Sentencia CIVIL Nº 226/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 31/2020 de 01 de Junio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933935
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2019/0111712
Recurso de Apelación 31/2020 -4
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid
Autos de Juicio verbal (Desahucio precario - 250.1.2) (Primera Instancia Civil) 701/2019
APELANTE: Dña. Leticia
PROCURADOR Dña. MARIA BEGOÑA CENDOYA ARGÜELLO
APELADO: SAREB, S.A.
PROCURADOR D. JOSÉ MANUEL JIMÉNEZ LÓPEZ
IGNORADOS OCUPANTES DE LA VIVIENDA SITA EN C/ DIRECCION000 Nº NUM000 , NUM001 DE MADRID
SENTENCIA NÚMERO: 226/2020
RECURSO DE APELACIÓN Nº 31/2020
Ilmos./as. Sres./as. Magistrados/as.:
DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO
D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA
D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO
En Madrid, a uno de junio de dos mil veinte.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos
de Juicio Verbal nº 701/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Madrid, a los que ha
correspondido el Rollo de apelación nº 31/2020, en los que aparecen como partes: de una, como demandante
y hoy apelada opuesta SAREB S.A, representado por el Procurador D. Francisco Abajo Abril; y, de otra, como
demandado y hoy apelante Dª. Leticia , representado por el Procurador Dª.Maria Begoña Cendoya Argüello;
sobre Precario (Sareb).
SIENDO MAGISTRADA PONENTE LA ILMA. SRA. DÑA. INMACULADA MELERO CLAUDIO

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Madrid, en fecha 22/10/2019, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril en nombre y representación de la entidad 'Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria' (Sareb) contra Doña Leticia representada por la Procuradora Doña Maria Begoña Cendoya Arguello y contra los ignorados ocupantes de la vivienda sita en la calle DIRECCION000 nº NUM000 , planta NUM001 Madrid 28019 y en consecuencia debo declarar que los demandados ocupan la finca objeto del procedimiento sin título alguno y sin abonar renta o merced y en situación de precario, declarando por ello haber lugar al desahucio de la parte demandada respecto de la referida finca, condenando a la parte demandada a dejarla libre, vacua y expedita, a disposición de la parte actora, con apercibimiento de lanzamiento de no verificarlo antes de las 9:30 horas del día 14 de enero de 2.020, condenando a la parte demandada al abono de las costas causadas '

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandada, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, que se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, se señaló para que tuviera lugar la votación y fallo la audiencia del día 22/04/2020.



CUARTO.- El presente recurso que tenía señalada fecha para deliberación, votación y fallo, fue suspendido por la declaración de estado de alarma, R.D. 463/2020, de 14 de marzo, cuya Disposición Adicional Segunda suspendió los términos y suspendió e interrumpió los plazos procesales para todos los órdenes jurisdiccionales, adoptando en igual fecha el Consejo General del Poder Judicial Acuerdo por el que se suspendieron todas las actuaciones judiciales programadas y los plazos procesales que tal decisión conlleva salvo en los supuestos de servicios esenciales.



QUINTO .- Habiéndose publicado y entrado en vigor el R.D. Ley 16/2020, de 28 de abril de medidas procesales y organizativas para hacer frente al Covid-19 en el ámbito de la Administración de Justicia en cuya Preámbulo II, así como en su artículo 19 regula la celebración de actos procesales mediante presencia telemática y vista la Resolución del C.G.P.J de 11 de mayo de 2020 que establece criterios de aplicación para la reanudación de la actividad judicial relativas a servicios no esenciales, este Tribunal ha resuelto señalar nuevamente para que tenga lugar la deliberación, votación y fallo del presente recurso, la audiencia del día 28 de mayo del año en curso.



SEXTO .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuarenta y Cuatro de los de Madrid, se alza la apelante DOÑA Leticia alegando los siguientes motivos de impugnación: 1º.- Sobre la acción ejercitada. Vulneración del principio de justicia rogada; 2º.- Falta de legitimación activa. Defecto en el modo de proponer la demanda.



SEGUNDO.- Un renovado examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación en modo alguno puede prosperar.

