Sentencia CIVIL Nº 226/2018, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 485/2017 de 19 de Junio de 2018

Encabezamiento

Secció núm. 3 de l'Audiència Provincial de Tarragona. Civil

Avinguda Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona

43005 Tarragona

Tel. 977920103

Fax: 977920113

A/e: aps3.tarragona@xij.gencat.cat

NIG 4314842120168167639

Recurs d'apel lació 485/2017 D

Matèria: Judici ordinari condicions generals de la contractació

Òrgan d'origen: Jutjat de Primera Instància núm. 3 de Tarragona

Procediment d'origen: Procediment ordinari 771/2016

Part recurrent / Sol licitant: Florentino , UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS S.A.

Procurador/a: Jordi Garrido Mata, Walter Galiano Baixauli

Advocat/ada: Elena Valero Galaz, ALBERT BOSQUE ALBERICH

Part contra la qual s'interposa el recurs:

Procurador/a:

Advocat/ada:

SENTÈNCIA NÚM. 226/2018

PRESIDENT

Il lm. Sr. GUILLERMO ARIAS BOO

MAGISTRATS

Il lm. Sr. JOAN PERARNAU i MOYA (Ponent)

Il lm. Sr. MANUEL GALAN SANCHEZ

Tarragona, 19 de juny de 2018

Vist en aquesta Secció 3a de l'Audiència Provincial recurs d'apel lació interposat per Florentino , representat en aquesta instància pel Procurador/a Sr. Galiano Baixauli i defensat pel Lletrat/da Sr. Bosque Alberich; i per UNION DE CREDITOS CREDITOS INMOLIARIOS S.A., representada en aquesta instància pel Procurador/a Sr. Garrido Mata i defensada pel Lletrat/da Sra. Valero Galaz, contra Sentència del Jutjat de 1a Instància 3 de Tarragona de data 4-5-2017 , en procediment Ordinari 771/16, sent part actora Florentino i part demandada UNION DE CREDITOS CREDITOS INMOLIARIOS S.A.

Antecedentes

PRIMER.- La Sentència d'instància que disposa: 'Que, estimando parcialmente la demanda deducida por Don Walter Galiano Baixaulí, en nombre y representación de DON Florentino , contra UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A, ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO, verifico los siguientes pronunciamientos:

DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad por abusivas de las cláusulas, que constan comoSEXTA 'INTERESES DE DEMORA Y RESOLUCIÓN ANTICIPADA', apartadoA) 'INTERESES DE DEMORA', número 1º, con el mismo contenido en las escrituras concluidas entre las partes, al folio 26 de la primera escritura de préstamo hipotecario otorgada el 27 de julio de 2005, al protocolo notarial 838 y a los folios 27 y 28 de la segunda escritura de la misma fecha con protocolo 839, cláusulas con el siguiente tenor literal: 'Las cuotas vencidas e impagadas devengarán desde su vencimiento intereses de demora calculados al tipo del18,00 por ciento, aplicable sobre cada cuota vencida e impagada'.Tales cláusulas quedan eliminadas de los contratos referidos.

DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad por abusivas y la eliminación de los contratos de las cláusulas que constan comoSEXTA 'INTERESES DE DEMORA Y RESOLUCIÓN ANTICIPADA', apartadoB) 'RESOLUCIÓN ANTICIPADA', letra a), con el mismo contenido en las escrituras concluidas entre las partes, a los folios 27 y 28 de la primera escritura de préstamo hipotecario otorgada el 27 de julio de 2005, al protocolo notarial 838 y al folio 29 de la segunda escritura de la misma fecha con protocolo 839, cláusulas con el siguiente tenor literal: 'No obstante el vencimiento pactado, U.C.I podrá declarar vencido de pleno derecho el préstamo y hacer exigibles la totalidad de las obligaciones de pago contraídas por la Parte Prestataria, cuando ésta no satisfaciera alguna de las cuotas de interés o de amortización pactadas en esta escritura'.

No ha lugar a verificar especial pronunciamiento en materia de costas.'

SEGON.-Es va presentar per Florentino recurs d'apel lació contra la Sentència d'instància.

Es va presentar per UNION DE CREDITOS CREDITOS INMOLIARIOS S.A. recurs d'apel lació contra la Sentència d'instància.

