Sentencia Civil Nº 2266/2004, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 2367/2003 de 26 de Octubre de 2004

Encabezamiento

SENT

AUDIENCIA PROVINCIAL - SECCION SEGUNDA

Donostia - San Sebastián

N.I.G. 20.05.2-03/012203

A.p.ordinario L2 2367/03

O.Judicial Origen: Audiencia Provincial de Donostia. Sección 2ª.

Autos de Pro.ordinario L2 286/02

Recurrente: BODEGAS MARQUES DEL PUERTO S.A.

Procurador/a: TOMAS SALVADOR PALACIOS

Abogado/a: JOSE JUAN VIYELLA UGARTE

Recurrido: Joaquín y Marta

Procurador/a: MARIA NIEVES MENDIZABAL DIAZ DE BERRICANO y MARIA NIEVES

MENDIZABAL DIAZ DE BERRICANO

Abogado/a: JOSE ROJO TUDELA y JOSE ROJO TUDELA

SENTENCIA Nº

ILTMOS. SRES/AS.

DOÑA YOLANDA DOMEÑO NIETO

DOÑA MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

DON AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

En Donostia-San Sebastián, a veintiseis de Octubre de dos mil cuatro.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de esta capital, constituída por los Magistrados que al margen se expresa, ha visto en trámite de apelación el Juicio de Ordinario nº 286/02 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Tolosa, seguido a instancia de D. Joaquín y Dª Marta (demandantes-apelados), representados por el Procurador Sr. Mendizabal y defendidos por el Letrado D. José Rojo, contra BODEGAS MARQUES DEL PUERTO, S.A. (demandada-apelante), en situación de rebeldía procesal; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado de fecha 7 de Junio de 2.004, y con rollo de apelación nº 2367/03.

Antecedentes

PRIMERO.- El 11 de Junio de 2.003 el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Tolosa dictó sentencia que contiene el siguiente Fallo: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Pilar Galarza Elola en nombre y representación de D. Joaquín y Dª Marta contra Bodegas Marques del Puerto, S.A. representada por la Procuradora Dª Consuelo Ordoñez,

Debo declarar y declaro disuelto el contrato verbal de distribución suscrito por las partes en conflicto, y

Debo condenar y condeno a Bodegas Marques del Puerto, S.A. a que indemnizcen a los demandantes en concepto de clientela, en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, consistente en el beneficio bruto que hubieran obtenido los demandantes durante los últimos cinco años, sobre la base de los documentos obrantes en las actuaciones, todo ello sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas."

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso por una de ellas recurso de apelación, que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para la Votación y Fallo el 7 de Junio de 2.004.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.

CUARTO.- Ha sido Ponente el Magistrado Don AUGUSTO MAESO VENTUREIRA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se interpuso por la representación procesal de BODEGAS MARQUÉS DEL PUERTO, S.A. contra la sentencia de instancia que estimó parcialmente la demanda formulada en su contra por Joaquín y Marta , declaró disuelto el contrato verbal de distribución suscrito por las partes y condenó a BODEGAS MARQUÉS DEL PUERTO, S.A., a abonar a los actores, en concepto de indemnización por clientela, la cantidad que se determine en ejecución de sentencia consistente en el beneficio bruto que hubieran obtenido los demandantes durante los últimos cinco años, sobre la base de los documentos obrantes en las actuaciones.

Mediante dicho recurso pretende la revocación de la referida sentencia y el dictado de otra que le absuelva libremente de las pretensiones de la demanda, condenando en costas a la parte actora y, subsidiariamente, estime parcialmente la demanda condenando a la recurrente a abonar la indemnización que proceda en derecho, teniendo en cuenta que la máxima que podría corresponder sería de 20.512,08€, sin hacer expresa declaración sobre las costas causadas en la primera instancia y condenando a la demandada a abonar las costas de la segunda, si se opusiera al recurso, peticiones que basó en sus alegaciones de que:

- no son ciertas las afirmaciones de la sentencia apelada de que:

. indicara en su escrito de contestación a la demanda que los actores realizaran sus ventas, casi en su totalidad a dos o tres clientes de importancia, que hacían pedidos insignificantes, puesto que no afirmó que tales pedidos fueran insignificantes,

. el contrato entre las partes fuera un contrato de distribución de vinos en exclusiva en toda la provincia de Almería, puesto que la propia demanda excluye de ésta los pueblos de la zona Norte y el Alto de Almanzora,

- la sentencia de instancia se equivoca también al afirmar que la aquí apelante afirmó que rescindió el contrato por el incumplimiento de los distribuidores, sino que lo que dijo es precisamente lo contrario, esto es, que fue la parte actora quien rescindió el contrato, como lo demuestra el doc. 15 de la demanda, en que que consta que devuelve vino por importe de más de 7.000 €., sin que exista en lo actuado ni una sola prueba de quién decidió rescindir el contrato, sino sólo de que se extinguió, por lo que a la parte actora corresponde probar su alegación de que la decisión la tomó la demandada, sin que quepa exigir a la apelante que pruebe nada más que el hecho positivo de la devolución de todo el vino que tenía en su poder la actora en octubre de 2001, tras la reunión de septiembre de 2001, en la que se indicó al Sr. Joaquín que no debía vender vino en establecimientos de alimentación,

- dicha sentencia es incongruente, puesto que concede algo distinto de lo solicitado, ya que ante la petición de la demanda de condena a una cantidad de dinero concreta en concepto de indemnización: 145.128,20 euros, concede una cantidad inconcreta, pendiente de ulterior liquidación consistente en el beneficio bruto que hubieran obtenido los demandantes durante los últimos cinco años, algo que no se pidió, y viola lo dispuesto en el artículo 209 de la LEC, que establece que no cabe determinar la cantidad objeto de condena en fase de ejecución de sentencia, a menos que concurrieran los supuestos del artículo 219 de la LEC, lo que no es el caso,

- la referida condena carece de apoyatura legal, ya que la sentencia excluye de la condena varios conceptos de los solicitados en la demanda y establece que sólo procede indemnización por el concepto de clientela, añadiendo que dicha clientela se compone sólo por tres clientes, a quienes la empresa que continúa con la venta de vino Marqués del Puerto vende mucho menos vino que a los actores, mientras que éstos les continúan vendiendo más vino que antes, no habiendo podido conocer el perito el volumen total de las ventas de productos de Marqués del Puerto, S.A. por los actores, siendo el margen de beneficio de la venta del vino considerablemente inferior al de la venta de otros productos que también vendía,

- la aplicación por analogía de las normas del contrato de agencia, que solicita la actora y realiza la sentencia apelada, sólo conllevaría que la indemnización por clientela fuera como máximo el importe de un año de beneficios calculado sobre la media de los últimos cinco años y sólo procedería en el caso de que el acreedor hubiera aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, su actividad anterior pueda continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulte equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran, por lo que, en el presente caso, la indemnización debe estar muy lejos de la máxima que señala la ley,

- en la sentencia se contienen todos los datos precisos para no dejar para el trámite de ejecución de sentencia la determinación de la indemnización, que sería, como máximo, de 20,512,08 €..

Dado traslado del recurso a la representación procesal de la parte actora, se opuso al mismo y solicitó la confirmación de la sentencia de instancia, con imposición de las costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.- Delimitado de tal modo el debate procesal en esta alzada, se cuenta para la resolución del recurso con el mismo material probatorio que en la primera instancia, al no haberse practicado medio alguno de prueba en esta segunda.