Para un mejor análisis de la cuestión sometida a revisión de este Tribunal de apelación conviene recordar que el presente procedimiento se inicia por demanda formulada por la entidad SOCIEDAD DE GESTION DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA (SAREB), ejercitando acción de desahucio por precario, contra los IGNORADOS OCUPANTES de la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , planta NUM001 , de Madrid, en base en síntesis, en los siguientes hechos: 1º.- Que SAREB es propietaria de la meritada vivienda; 2º.- Que la citada finca se encuentra en la actualidad ocupada por los demandados, sin título que les autorice para disfrutar de la posesión, o de cualquier otra clase, habiendo observado en una visita al inmueble que se había cambiado la cerradura del inmueble que estaba forzada, residiendo en la misma terceras personas ajenas a la finca; 3º.- Que ante la posesión ilegítima de los demandados, se procedió a realizar un requerimiento extrajudicial con las posteriores visitas realizadas instando de manera pacífica la desocupación de la misma, siendo los requerimientos desatendidos por los demandados; 4º.- Que en cuanto al procedimiento, señalaba que la demanda debía sustanciarse por los trámites del Juicio Verbal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 250.1.2º de la LEC que indica que se sustanciarán por este procedimiento las demandas ' que pretendan la plena recuperación de la posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier persona con derecho a poseer la finca'; y por lo que se refiere al fondo del asunto, manifestaba que se ejercitaba una acción de desahucio por precario tendente a la recuperación de la posesión efectiva de la vivienda de su propiedad.

Que a esta pretensión se opuso la demandada que resultó ser DOÑA Leticia , alegando la excepción de falta de legitimación activa y de defecto en el modo de proponer la demanda.



TERCERO .- Antes de entrar a resolver sobre los concretos motivos de impugnación conviene recordar que el concepto de precario, en el amplio sentido que le ha dado la jurisprudencia, es aplicable al disfrute o mera tenencia de una cosa sin título y sin pagar renta o merced, por voluntad de su poseedor o sin ella - pues si bien es cierto que la oposición del propietario pone término a su tolerancia, la resistencia contraria del ocupante no puede mejorar su posición ni enervar la acción del dueño para hacer efectiva su voluntad de rescatar la cosa-.

En resumen, puede decirse que por precario se entiende, para todos los efectos civiles, la situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión no nos corresponde, careciendo de falta de título que justifique el goce de esa posesión; por ello, en todo juicio por precario habrá de examinarse las cuestiones relativas a la validez, existencia y eficacia del título alegado por la parte demandante para acreditar su posesión, y las relativas al título que esgrima la parte demandada, como amparador de su posesión.

Esto es, el instituto jurídico del precario ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia que establece que aquél existe, no sólo cuando el propietario cede la posesión de una cosa para que otro la use y se la devuelva cuando la reclama, sino también cuando hay una situación de tolerancia de la posesión de hecho sin título alguno que la ampare y, asimismo, cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia de un contrato antes existente: De forma que, como se ha dicho con reiteración, el precario se configura como ' una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo', siendo por tanto necesaria la falta de un título que justifique el gozo de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierde ( STS 30 de octubre de 1983); señalando la STS de 4 de diciembre de 1992 que, para que la acción de desahucio por precario pueda ser estimada sería necesario que entre las partes no mediase relación alguna que justificase la posesión de la finca por los demandados recurrentes; situación de precario que no se desvirtúa por el hecho de que quien usa de la cosa pague los gastos de agua, luz y comunidad, pues obviamente tales gastos no constituyen renta ni merced, ni operan en beneficio de la propiedad, sino única y exclusivamente en beneficio del ocupante, ni tampoco por la situación del propietario o usufructuario de las cosas que recae en relación con otros bienes, ni la propia necesidad que pueda tener la cosa, pareciendo oportuno hacer cita de la STS de 20 de octubre de 1987 que señala como la doctrina científica considera hoy que el antiguo precario no es sino un comodato con duración al arbitrio del comodante, expresión que se reitera en Sentencia de 23 de mayo de 1989 y en Sentencia de 31 de diciembre de 1992 se señala que la ocupación por tolerancia se mueve jurídicamente en esa zona fronteriza, entre comodato sin uso definido y sin pacto sobre el tiempo de duración y precario en su formulación estricta.

Y descendiendo al supuesto enjuiciado, lo que, consecuentemente, ha de dilucidarse en el proceso especial es única y exclusivamente el derecho de la parte actora a obtener la tutela jurídica de su derecho a obtener la recuperación de la posesión material de la finca objeto del proceso, y el derecho de la parte demandada a mantener y continuar ostentando dicha posesión.

De este modo, son hechos constitutivos de la pretensión posesoria objeto del proceso especial -es decir los hechos de los que va a depender la estimación de aquélla-, la existencia de un título en la parte actora apto para obtener la tutela jurídica de su derecho a poseer la finca y a la situación de la parte demandada como poseedora de la misma.

Y son hechos impeditivos o enervatorios de aquella pretensión, los relativos a la ostentación por la parte demandada de título bastante y suficiente para justificar y amparar su posesión frente al derecho ostentado e invocado por la actora.