TERCER.-Les parts es varen oposar al recurs del contrari.

QUART.-En la tramitació del present procediment, en aquesta alçada, s'han observat les normes i formalitats legals.

Fundamentos

PRIMER.-RECURS DE Florentino

I)Impugna l'actor la sentència pel que fa, en primer lloc, al índex IRPH, al legant en essència que és un índex més car que l'Euribor, poc flexible a les baixades del cost del diner i susceptible de ser influït pels propis bancs. Al lega no haver rebut suficient informació del banc del mateix, exercitant acció d'anul labilitat per vici en el seu consentiment i, subsidiàriament, que es declari l'abusivitat del mateix.

Com ja hem dit a la nostra Sentència de 5-6-2018 , entre altres:

QÜESTIONS RELATIVES A ASPECTES ESSENCIALS DELS CONTRACTES. És fàcil pensar que, dins del conjunt de clàusules que regulen qualsevol tipus de vicissituds de les que poden sorgir en una relació jurídica, puguin passar desapercebudes algunes que, amb el pretext d'establir el règim de qüestions accessòries, poden trencar l'equilibri de les prestacions de les parts. En relació amb aquest tipus de clàusules, la necessitat de control és evident. Ara bé, pel que fa a l'objecte principal del contracte, a l'ajust entre el bé o servei que es transmet i el seu preu, és difícil que, per molt que estigui regulat en una clàusula preparada per l'empresari, el consumidor no en tingui un coneixement mínimament precís. És per això que, de conformitat amb el que disposa l' article 4.2 de la directiva 93/13/CEE , aquestes qüestions, sempre i quan la clàusula que les reguli tingui una redacció clara i entenedora, resten fora del control que poden fer els tribunals en relació amb les condicions abusives. Ara bé, pot passar que una clàusula que, sense regular de forma directa aquestes qüestions principals, hi pugui influir, passi desapercebuda per al consumidor -per exemple, si aquest sap, en subscriure el contracte de crèdit, quin és el cost que ha de suportar, en forma d'interessos, en atenció al tipus que s'hi estableix com a referència, però li passa desapercebuda una clàusula que determina que, sigui quina sigui l'evolució del mercat, i encara que es redueixi molt el preu del diner, el tipus d'interès no pot baixar d'una determinada xifra (clàusula sòl)- És per això que l' article 7 b) de la llei 7/98, de tretze d'abril, sobre Condicions generals de la contractació, imposa la necessitat de verificar, per considerar inclosa una clàusula que tracta un aspecte principal del negoci dins el règim jurídic que el regula, si el client n'ha tingut un coneixement efectiu del fet que afecta el moll de l'os del contracte, i la manera en què ho fa. Així doncs, són dos els controls que han d'exercir els tribunals sobre aquesta mena de clàusules: amb caràcter general, siguin quines siguin les parts de la relació, han de mirar si la redacció és clara i senzilla; i, si es tracta d'emparar els interessos d'un consumidor, s'han d'assegurar que aquest hagi comprès que es tracta d'una regla que afecta l'objecte principal del contracte i en quins termes ho fa.

LA CLÀUSULA IMPUGNADA. En el cas d'aquestes actuacions, la regla controvertida estableix, pel que fa al tram en el qual els interessos ordinaris passen a quedar subjectes a un tipus variable, que aquest s'ha de calcular, cada semestre, sobre la base de dos elements: el primer, un índex de referència, l'anomenat IRPH de les caixes d'estalvis, que en el contracte litigiós s'identifica com a 'Tipo Medio de los Préstamos Hipotecarios a més de tres años de las cajas de ahorros' (que es publica al BOE) i es defineix com a '...media simple de los tipos de interés medios ponderados de las operaciones de préstamo con garantia hipotecaria, a plazo igual o superior a tres años, para adquisición de vivienda libre, que hayan sido iniciadas o renovadas por el conjunto de Cajas de Ahorros en el mes al que se refiere el Índice, declarados al Banco de España...'; el segon, el que l'escriptura que documenta el negoci qualifica, amb subjecció a la pràctica dels bancs, com a 'diferencial', i que és una magnitud que s'afegeix a l'índex de referència per configurar el tipus d'interès en cada període de càlcul, que en el cas d'aquestes actuacions és del 0,25% i del 1,75% per cada un dels dos préstecs, demanant l'actor la nul litat del índex IRPH i que hagi de pagar tant sols el diferencial del 0,25% i del 1,75%, o, subsidiàriament, l'Euribor més el 0,25% i el 1,75%.

