente impugnado. Como tiene señalado la jurisprudencia, pudiéndose citar a título de ejemplo la SAP Murcia (5ª) de 16 de abril de 2013 , el interdicto de recobrar o retener la posesión es el inmediato precedente de la acción de tutela sumaria de la posesión prevista en el artículo 250.1.4º de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil que se ejercita en su demanda por la parte actora. Se trata de un juicio específicamente posesorio (especial o sumario) en el que solo y exclusivamente pueden discutirse y decidirse las cuestiones que afectan a la posesión como hecho, dejando fuera de su objeto, no solo las cuestiones sobre la propiedad o cualquier otro derecho, sino aun la discusión sobre aquellas relativas al mejor derecho a la posesión, ya que el definitivo derecho a poseer no constituye materia propia del juicio interdictal, por lo que debe ser discutido en el correspondiente juicio ordinario. Se trata a través de este medio procesal de amparar a cualquier poseedor o tenedor de una cosa o derecho que se ve despojado o perturbado, en los términos del artículo 446 del Código Civil , sin plantearse para nada a quien pertenece el derecho. Por otro lado la regulación contenida en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, no ha cambiado con respecto a la normativa de la ley procesal de 1881, por lo que los requisitos necesarios para su prosperabilidad siguen siendo los mismos, a saber: primero, que el reclamante se halle al realizarse el acto, en la posesión o tenencia de la cosa; segundo, que haya sido perturbado o despojado de dicha posesión o tenencia por actos del demandado que manifiesten su intención de perturbarle o despojarle; y tercero, que la acción se ejercite antes de transcurrido un año a contar desde la perturbación o el despojo, requisitos que es claro incumbe demostrar a quien impetra la tutela jurídica de acuerdo con lo prevenido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y con la abundante jurisprudencia que lo interpreta.

Desde esta perspectiva procede examinar este motivo de apelación en el que se impugna la valoración de la prueba y además se considera que no concurren los requisitos exigidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil y la jurisprudencia para la estimación de la demanda. Aunque en el recurso de apelación se plantean como dos motivos independientes, la íntima conexión entre los mismos justifica el examen conjunto de ambos, partiendo de los requisitos señalados que deben concurrir para la estimación de la acción. Simplemente señalar que de los tres requisitos no se discute el relativo al plazo de un año para el ejercicio de la acción, por lo que habrá que centrarse en la valoración de los otros dos, la posesión por parte de la actora y el acto de despojo llevado a cabo.

Séptimo: Posesión por la demandante.

La parte apelante niega la posesión por la parte actora del trozo de terreno litigioso. Esta cuestión ha sido en parte abordada al examinar la falta de legitimación activa en el fundamento de derecho tercero, remitiéndonos al mismo. No obstante se profundizará en dicho razonamiento, debiendo anticipar que este tribunal comparte la acertada valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en su sentencia, lo que ya anticipa la convicción de la concurrencia de este requisito.

Gran parte del amplio esfuerzo argumentativo realizado por la parte recurrente se centra en argumentos referentes a la propiedad del terreno litigioso y no a la posesión del mismo. Ello implica que es indiferente a los efectos de este proceso, y sin perjuicio de las acciones declarativas que correspondan a ambas partes para deslindar las fincas o reivindicar el terreno litigioso, las referencias contenidas en el recurso a la integración del trozo litigioso en la parcela 7 del polígono 40 del catastro o las relativas a la discusión de más de 20 años sobre los linderos de la finca, a la que se hace referencia en la contestación del interrogatorio de parte por la Sra. Julieta . De hecho la parte apelante juega en muchas ocasiones, como por ejemplo cuando hace referencia a la posesión del trozo discutido, al conjunto de la finca cuya propiedad no se discute y no tiene en cuenta que la discusión se centra no en dicha finca sino en la parcela concreta a la que se refiere el informe pericial y que aparece igualmente claramente diferenciada en las fotografías unidas a las actuaciones (folios 322 a 328 de las actuaciones) en las que se puede apreciar no solo el tamaño de toda finca propiedad de Nerpiano sino también las propias parcelas discutidas individualizadas y nítidamente separadas del resto de la finca tanto en su forma con en su cultivo (especialmente en las fotografías existentes a los folios 323 y 324. Lo esencial en este proceso es determinar quién era el poseedor, no el propietario, de tales fincas en octubre de 2010, fecha en la que llevan a cabo los actos de despojo que dan base a esta acción.

