Sentencia Civil Nº 227/2005, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 320/2005 de 26 de Julio de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00227/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 320/05

JUICIO SEPARACION CONTENCIOSA Nº 555/04

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº 4 DE CARTAGENA

SENTENCIA NUM. 227

Iltmos. Sres.

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

Presidente

D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas

D. José Joaquín Hervás Ortiz

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a 26 de julio de 2005.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Separación nº 555/04 -Rollo nº 320/05-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cartagena , entre las partes: como actor D. Sergio , representado por el Procurador D. Félix Méndez Llamas y dirigido por el Letrado Dª Carmen Balsalobre Yago, y como demandados Dª Irene , representado por el Procurador D. Ceferino Sácnhez Abril y dirigido por el Letrado Dª Verónica Alcaraz Sánchez . En esta alzada actúa como apelante D. Sergio , representado ante este Tribunal por el Procurador D. Félix Méndez Llamas , y como apelados Dª Irene representado ante este Tribunal por el Procurador D. Ceferino Sánchez Abril . Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero: Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el nº 555/04, se dictó sentencia con fecha 30 de diciembre de 2004 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "*"

Segundo: Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por D. Sergio que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Dª Irene , emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 320/05, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 26 de julio de 2005 su votación y fallo.

Tercero: En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: En el proceso de separación contenciosa tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cartagena se interpone por el esposo recurso de apelación contra la sentencia de fecha 30 de diciembre de 2004 , impugnando la misma en parte de sus pronunciamientos. En concreto centra el recurso en los siguientes motivos. En primer lugar considera improcedente la pensión compensatoria concedida a la esposa en la sentencia apelada, al considerar que no concurren los requisitos exigidos para su apreciación, dado que está trabajado de forma continuada desde el año 1996, y tiene capacitación suficiente para realizar laboral actividad propia. Con carácter subsidiario considera que debe fijarse un límite temporal en caso de mantenerse la pensión fijada en la instancia, que considera que no debe ser más de dos años. Por último, dentro de este apartado, considera que es excesivo el importe fijado en la sentencia por los gastos que debe hacer frente el esposo, por lo que debería reducirse a 150 € y suprimirse el incremento de dicha pensión de 180 € en caso de venderse la casa de Sevilla. En segundo lugar plantea la necesidad de pronunciarse sobre la guarda y custodia compartida que fue solicitada en instancia y sobre el que la sentencia apelada no llegó a pronunciarse. Por último, para el caso de desestimación del recurso, considera que no deberían ser impuestas las costas de la segunda instancia.

Por la parte apelada se interesa la íntegra confirmación de la sentencia apelada. Con respecto a la pensión compensatoria, debe ser la misma mantenida dado que carece de trabajo fijo a los 43 años y con gran dificultad de acceso al mercado laboral; igualmente tampoco debe ser fijado ningún límite temporal dadas la circunstancias concurrentes, fundamentalmente la limitación de la actuación profesional de la esposa para la atención y cuidado de la familia y el hogar; tampoco debe ser reducido en modo alguno el importe de la pensión compensatoria dado que el esposo tiene unos ingresos superiores a los que se señalan en el recurso, no habiéndose opuesto en ningún caso a la liquidación de la sociedad de gananciales dado que no se ha intentado todavía. Con respecto a la guarda y custodia compartida, si existe pronunciamiento en la sentencia apelada y concede la misma a la esposa, lo que supone un rechazo a la petición del esposo. Por último también debe ser impuestas las costas de esta alzada.

Segundo: Procedencia de la pensión compensatoria.

El primer motivo del recurso denuncia la no concurrencia de los requisitos exigidos en el artículo 97 del Código Civil para poder imponer al esposo el pago de una pensión compensatoria, tal como realiza la sentencia de instancia. Pues bien, como recordaba la sentencia de este mismo Tribunal de fecha 2 Mar. 2001, la pensión compensatoria tiene un carácter estrictamente compensatorio o reparador del desequilibrio patrimonial ocasionado por la separación o el divorcio en el nivel de vida de uno de los cónyuges respecto al conservado por el otro, en relación con el que ambos venían disfrutando durante el matrimonio, que tiende a evitar que la ruptura o cesación de la vida conyugal suponga para uno de los esposos un descenso en el nivel de vida efectivamente gozado en el transcurso de esa relación, debiendo, en primer lugar y como presupuesto básico y determinante de su atribución, constatarse la existencia de un verdadero desequilibrio económico en perjuicio del solicitante y, en segundo lugar, valorar una serie de factores o circunstancias determinantes de su cuantía, sin sujetarse estrictamente a las enumeradas «ad exemplum» en el art. 97 del Código Civil . Por consiguiente, el derecho a percibir esta pensión descansa en dos requisitos objetivos esenciales: 1.º La existencia de un desequilibrio patrimonial entre los esposos; 2.º que esa situación económica desfavorable o desventajosa para uno de los cónyuges sea consecuencia directa y está vinculada causalmente al hecho de la separación o divorcio y no a cualesquiera otras circunstancias ajenas a la crisis matrimonial.