ARGUMENTS DE LA IMPUGNACIÓ. Els apel lants al leguen, com ja hem dit, que, per definició, l'IRPH és més alt que l'índex de referència que es fa servir més sovint en la pràctica dels bancs (l'Euribor), tal com fa palès l'evolució dels darrers temps. Li retreuen que, en fer servir menys elements per calcular la mitjana que configura el seu resultat, no s'ajusta prou bé a l'evolució del mercat, la qual cosa ha estat molt perjudicial en uns temps com els que han precedit aquest litigi, de rebaixa continuada dels tipus d'interès. Suggereixen, en acabat, que, amb els preus que fixen les mateixes caixes que fan servir com a índex l'IRPH, el poden fer evolucionar de la manera que millor els convingui. Pel que fa a la inclusió en el contracte litigiós, no hi estan, tampoc, gens conformes. Es queixen que no els van informar sobre el comportament que havia tingut fins a la data del contracte, ni sobre l'evolució previsible, que no els van fer simulacions per contrastar amb altres possibilitats, i que, de fet, no els hi van oferir alternatives. Es queixen també que, en no haver rebut informació sobre quins elements es fan servir per configurar l'índex de referència, no poden controlar el seu càlcul. Pel que fa a la clàusula de tancament, asseguren que els va passar desapercebuda, de manera que, en desaparèixer els índexs de referència, es van veure sorpresos pel fet que la seva obligació d'amortització, que havien volgut sotmetre a un interès variable, restava subjecta, en la pràctica, a un interès fix, que havia quedat petrificat per sobre del que oferia en aquella època el mercat.

RESPOSTA EN PRIMERA INSTÀNCIA. La sentència impugnada centra l'anàlisi de la qüestió controvertida en la transparència de la inclusió de la clàusula litigiosa en el contracte que lliga les parts. Pel que fa al control formal, conclou, com no pot ser d'una altra manera, que la redacció de la clàusula en qüestió és clara i senzilla, ja que, no només defineix quin és l'índex que es fa servir com a referència, sinó que remet al BOE perquè els acreditats puguin comprovar en cada moment la seva evolució. Pel que fa a la comprensió, per part dels acreditats, del significat que havia de tenir la clàusula discutida quant a la fixació del cost que tenia per a ells el contracte, la jutgea quoentén que no havia de generar cap problema significatiu. A diferència del que passa amb l'anomenada clàusula sol, que tant pot incloure's en un contracte com no incloure's-hi, necessàriament ha d'haver-hi alguna regla pel que fa a la determinació del tipus dels interessos ordinaris. Per tant, en cap cas podien al legar els consumidors afectats que els havia passat desapercebuda la clàusula que indicava que el tipus d'aquests interessos que diem s'havia de calcular amb subjecció a una operació que prenia com a base un determinat índex de referència. No era exigible, de cap de les maneres, explicar-los quins concrets elements formaven part del seu càlcul, ni com s'havia de fer, ja que es tractava d'un índex autoritzat per una disposició normativa, i que es publicava en un butlletí oficial. No era precís, doncs, que el consumidor hagués de fer cap comprovació sobre l'ajust del càlcul, per no deixar-ne la determinació a l'arbitri d'una de les parts. Tampoc calia que li fessin cap comparació amb els preus que oferia la competència. Així doncs, la sentència de primera instància ha rebutjat la pretensió de nul litat formulada pels demandants en relació amb la clàusula controvertida.