Valorando en conjunto las pruebas practicadas, y tras el visionado de la grabación del juicio realizado, hay que afirmar sin duda alguna que en dicha fecha la posesión la tenía la Sra. Julieta y por ello cumplía el primero de los requisitos exigidos para la prosperabilidad de esta acción. En primer lugar no existe prueba alguna de la posesión de Nerpiano del trozo litigioso. Las únicas acciones que se describen en la contestación y en el recurso se corresponde con la plantación de 500 palmeras sobre la que se formularon múltiples preguntas en el juicio, pero ninguna de ellas permitió saber ni cuando se llevó a cabo la misma y ni siquiera si se plantó en mitad del terreno litigioso o en los lindes de la finca. El propio Sr. Juan Alberto se muestra especialmente dubitativo en su testimonio, reconociendo que las palmeras se plantaron en la orilla y no dentro del bancal para después contradecirse a nuevas preguntas formuladas. Lo único cierto es que, de acuerdo con la denuncia penal formulada por daños derivados del derribo de las palmeras, los hechos tuvieron lugar el día 1 de noviembre de 2010, esto es, después de los actos de despojo llevados a cabo, por lo que sólo se puede entender que la plantación de estas palmeras se hizo sobre dichas fechas y por ello una vez obtenida de forma ilícita la posesión del terreno por Nerpiano. De hecho, si se examinan las fotos aportadas, que tampoco se identifican en las fechas en las que fueron tomadas, se puede apreciar que no existen palmeras plantadas en el interior de las fincas, sino que las que existen están en los linderos y cumplen la función de delimitación del terreno.

En segundo lugar tampoco se da la posesión anterior, sino que al contrario todas las pruebas apuntan a que quién poseía y explotaba dicho terreno era la Sra. Julieta , a través de su hijo y de las personas a las que cedía en arrendamiento dichas parcelas. Aunque son de fecha anterior, es significativo de esta posesión por la actora, por la importancia al derivar de manifestaciones realizadas por ambas partes en sede judicial, lo afirmado en el acto de conciliación celebrado el 4 de diciembre de 2003 ante el Juzgado de Paz de Dolores, documento nº 10 de la demanda, en el que se hace referencia que el demandado en dicho acto, el Sr. Fructuoso (hijo y apoderado de la actora) ha ocupado un terreno de 47.000 m2, hecho que es negado por éste al afirmar que este terreno está siendo ocupado por su familia desde 1950, lo que coincide con las fechas de las escrituras aportadas en la demanda; por su parte en las diligencias preliminares 134/07 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Orihuela se vuelve a insistir por la parte apelante en dicho escrito que Don. Fructuoso había ocupado un terreno de 47.000 m2. Son dos actos propios de los que derivan claramente que al menos desde 2003 el terreno litigioso de dicha superficie ha sido ocupado por la Sra. Julieta y por tanto tenía la posesión del mismo. Frente a ello no existe prueba alguna de que ese trozo de terreno haya sido explotado y poseído ni directamente ni indirectamente a través de terceros por la mercantil apelante. Conforme al artículo 436 del Código Civil la posesión se sigue disfrutando en el mismo título por la que se adquirió, salvo prueba en contrario, lo que permite extender la posesión por la actora del trozo litigioso reconocida por la parte demandad en 2003 y 2007 al año 2010, pues no consta acto intermedio por el cual la apelante hubiese recuperado la posesión de la finca.