Aplicando el anterior criterio consolidado, no solo por esta Sala sino también por la sección 1ª de la propia Audiencia Provincial de Murcia y la mayoría de las Audiencias Provinciales, al caso de autos, no cabe duda alguna que concurren en el presente caso las circunstancias determinantes para apreciar la aplicación de la pensión compensatoria a favor de la esposa. Resulta evidente, a la vista de las pruebas practicadas y como muy acertadamente señala la sentencia apelada en su fundamento de derecho segundo al resumir los hechos que deben ser considerados como acreditados, que la situación de separación ha supuesto una situación de desequilibrio patrimonial para la esposa que justifica la pensión compensatoria. El matrimonio, de manera voluntaria, optó de común acuerdo por la dedicación de la esposa al hogar y la atención de los hijos, aún cuando ello pudiera ser compatible con la realización de trabajos temporales por la misma, mientras que el esposo se dedicaba a la actividad laboral por cuenta ajena. Esta legítima opción del matrimonio ha supuesto sin duda una pérdida en las oportunidades laborales de la esposa, la cual desde el año 1987 al año 1994 no ha desarrollado actividad laboral retribuida alguna, y desde noviembre de 1996 al inicio del proceso no ha tenido ninguna actividad laboral continuada salvo los casi cuatro años que dirigió una tienda (de 1994 a 1998) y desde esta fecha, con la excepción del tiempo trabajado para el Ministerio de Educación y Cultura (octubre de 1998 a junio de 1999) y el Centro de Nuevas Profesiones de Cartagena (octubre de 2000 a junio de 2001), el resto de los trabajos realizados han tenido una duración temporal limitada a periodos de dos o tres meses, tal como se acredita en el informe de vida laboral aportado como documento nº 3 de la contestación (página 94). En consecuencia se puede concluir que la esposa ha estado dedicada a las funciones propias del hogar y cuidado de hijos, y por ello sin independencia económica con relación a su esposo. Esta falta de independencia económica y la dedicación al cuidado y atención de la familia y el hogar, justifica por sí solo la percepción de una pensión compensatoria que intente reequilibrar los efectos económicos derivados de la separación.

Tercero: Limitación temporal de la pensión compensatoria.

El segundo de los motivos del recurso se centra concretar si la pensión compensatoria debe tener un límite temporal de dos años, como solicita el apelante de forma subsidiaria, o bien debe quedar fijada en principio de forma indefinida, sin perjuicio de su modificación o extinción conforme a los artículos 97, 100 y 102 del Código Civil , como sostiene la sentencia apelada y la esposa en su impugnación del recurso.

Con respecto a la posibilidad de fijar un límite temporal a la pensión compensatoria, se trataba de una cuestión polémica que dividía a las Audiencias Provinciales entre las que consideraban que era posible la fijación de un límite temporal (posición mayoritaria) y aquellas otras que consideraban que se trata de una pensión a la que no se debe fijar duración temporal alguna. Esta polémica ha quedado completamente saldada tras la STS de 10 de febrero de 2005 , dictada en un recurso por interés casacional y que ha fijado jurisprudencia sobre esta cuestión. Señala la citada sentencia: "la normativa legal no configura, con carácter necesario, la pensión como un derecho de duración indefinida --vitalicio--. Por otro lado, el contexto social permite y el sentir social apoya una solución favorable a la pensión temporal, por lo que la misma cuenta con un soporte relevante en una interpretación del art. 97 CC adecuada a la realidad social actual, prevista como elemento interpretativo de las normas en el art. 3.1 CC , con arreglo al que «se interpretarán según el sentido propio de sus palabras en relación con... y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas».