DECISIÓ DEL TRIBUNAL. Podem afegir ben poca cosa a l'encertat tractament de la qüestió que ha fet el Jutjat de Primera Instància. Amb posterioritat a la sentència impugnada, el Tribunal Suprem ha tingut l'ocasió de pronunciar-se sobre l'IRPH, en la seva STS 991/17, de catorze de desembre . Sobre la base de les pautes que estableix, hem rebutjar, d'entrada, la tesi de la seva perversió intrínseca. N'hi ha prou que tinguem en compte que es tractava d'un índex legal, que es feia sota el control del Banc d'España. Però, a més, la comparació amb altres índexs genera una visió esbiaixada de la determinació del cost que té el contracte que l'inclou per als acreditats. Com hem vist abans, i recorda el Tribunal de Cassació, el tipus al qual resten subjectes, en acabat, els interessos que han de pagar els clients es configura amb dos elements. Per fer una comparació completa hauríem de veure quin diferencial s'hi hauria afegit en cada cas. Així, era difícil preveure per avançat quina de les dues alternatives anava a ser més avantatjosa -sobretot si tenim en compte que la relació jurídica s'havia de prolongar, segons les previsions inicials, durant molts anys- Ja hem dit, però, que l'examen de la clàusula controvertida no s'havia de fer des del punt de vista de l'equilibri de les prestacions recíproques de les parts, sinó que la funció dels tribunals en relació amb aquesta mena de regles, les que afecten els elements essencials dels contractes de què es tracta, és verificar si s'hi han introduït de forma transparent. Pel que fa a la seva redacció, no ofereix cap dubte. Quant a la possibilitat que li pogués passar desapercebuda a un consumidor mínimament diligent, de manera que no tingués una notícia cabal de la regulació relativa al tipus d'interès que havia de pagar, l'hem de rebutjar, també. No podem sancionar la financera amb la nul litat de la clàusula controvertida pel mer fet que puguem concloure que, tal com han evolucionat les coses, als seus clients els hauria sortit més a compte una altre opció (la del Euribor). La llibertat d'escollir té com a contrapartida la responsabilitat d'assumir les conseqüències negatives de les nostres opcions equivocades. Per tant, hem de rebutjar el recurs, amb la conseqüent ratificació de la resolució impugnada.

En conclusió, i com hem dit reiteradament ( Sentència de 3 d'octubre de 2017 , entre moltes), pel que fa a l'índex de referència pactat (l'IRPH a més de tres anys que publiqui el Banc d'Espanya al BOE), no pot reputar-se abusiuper se,sent simplement un dels diferents índex variables emprats habitualment en el mercat, sent un índex oficial, públic, el càlcul del qual el fa el Banc d'Espanya -no les entitats bancàries- i el publica al BOE, no havent-se acreditat manipulacions ni que sigui influenciable per l'entitat executant (en mateix sentit, entre moltes, SAP Alava de 10-3-2016 ).

Pel que fa al control de transparència, compateix aquest Tribunal la valoració feta pel Jutgea quo. És cert, com al lega el recurrent, que el que busca un préstec té interès en pagar sempre el menor interès possible, per això precisament és també pràctica normal i habitual que abans de contractar un préstec es demanin diferents ofertes a diferents bancs, sent també públic i notori en els últims anys l'existència de diferents índexs pel càlcul dels interessos, índex que són objecte de publicació.

Es desestima, en conseqüència, el motiu d'impugnació.

II)Impugna la sentència pel que fa, en segon lloc, a la clàusula de cessió del crèdit sense necessitat de notificació al prestatari.

Com bé diu la sentència impugnada és perfectament lícita la renúncia, sempre que sigui expressa i en escriptura pública, a la notificació al deutor de la cessió del crèdit a un tercer ( art. 242 RH ), que és precisament el que aquí s'ha fet.

En el mateix sentit, SAP Huelva 22-12-2017 : 'por lo que se refiere a la cláusula controvertida la recoge la escritura en el Pacto Undécimo, en cuanto a lo que es motivo de este alegato, con la siguiente redacción: 'CESIÓN DEL CRÉDITO: La parte acreditada renuncia al derecho de notificación en caso de cesión o venta de todo o parte del crédito hipotecario, de conformidad con la Ley Hipotecaria'.

De la propia redacción de la cláusula se desprende que en este caso estamos claramente en una renuncia a la notificación de la cesión de crédito, que no se precisa de consentimiento del deudor, así lo ha venido entendiendo el TS en sentencia de 16/12/2009 (ROJ STS 8466/2009Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1 ª, 16-12-2009 (rec. 2114/2005 )), ya que solamente es necesario en caso de cesión del contrato con todos sus derechos y obligaciones, materia que no es la que nos ocupa.