En tercer y último lugar no existe duda alguna de que la finca estaba siendo ocupada en las fechas del despojo (octubre de 2010) por parte de los hermanos Nicanor en virtud de arrendamiento o cesión del terreno llevada a cabo por la Sra. Julieta en el ejercicio de la posesión que venía manteniendo. Dejando a un lado la posible enemistad de los citados testigos con la parte actora por otra finca diferente al trozo litigioso, lo cierto es que la posesión del terreno por los mismos en el año 2010 no ofrece duda alguna pues fue reconocido expresamente por el legal representante de la apelante en su interrogatorio en juicio que los hermanos Nicanor estuvieron en verano de 2010 cultivando con sorgo o pasto del Sudán el trozo litigioso e incluso afirmó que los dejó recolectar el mismo para no tener más problemas con ellos. Si a ello se une que éstos reconocieron en su testifical, y no hay dato que niegue credibilidad a esta afirmación, que eran arrendatarios de la Sra. Julieta , no cabe duda alguna de que la posesión que estos tenían en el verano de 2010 era por título derivado de la actora y no por un mero acto de liberalidad de la mercantil actora o su legal representante. Por si ello no fuera suficiente tanto los testigos propuestos por la parte actora, Don. Remigio , como los propuestos a instancia de la parte demandada, Don. Juan Alberto , también reconocieron de forma expresa que los hermanos Nicanor explotaban el trozo litigioso y tenían plantado pasto de Sudán para sus animales. En definitiva, a la fecha en la que se lleva a cabo el despojo, la posesión la tenía la Sra. Julieta , que la había cedido a los hermanos Nicanor desde el año 2009. Se cumple con ello el primero de los requisitos.

Octavo: Acto de despojo de la posesión.

En segundo lugar se niega que se llevase a cabo acto alguno de despojo e la posesión. Este tribunal comparte igualmente el criterio y valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo y no le cabe duda de que sí se llevaron a cabo los actos de despojo que se denuncian y que dieron lugar a la pérdida de la posesión por la parte actora, existiendo prueba más que sobrada de este extremo.

El despojo, tal como se describe en la demanda, consistió en la ruptura del puente que permitía el acceso a la finca y la plantación del trozo litigioso con avena. Fundamentalmente la acción de despojo se corresponde con la ruptura del puente existente, pues ello impedía el paso a la finca de los tractores y camiones necesarios para la explotación del terreno litigioso.

En relación con dicho extremo, no hay duda de la existencia del citado puente de acceso a la finca y de su propia existencia que es negada por la parte apelante. La realidad del mismo se afirma de manera muy creíble por los hermanos Nicanor en su declaración en sede judicial. Pero no sólo este testimonio justifica la realidad de este puente de acceso, dado que en la diligencia de reconocimiento judicial se refleja la realidad de restos de una construcción derruida en la zona en la que se ubicaba el citado puente así como la inexistencia de ninguna comunicación por dicha zona que permita el acceso de material agrícola a la parcela litigiosa y los testigos Sres. Segundo y Remigio , que ninguna enemistad tienen con el legal representante de la apelante, confirmaron igualmente la existencia de dicho puente que permitía el acceso a este trozo de terreno desde las fincas no litigiosas propiedad de la Sra. Julieta . Si antes existía el puente y ahora ya no existe, no es preciso realizar especiales esfuerzos argumentativos para concluir que el mismo fue destruido en las fechas señaladas en la demanda y por ello se privó a la poseedora de los terrenos litigiosos de su derecho a poseer.

Es cierto que no existe una prueba directa de que la ruptura de dicho puente fuese llevada a cabo por la mercantil demandada, pero sólo ella era quien se benefició de dicho acto y por tanto debe presumirse que fue quien ordenó la ejecución del mismo con la única finalidad de privar de la posesión de una zona litigiosa en la que es discutida por ambas partes la propiedad de terreno a quien tenía la posesión del mismo en aquel momento y obtener por este hecho y la unión de estos terrenos al resto de la finca de su propiedad la posesión de los mismos que le era negada por la parte apelada, presunción que se refuerza por la inmediatez en entrar en posesión del terreno discutido nada más destruir por segunda vez el puente, plenamente consciente de ser éste la única vía de acceso al trozo litigioso desde las fincas propiedad de la actora colindantes.

Por todo lo anteriormente razonado procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia dictada en primera instancia en todos sus pronunciamientos.

Noveno: Costas de la alzada.

De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser desestimado el recurso procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D: Emigdio Tormo Ródenas, en nombre y representación de Nerpiano SA, contra la sentencia dictada en fecha 23 de mayo de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Elche , en los autos de Juicio nº 1511/11, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente la citada resolución y todo ello con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 3575 al tiempo de interponer el recurso, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda, así como la tasa correspondiente por aplicación de la Ley de Tasas 10/12.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.