Sin embargo, para que pueda ser admitida la pensión temporal es preciso que constituya un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradora que constituye la finalidad --ratio-- de la norma, pues no cabe desconocer que en numerosos supuestos, la única forma posible de compensar el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce en uno de los cónyuges es la pensión vitalicia.

De lo dicho se deduce que la ley --que de ningún modo cabe tergiversar-- no prohíbe la temporalización, se adecua a la realidad social y puede cumplir la función reequilibradora, siempre que se den determinadas circunstancias. Ergo, debe admitirse su posibilidad, aunque es preciso hacer referencia a las pautas generales que permiten su aplicación.

Los factores a tomar en cuenta en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria son numerosos, y de imposible enumeración. Entre los más destacados, y sin ánimo exhaustivo, cabe citar: la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuántos de éstos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado --perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral--; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción-- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc. Es preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente. Y se requiere que sea posible la previsión ex ante de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado «futurismo o adivinación». El plazo estará en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación --como en realidad en todas las apreciaciones a realizar--, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección".

Aplicados los criterios anteriores al presente recurso, esta Sala no comparte los criterios sostenidos en la sentencia apelada sobre la imposibilidad de fijar una duración temporal de la pensión compensatoria. Se puede admitir, como ya se ha destacado anteriormente, la primordial dedicación de la esposa a la atención y cuidado del hogar y los hijos, pero es discutible que no existan condiciones adecuadas para el desarrollo de una actividad laboral por parte de la esposa. La misma se encuentra en una edad, 43 años, y tiene una cualificación profesional en su condición de licenciada en filología alemana que no pueden ser olvidadas. Igualmente tiene experiencia profesional en la enseñanza, como lo justifica la vida laboral de la misma, que puede ser citada como currículo para el acceso a un trabajo. De los dos hijos habidos en el matrimonio, uno de ellos está próximo a la mayoría de edad y la niña tiene casi diez años, lo que implica que ya no es preciso prestar una dedicación tan exclusiva a dichos hijos como cuando los mismos eran más pequeños, pues lógicamente ya deben haber adquirido los hijos hábitos suficiente para su independencia de actuación (vestido, comida, higiene), por lo que esta menor dedicación lleva aparejado también más tiempo para poder dedicarlo a su actividad laboral o a la búsqueda de un trabajo que pueda ser de su interés. No consta que la apelada tenga algún tipo de enfermedad que limite su actividad y está demostrado que ha ido teniendo, aun a través de contratos temporales, un relativo fácil acceso al mercado laboral en su especialidad de profesora de alemán. En definitiva existen posibilidades ciertas de superar la situación de desequilibrio económico del matrimonio en un plazo razonable y por ello es adecuado fijar una duración temporal de la pensión compensatoria, que esta Sala considera adecuado fijar en un plazo de tres años, que se contará desde la fecha de esta sentencia, transcurrido el cual, si antes no se han alterado la circunstancias, se extinguirá la obligación del apelante de abonar la pensión compensatoria, estimando en este punto el recurso de apelación interpuesto.

Cuarto: Importe de la pensión compensatoria.

El siguiente motivo de impugnación radica en la consideración como excesivo del importe de la pensión compensatoria, cifrado en dos subaspectos. En primer lugar en el propio importe de 400 € señalado en la sentencia y en segundo lugar en el incremento de 180 € al mes fijado en instancia para cuando se produzca la venta del piso de Sevilla propiedad de ambos cónyuges.

Comenzando por la primera de las cuestiones, no puede menos que ser confirmada la resolución apelada por estar ajustada a los parámetros habituales, esto es la necesidad de encontrar un punto de equilibrio entre los ingresos del cónyuge deudor y las necesidades de ambos. En todo caso hay que partir del hecho indiscutible que tras una separación en modo alguno es posible que ninguno de los dos cónyuges, al menos en un periodo corto de tiempo, puedan mantener el nivel de vida anterior, lo que indudablemente implica que ambos se verán abocados a ciertas estrecheces propias del reparto de un único sueldo. No obstante está acreditado en las actuaciones que el apelante ingresa sobre los 3.000 € mensuales, pues no solo hay que contar con la nómina de 2.334,25 €, sino también con otros ingresos que el propio apelante reconoció en el interrogatorio practicado en las medidas provisionales el cobro de cantidades fuera de nómina cercanas a los 700 €, así como el pago por la empresa de los gastos del vehículos y dietas y el abono de las comidas de los días laborales. Por tanto la cifra a tener en cuenta no es la fijada en la nómina, sino el total de los ingresos. Pues bien, siguiendo las propias cuentas realizadas por el apelante en el escrito de interposición del recurso de apelación, la sentencia fija unos gastos mensuales a su cargo de 2.066,86 €, lo que implica que restan para el gasto mensual del apelante cerca de mil euros, cantidad en principio que debe considerarse suficiente si se tiene en cuenta que no tiene gastos de vivienda al ocupar una propiedad del matrimonio. En todo caso y aún cuando los ingresos fuesen únicamente los de la nómina, tendría un efectivo de 267,39 €, y en las mismas condiciones el resto de la familia, esto es, la madre y los dos hijos tendrían cada uno una cantidad muy semejante, pues juntando la pensión compensatoria con la pensión de alimentos de los hijos, saldría una cantidad de 266,66 € para cada uno de los integrantes de la unidad familiar, lo que demuestra sin dudas lo ajustado de la pensión fijada por el magistrado de instancia.

Más polémica se presenta la segunda cuestión relativa al incremento de la pensión compensatoria en la cantidad de 180 € mensuales en el caso de que se venda la casa de Sevilla de carácter ganancial. Es un planteamiento novedoso el realizado en la sentencia apelada, y esta Sala debe mostrar su conformidad con el mismo. Es cierto que, como se alega en el recurso, si se vende el piso de Sevilla ambos cónyuges recibirán la correspondiente cantidad de la que podrán libremente disponer, pero dicha venta no solo tiene el efecto de incremento patrimonial de cada uno de los cónyuges, sino implicaría igualmente un segundo efecto, que únicamente beneficiaria al ahora apelante y no repercutiría en modo alguno ni en la pensión de alimentos ni en la compensatoria de no haberse adoptado esta cautela (al igual que ocurre con las cuotas del Colegio de los Maristas que se pagan por la educación del hijo mayor en relación con la pensión de alimentos). Dentro de la coherencia interna de la sentencia apelada, el magistrado de instancia pretende mantener el equilibrio entre las partes, sin que el cambio de circunstancias pueda beneficiar en exclusiva a uno de ellos. De ahí que proceda a repartir prácticamente por mitad entre ambos cónyuges la cuota de 367,13 € que corresponde al préstamo hipotecario que grava la vivienda de Sevilla, para el caso de que ésta llegue a ser vendida a un tercero. Es un criterio ajustado a principios de equidad y que se justifica en el mantenimiento del equilibrio derivado de la separación, por lo que debe ser confirmado.

Quinto: Custodia compartida.

El último motivo del recurso radica en la petición realizada por el apelante de que se resuelva sobre la custodia compartida de los hijos que fue solicitada, no con la demanda sino en un momento posterior, y que considera que no ha sido objeto de pronunciamiento en la sentencia apelada.

El recurso debe ser desestimado en este punto. La sentencia que es objeto de revisión si se pronuncia sobre la custodia, atribuyendo la misma en exclusiva a la madre y manteniendo la situación de patria potestad conjunta de ambos progenitores, tal como se establece en el fundamento de derecho tercero de la misma. Es cierto, y en ello hay que convenir con el apelante, que no se ha dado una respuesta expresa a la petición de custodia compartida realizada en un momento posterior a la presentación de la demanda, con fecha 10 de septiembre de 2004, si bien hay una clara desestimación tácita de dicha petición. En todo caso, tal como manifiesta el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del recurso, es preciso para poder conceder la custodia compartida la existencia de acuerdo entre ambos progenitores a este respecto, acuerdo que no se da en este caso, tal como lo puso de manifiesto la madre tanto en instancia como en el escrito de impugnación del recurso, por lo que debe ser confirmada la custodia concedida a la madre, que también es la misma que solicitó el propio apelante en su demanda inicial.

Sexto: De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 LEC , en caso de estimación total o parcial del recurso de apelación, no se impondrán las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D.Félix Méndez Llamas , en nombre y representación de D. Sergio , contra la sentencia dictada en fecha 30 de diciembre de 2004 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4de Cartagena, en los autos de Juicio nº 555/04 , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con la única salvedad de añadir al añadir al apartado séptimo del fallo el siguiente párrafo: "La presente pensión compensatoria tendrá una duración temporal máxima de tres años, que se contarán a partir de la fecha de esta sentencia de apelación".

No procede la imposición de costas de este recurso a ninguna de las partes.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.