Por otra parte el art. 149 LHLegislación citadaLH art. 149 admite que puede cederse el crédito hipotecario de conformidad con el art. 1526 CCLegislación citadaCC art. 1526, siempre que se haga en escritura pública y se inscriba en el Registro de la Propiedad. El art. 242 de la RHLegislación citadaLARH art. 242 establece que de la cesión del crédito hipotecario se dará conocimiento al deudor por los medios establecidos en el art. 222, a menos que hubiera renunciado a la cesión de este derecho en escritura pública.

Se ha de mencionar también a efectos de resolver la cuestión que nos ocupa, la LGDCU por cuanto que sanciona como abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

En principio no toda condición general predispuesta es abusiva, sino que lo será cuando sus estipulaciones sean contrarias a la buena fe y cause en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales, entendiendo la Sala que en estos supuestos la mencionada falta de notificación como consecuencia de la renuncia hecha constar en la escritura de préstamo en cuanto a la notificación de la cesión del crédito no afecta a la validez del préstamo, ni tampoco a la cesión que pudiera llevarse a cabo. Además debe añadirse que la estipulación que nos ocupa es clara y de sencilla comprensión, entendiendo que no produce desequilibrio de los derechos de los intervinientes en el contrato de préstamo, es más no encontramos que sea perjudicial al deudor, sino en cualquier caso lo será para el cesionario, en caso de producirse el pago del crédito al cedente, que según el art. 1527 del CCLegislación citadaCC art. 1527, extingue la obligación'.

Es desestima, en conseqüència, el motiu d'impugnació.

III)Al lega, finalment, que, encara que no es va demanar a la demanda ni s'ha tractat en la sentència impugnada, procedeixi ara aquest Tribunal d'apel lació a declarar d'ofici la nul litat per abusiva de la clàusula de despeses del contracte de préstec hipotecari.

SUBJECCIÓ DE LES FACULTATS DE CONTROL DEL JUTGE A LES REGLES DEL PROCEDIMENT

1. Ha dit retiradament el TJUE que el principi d'efectivitat de les garanties dels consumidors, contingut a la Directiva 93/13 / CEE del Consell, de 5 d'abril de 1993, sobre les clàusules abusives en els contractes celebrats amb consumidors, obliga a permetre que el jutge pugui examinar, a instància de part i també d'ofici, la possible abusivitat de tals clàusules (Sentències del TJUE de data 14 de juny de 2012 i de 18-2-2016, entre altres).

2. Per aquest motiu el TJUE ha declarat que és contrària al Dret comunitari la normativa processal nacional que no permet al jutge fer tal control d'abusivitat, ja sigui a instància de part o d'ofici. En aquets casos, el jutge ha d'establir mitjans per possibilitar poder fer el control d'abusivitat en el procediment, flexibilitzant inclús el dret processal intern.

3. A la vista de les sentències del TJUE i per donar compliment a les mateixes, el legislador espanyol va procedir a modificar la LEC per adequar els diferents procediments a la jurisprudència del TJUE, permetent que dins dels mateixos es podés fer pel jutge, a instància de part i també d'ofici, el control d'abusivitat de les clàusules en els contractes celebrats amb consumidors. Així, la Llei 1/2013, de 14 de maig, va permetre oposar en el procediment d'execució ( art. 557-1.7 LEC ) i en el procediment d'execució hipotecària ( art. 695-1.4 LEC ) el possible caràcter abusiu de les clàusules contractuals. El mateix va fer la Llei 42/2015, de 5 d'octubre, pel que fa al procediment monitori ( article 815.4 LEC ). Per tant, la LEC es va adequar a la Jurisprudència del TJUE permetent, des de les dites reformes, fer per part del jutge un control efectiu, a instància de part i també d'ofici, del possible caràcter abusiu de les clàusules contractuals amb consumidors.