Comenzando por el primero de los motivos del recurso, en el que el recurrente afirma que no rescindió el contrato, sino que fue la parte contraria quien lo realizó, en primer lugar debemos convenir con dicha parte en que, en efecto, fue esa misma postura la que mantuvo en la primera instancia del pleito. No obstante, entendemos acertadas las conclusiones a las que llega la sentencia apelada, de que fue la recurrente BODEGAS MARQUES DEL PUERTO, S.A. la que dio por extinguido el contrato de distribución en exclusiva que ligaba a las partes, mediante la denuncia unilateral de dicho contrato y que lo realizó sin plazo de preaviso. No es óbice para que lleguemos a dicha conclusión el hecho de que la parte recurrida: los actores, distribuidores de aquélla, devolvieran a la bodega en octubre de 2001 una remesa de vino que obraba en su poder, por habérsela suministrado la bodega, la que aceptó dicha devolución e hizo a la distribuidora el abono correspondiente. Obra en lo actuado (folios 115 y siguientes) que dicha devolución se realizó el día 25 de octubre de 2001, así como (folio 691) declaración escrita, al amparo del artículo 381 de la LEC, de que previamente a dicha fecha, concretamente el 17 de octubre de 2001 COMERCIANTES DEL PONIENTE, S.A., cliente de los actores, a quien éstos vendían, a su vez, vino que les suministraba la bodega, firmó un acuerdo de colaboración (plantilla de condiciones generales) con SUREÑA DE DISTRIBUCIONES J C, S.L., que había pasado a ser la nueva distribuidora de MARQUES DEL PUERTO, S.A. en la provincia de Almería, en la que también actuaban los actores. Consta también en la referida declaración escrita de COMERCIANTES DEL PONIENTE que en 2001 fueron visitados por un representante de SUREÑA, quien les comunicó que era el nuevo distribuidor de MARQUES DEL PUERTO, S.A., con lo que, previsiblemente, dicha visita sería anterior incluso al 17 de octubre de 2001 en que ambas empresas firmaron las condiciones generales de su relación. Consta también declaración testifical de Alfonso , empleado de una de las empresas del grupo de la demandada, y que depuso en el acto del juicio, propuesto por ésta, en el sentido de que representantes de su empresa en Sevilla acompañaron a personal de SUREÑA a COMERCIANTES DEL PONIENTE en 2001 a decirles que el actor no era ya su distribuidor, sino que lo era SUREÑA. Tales actos de la demandada indican que previamente al 17 de octubre de 2001 habían dado por rota su relación con los actores, puesto que habían designado un nuevo distribuidor en Almería y lo habían presentado como tal a un cliente de tales actores, lo que avala la versión de éstos de que cuando devolvieron el vino a la bodega era porque ésta ya había denunciado unilateralmente el contrato que les vinculaba y así lo había evidenciado con actos propios.

A mayor abundamiento, debe decirse también que quedó sin respuesta alguna la solicitud de los actores a la bodega de que les sirviera el pedido de agosto, efectuada por fax en el mes de noviembre de 2001, así como el requerimiento notarial que le realizaron en diciembre de 2001, en el que hacían constar que la bodega no había atendido dicho pedido, que habían conocido que ésta había nombrado otro distribuidor para la provincia de Almería, lo que suponía que había roto el pacto de exclusividad y que debían entender que la bodega había rescindido el contrato de forma unilateral, solicitando confirmación de tales extremos y afirmando que, de no recibir respuesta, entenderían que la bodega rescindía el contrato de manera unilateral. Caso de que la bodega hubiera entendido que no había desistido unilateralmente del contrato podría haber contestado a tal requerimiento notarial expresando los motivos por lo que no había ocurrido así, pero no contestó en modo alguno, siendo en el pleito donde alega por primera vez que quien desistió unilateralmente del contrato fueron los actores, afirmación que, por lo expuesto, no podemos compartir, sino considerar acertada la conclusión a la que llega la sentencia apelada de que fue la recurrente la que efectuó dicho desistimiento.

En cuanto a que no concurría causa justificada para dicha denuncia o desistimiento, no cabe sino ratificar el pronunciamiento de la sentencia apelada, ya que la demandada no ha acreditado incumplimiento alguno por parte de la actora, ni ninguna otra causa para ello, distinta de su mera voluntad unilateral.