De conformidad con las reglas que sobre la carga de la prueba se desprenden de lo establecido por el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la acreditación de los hechos constitutivos corresponde a la parte actora, mientras que la de los hechos impeditivos o enervatorios corresponde a la parte demandada.



CUARTO.- Denuncia la recurrente que se ha producido una vulneración del principio de justicia rogada, estimando que debe estarse a los pedimentos del suplico de la demanda y de la contestación para establecer lo que es objeto del procedimiento, y que por lo que al presente pleito se refiere, la demandante lo fija en la condena a ' cesar inmediatamente en cualquier acto de posesión sobre la finca en cuestión, absteniéndose de perturbar, de cualquier forma y por cualquier concepto, la plena eficacia del dominio inscrito que ostenta la demandante', es decir, que la acción ejercitada es la antiguamente denominada interdicto de recobrar la posesión. Y entiende que siendo la cuestión del procedimiento aplicable una cuestión de orden público y formuladas las alegaciones oportunas, relativas a la acción ejercitada y excepciones procesales, en innegable que era apreciable de oficio, pudiendo la Juzgadora de instancia, acordar el archivo del procedimiento, desestimar la demanda o declarar la nulidad de lo actuado.

La pretensión está abocada al fracaso, por cuanto, en la demanda rectora de este pleito queda claro que la acción ejercitada en la de desahucio por precario, con independencia del error de transcripción que se recoge en uno de los pedimentos del suplico de la demanda.

Además, insiste la recurrente en la falta de legitimación activa por parte de la entidad demandante, basada en que aportó como documento nº 2 de la demanda nota simple registral de la titularidad de la vivienda cuya recuperación posesoria postula, sin que se haya aportado por el contrario el título en el que el actor funda su derecho a poseer.

También esta pretensión revocatoria está abocada al fracaso, y en este sentido se comparte íntegramente por este Tribunal lo establecido en la sentencia de fecha 3 de febrero de 2020 de la Sección 25ª de esta Audiencia Provincial cuando dice: '.... La acción ejercitada por la demandante se concreta con el apartado segundo del número uno del art. 250 no en la del apartado siete del mismo número, acción para la que no se precisa la aportación de certificación registral como así lo ha declarado esta Sección en Sentencia de 23 de abril de 2019 al establecer ' Los argumentos empleados en el recurso de apelación carecen por completo de apoyo legal para fundamentar su pretensión, pues la regla 7 del artículo 250.1 LEC se destina a regular un tipo de acción diferente de la ejercitada en este litigio. Concretamente se prevé para las demandas instadas por los titulares de derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad, cuando pretendan la efectividad de esos derechos frente a quienes a ellos se opongan o perturben su ejercicio sin disponer de título inscrito que les legitime, y ello obliga al demandante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41 LH y como presupuesto de admisión de la demanda, a presentar la certificación del Registrador que demuestre la legitimación registral y su vigencia sin contradicción alguna, pues se trata de una acción atribuida al titular inscrito en el Registro de la Propiedad.

Pero no es esa la acción ejercitada, sino la reglada en el ordinal 2º del mismo artículo 250.1 LEC , conferida a quien disponga del derecho a poseer, ya sea por su condición de propietario, usufructuario o arrendatario, frente a quien haya ocupado el inmueble careciendo de título alguno, es decir, en precario. En tal caso, no se exige el cumplimiento de un presupuesto procesal de admisibilidad, bastando con demostrar el título posesorio.

Justificado éste, lo cual se consigue plenamente presentando nota simple de la inscripción registral de dominio a favor del demandante, recae en los demandados la carga de probar su titulación posesoria, pues no se trata de justificar la cesión gratuita, como éstos afirman en el recurso, sino la concurrencia del hecho impeditivo del derecho del demandante, que es el título habilitante para poseer, lo cual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217.3 LEC , es carga de la parte demandada'.



QUINTO.- Que al desestimarse el recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de esta alzada se impondrán a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña María Begoña Cendoya Arguello, en nombre y representación de DOÑA Leticia , contra la sentencia dictada en fecha 22 de octubre de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 44 de los de Madrid, en los Autos Civiles de Juicio Verbal nº 701/19, y en su consecuencia se confirma íntegramente la sentencia, imponiendo expresamente a la recurrente las costas de esta alzada, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

DILIGENCIA.- En Madrid a dos de junio de 2020. En el día de hoy, se procede a notificar la anterior Sentencia una vez firmada y entregada por los magistrados que componen el tribunal, doy fe.