4. Així doncs, dins dels procediments (sigui el d'execució, execució hipotecària, monitori o declaratiu), el jutge pot actualment revisar, d'ofici o a instància de part, en els mateixos termes en què ho faria en relació amb qualsevol qüestió d'ordre públic, la legalitat de les condicions generals incorporades a un contracte d'adhesió per la part que n'ha predisposat el contingut, sempre i quan, és clar, l'objecte litigiós sobre el qual hagi de dictar la seva resolució tingui a veure amb el contracte en qüestió. Ho pot fer, doncs, en els mateixos termes en que exerciria un control d'ofici sobre qualsevol qüestió d'ordre públic, com ara una nul litat radical basada en una causa il lícita.

Això vol dir que ho ha de fer amb ple respecte a les normes del procediment, que defineixen quin és l'objecte sobre el qual ha de pronunciar la seva resolució, el moment en què l'ha de dictar, i els tràmits als quals resta subjecta. Per tant, el control l'ha de fer necessàriament en els moments processals que estableix la LEC i conforme a la mateixa, no podent mai prescindir del dret processal -en la mesura que aquest és ja, des de la seva reforma, plenament ajustat al Dret comunitari-, ni menys encara inventar-se tràmits o moments processals no establerts per la llei processal.

5. El respecte estricte per part del jutge nacional a la normativa processal interna quan controla, d'ofici o a instància de part, les possibles clàusules abusives, és una exigència constant del TJUE. Així ho ha recordat en diverses ocasions, com ara en la seva Sentència Convenio Colectivo de Empresa de BUQUE ESPERANZA DEL MAR, de trenta de maig de dos mil tretze, quan diu que 'cuando el juez nacional esté facultado,según las normas procesales internas, para anular de oficio una cláusula contraria al orden público o a una norma legal imperativa cuyo alcance justifique esa sanción, deberá en principio, tras haber ofrecido a las partes la posibilidad de un debate contradictorio, anular de oficio una cláusula contractual cuyo carácter abusivo haya apreciado'. La recent Sentència TJUE de 26-1-2017 ho remarca, si és possible, encara més: 'el Tribunal de Justicia ya ha admitido que la protección del consumidor no es absoluta. En particular, ha declarado que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar la infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 (véanse, en este sentido, las sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08, EU:C:2009:615 , apartado 37, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15, C 307/15 y C 308/15, EU:C:2016:980 , apartado 68), salvo que el Derecho nacional confiera a tal tribunal esa facultad en caso de vulneración de normas nacionales de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08, EU:C:2009:615 , apartado 53)',disposant que 'en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de queel juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado,cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio,cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas'.

Per tant, la protecció del consumidor ni és absoluta, ni permet mai prescindir de les normes processals internes quan aquestes ja prevegin i facultin la possibilitat de fer un efectiu control judicial de la possible abusivitat de les clàusules contractuals de consumidors.

6. Així, no havent-se plantejat per l'actor a la seva demanda la possible abusivitat de la clàusula de despeses del contracte de préstec hipotecari, ni havent-se plantejat d'ofici pel Jutge de 1a instància tal possible abusivitat, donant llavors a les parts la possibilitat d'un debat contradictori al respecte amb la possibilitat també d'aportar les corresponents proves per acreditar o desacreditar les diferents posicions que podessin tenir, no pot aquest Tribunal d'apel lació, que és un tribunal de revisió del s'ha fet en primera instància, entrar a conèixer i resoldre ara ex novoaquesta matèria en aquesta sentència, ja que, per una banda, privaríem a l'altra part de defensa i li causaríem indefensió, i, per altra banda, la normativa processal nacional (la LEC) no permet plantejar en segona instància qüestions no plantejades ni tractades en la primera instància, per la pròpia naturalesa del recurs d'apel lació, conforme l' art. 456.1 LEC , per permet al tribunalad quemfer únicament un nou examen de les actuacions fetes pel jutgea quo(excepte que s'hagi practicat nova prova pel tribunal d'apel lació).

Es desestima el recurs.

SEGON.-RECURS D'UNION DE CREDITOS CREDITOS INMOLIARIOS S.A.

Impugna la sentència, que declara nul la per abusiva la clàusula del venciment anticipat per impagament d'alguna quota d'amortització o de l'interès, no pel que fa a tal declaració sinó a la seva conseqüència (l'eliminació de tal clàusula del contracte), demanant que es substitueixi tal clàusula anul lada pel que preveu l' art. 693.2 LEC , per així no tancarde factola via de la possible execució hipotecària, execució aquesta que es considera beneficiosa tant pel banc com pel consumidor segons estableix la STS 705/2015, de 23 de desembre .

La sentència impugnada (pàg. 36), després de declarar la nul litat de la clàusula, diu que havent-se presentat pel TS una qüestió prejudicial al respecte davant del TJUE i 'toda vez que no consta iniciada una ejecución hipotecaria, no consta que se haya acordado el vencimiento por la parte demandada y no se ha pedido por la parte actora que se haga declaración alguna adicional a su petición de nulidad, estos problemas en la ejecución hipotecaria que suscita en la actualidad el vencimiento anticipado por impago son ajenos a esta litis'.

Compateix aquest Tribunal tal apreciació. Queda fora del present procediment la possibilitat, o no, d'utilització futura per part del banc del procediment d'execució hipotecària en cas d'un futur impagament del préstec en base a l' art. 693.2 LEC , qüestió aquesta no plantejada per l'actor i que dependrà, en última instància, del que resolgui el TJUE.

En el mateix sentit, SAP Asturias 22-2-2018 : 'Entrando al análisis de la estipulación relativa al vencimiento anticipado, precisa la recurrente que su discrepancia con la sentencia recurrida no es con su declaración de nulidad sino con la 'consecuencia establecida', en cuanto que, a su juicio, debería declararse la sustitución de la cláusula por lo dispuesto en el art. 693.2 LECLegislación citadaLEC art. 693.2 como derecho supletorio, argumentando, a continuación, la defensa de esta hipótesis.

No se entiende el motivo; la sentencia recurrida declara la nulidad de la cláusula y no se pronuncia sobre la posibilidad de su integración aplicando de forma supletoria el art. 693 LECLegislación citadaLEC art. 693, como en la alzada pretende el recurrente, ni tenía porqué.

Es ésta una cuestión que el TS ha sometido al criterio del TJUE en su auto de 8-2-2.017, en el que plantea cuestión prejudicial interesando de aquel Tribunal que se pronuncie sobre si (cuestión prejudicial 2ª) un Tribunal Nacional tiene facultades, conforme a la Directiva 93/13/CEE, 'una vez declarada abusiva una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo o crédito con garantía hipotecaria', para poder valorar la aplicación supletoria de una norma de derecho nacional que, aunque determine el inicio o continuación del proceso de ejecución frente al consumidor, le resulte más favorable que sobreseer el proceso y remitir al acreedor a la resolución del préstamo o a la reclamación de las cantidades debidas.

Dicho de otro modo, plantea la recurrente una cuestión que presupone la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, de forma que carece de legitimación para recurrir (art. 448 LECLegislación citadaLEC art. 448), en cuanto que, atendidos la forma y alcance en los que se plantea el motivo, consiente en la declaración de nulidad, quedando extramuros del objeto del proceso la cuestión planteada de si cabe la aplicación supletoria del art. 693 LECLegislación citadaLEC art. 693, de forma que debe de rechazarse la afirmación que hace la recurrente de que la sentencia recurrida debió pronunciarse al respecto'.

TERCER.-Conforme als arts. 394 i 398 LEC , en desestimar els recursos, s'imposen les costes derivades dels mateixos als respectius recurrents.

Fallo

DESESTIMEMel recurs interposat per Florentino contra Sentència del Jutjat de 1a Instància 3 de Tarragona de data 4-5-2017 , en procediment Ordinari 771/16. S'imposen les costes derivades del mateix al recurrent. S'acorda la pèrdua del dipòsit necessari per apel lar.

DESESTIMEMel recurs interposat per UNION DE CREDITOS CREDITOS INMOLIARIOS S.A. contra Sentència del Jutjat de 1a Instància 3 de Tarragona de data 4-5-2017 , en procediment Ordinari 771/16. S'imposen les costes derivades del mateix al recurrent. S'acorda la pèrdua del dipòsit necessari per apel lar.

Retorneu les actuacions originals al Jutjat de procedència, amb testimoni de la present resolució, i demaneu d'aquell rebut.

Així ho acordem, manem i signem.