TERCERO.- El motivo en el que denuncia incongruencia de la sentencia apelada, por dejar indebidamente para ejecución de sentencia la concreción de la cantidad concreta a indemnizar por clientela lo debemos poner en relación con las peticiones que se formulan en el recurso que nos ocupa, ninguna de las cuales consiste en que declaremos la nulidad de la sentencia apelada, con lo dispuesto en el artículo 465.2 de la LEC, en el sentido de que si la infracción procesal alegada se hubiera cometido al dictarse sentencia en la primera instancia, el tribunal de apelación, tras revocar la sentencia apelada, ha de resolver sobre la cuestión o cuestiones que fueran objeto del proceso y con la petición que también se formula en el recurso, con carácter subsidiario, de que concretemos en esta alzada el importe a que ascendería dicha indemnización por clientela.

Compartimos con la parte apelante que en el presente caso no concurre ninguno de los supuestos previstos en el artículo 219 de la LEC, que permitirían el dictado de sentencia con reserva de liquidación, ya que en autos obran elementos suficientes para concretar la cantidad a la que deba ascender la eventual condena al pago de indemnización por clientela. Pero, dado lo expuesto, lo que debemos hacer en esta sentencia, es entrar a analizar si procede dicha condena y, en su caso, a cuánto debe ascender el importe de la indemnización por clientela.

CUARTO.- Compartimos con la sentencia apelada -y con ambas partes- que el contrato que ligaba a éstas reviste naturaleza jurídica de contrato de concesión mercantil o distribución en exclusiva, contrato atípico y sobre cuyo contenido las partes nada habían acordado por escrito, sino sólo de manera verbal, sin que tampoco hubieran acordado de esta manera nada en cuanto a la extinción del mismo por denuncia unilateral, plazo de preaviso o indemnización por clientela.

Para supuestos como el que nos ocupa entendemos acertada la aplicación analógica que efectúa la sentencia apelada de las disposiciones de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre contrato de agencia. Así lo realiza también mayoritariamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Así Ss de 4-11-2003, 26-6-2003, 16 y 23-12-2002, 22-4-2002, 28-1-2002, 1-2-2001, 20-1-2000, 12-6-1999, 15-10-1992, etc.), sin perjuicio de que existe alguna sentencia en sentido contrario (Así Ss de 5-2-2004). En cualquier caso, cabría llegar a la misma conclusión sin la aplicación analógica de la ley del contrato de agencia, simplemente acudiendo a las normas generales sobre incumplimiento contractual del Código Civil, también invocadas en la demanda, aunque aplicaremos aquéllas, por su mayor detalle y dada la analogía que apreciamos en la posibilidad de aprovechamiento por parte del concedente de la clientela que el concesionario ha ido logrando durante el tiempo de duración del contrato y los indudables perjuicios que ocasiona al concesionario la ruptura unilateral del contrato, por la pérdida del fondo de comercio, su necesidad perentoria de readaptación de su estructura empresarial e incluso por la pérdida de imagen que conlleva, al producirse la ruptura contractual sin plazo de preaviso, de manera contraria a la lealtad y la buena fe que debe presidir las relaciones contractuales.

QUINTO.- La indemnización por clientela se regula en el artículo 28 de la referida Ley de contrato de agencia para supuestos en los que, al extinguirse el contrato, el agente hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, no discutiéndose en esta alzada que concurra dicho supuesto de que el distribuidor: los actores, hayan, al menos, incrementado las ventas que realizaba el concedente de sus productos. El referido artículo 28 condiciona también la indemnización por clientela al hecho de que la actividad anterior del agente -aquí distribuidor- pueda continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario -concedente- y resulte equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran. A la vista del volumen de ventas que los actores realizaban de productos que habían comprado a la demandada, que constan en el único informe pericial obrante en autos (concretamente en el folio 1045), razonado y merecedor de credibilidad y de las que realiza la ahora distribuidora de la demandada en Almería: SUREÑA, vemos que éste es considerablemente inferior. No obstante, resulta que la apertura de mercado efectuada por los actores puede potencialmente continuar produciendo ventas sustanciales al concedente, si aprovecha adecuadamente dicha apertura ya realizada y simplemente conserva el volumen de venta de sus vinos que realizaban los actores. Por otro lado, no se alega en el presente pleito siquiera la existencia de pactos de limitación de competencia, pero la actora sí que alega la pérdida de beneficios, debido a la extinción unilateral del contrato, pérdida de beneficios que se aprecia también en el referido informe pericial. A la vista de lo expuesto, entendemos concurrentes los requisitos establecidos en dicho artículo 28 y reconocer a los actores la indemnización por clientela que regula el mismo.

SEXTO.- Evidentemente, dicha indemnización no puede ascender a la suma de los beneficios dejados de obtener durante los últimos cinco años, sino a la media anual de tales beneficios, que es lo que establece dicha norma, cuyo tenor es recogido en la propia sentencia apelada, a pesar de que en su Fallo no condene a pagar la media anual, sino la suma aritmética de los beneficios de los últimos cinco años.

Que tales beneficios han de ser brutos lo establece ciertamente la STS de 17-11-1999 y resulta de la aplicación analógica de que en el contrato de agencia sean las comisiones, también brutas, obtenidas por el agente durante los cinco últimos años.

Por fin, como se indica en el recurso, es claro que en lo actuado -en especial, en el informe pericial aludido- obran elementos suficientes para concretar la cantidad a que debe ascender la indemnización, ya que dicho informe establece la cantidad a la que asciende dicho beneficio bruto durante los cinco años naturales anteriores a la extinción del contrato de distribución. En efecto, dicha extinción tuvo lugar en 2001, como hemos expuesto y convienen las partes, y en el informe pericial se indica la cantidad a que ascendió el beneficio bruto obtenido por los actores durante cada uno de los cinco años anteriores. Se indica también el beneficio bruto a que ascendieron los beneficios en el año 2001, pero sin abarcar el ejercicio completo (folio 1048). Por consiguiente, lo que procede es hallar la media aritmética a que ascendieron anualmente tales beneficios brutos de los años 1996 a 2000, ambos inclusive, que resulta ser de 21.783,36 euros.

El repetido artículo 28 de la Ley de Contrato de Agencia establece que dicha media aritmética es el máximo a que puede ascender la indemnización por clientela. Atendiendo a los datos a tener en cuenta que menciona dicho artículo -que ya hemos expuesto- y, en especial, a que SUREÑA DE DISTRIBUCIONES, la actual distribuidora de la demandada en la provincia de Almería, está aprovechando escasamente la apertura de mercado de productos de la demandada que habían realizado los actores, fijaremos el importe de dicha indemnización en 1/3 de dicho máximo; es decir, en la cantidad de 7.261,12 euros, por lo que debemos estimar parcialmente el recurso de apelación que nos ocupa.

SEPTIMO.- En aplicación de la regla general establecida en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, la estimación del recurso de apelación debe llevar consigo que no se haga especial imposición de las costas procesales causadas en esta segunda instancia. Y dado que la estimación de las pretensiones de ambas partes continúa siendo parcial, no modificaremos el pronunciamiento que al respecto efectúa la sentencia apelada, que tampoco condena al pago a una sola de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y, en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de BODEGAS MARQUÉS DEL PUERTO, S.A. contra la sentencia dictada en el Procedimiento Ordinario 286/02 por el Juzgado de Primera Instancia nº. 2, revocamos parcialmente dicha sentencia y fijamos en 7.261,12 euros el importe de la indemnización por clientela a cuyo pago condenamos a la recurrente a abonar a los actores, confirmando el resto de pronunciamientos de dicha sentencia.

Todo ello, sin hacer, tampoco, especial imposición de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes personadas, previniéndoles que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Magistrados que la dictaron y leída por el Ponente, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe.