Sentencia Civil Nº 227/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 161/2010 de 18 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

Sección Octava

S E N T E N C I A N° 227

ILMOS SRES.

PRESIDENTE :

Dª. LOURDES MARÍN FERNANDEZ

MAGISTRADOS :

D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO

D. RAFAEL LOPE VEGA

APELACIÓN CIVIL, ROLLO 161/10- MJ

Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Arcos de la Frontera

JUICIO ORDINARIO 88/08

En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a dieciocho de Noviembre de dos mil diez.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Juicio Ordinario 88/08 , seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Arcos de la Frontera, recurso que fue interpuesto por D. Victor Manuel y Dª. Antonieta , representados por la Procuradora Dª. Ángeles Pérez Olid y asistidos del Letrado D. Eduardo Pérez Olid ; siendo parte apelada D. Casimiro , representado por el ProcuradorD. Cristóbal Andrades Gil y asistido del letrado Dª. María Taylor Domínguez ; así como D. Fausto yOLVYMOL, S. L., representados por el Procurador D. Cristóbal Andrades Gil y asistidos de la Letrada Dª. Patricia María Domínguez Galindo ; así como D. Juan , representado por la ProcuradoraDª. Ana María Romo Caro y asistido del Letrado D. José M. Sahagún Asencio ; sobre reclamación de cantidad .

Antecedentes

PRIMERO-. La Iltre. Sra. Juez del juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Dos de Jerez de la Frontera, dictó sentencia el día veintidós de Marzo de dos mil diez, cuyo Fallo literalmente dice: " Que estimando en parte la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ángeles Pérez Olid, en nombre y representación de D. Victor Manuel y Dª. Antonieta, debo condenar y condeno al codemandado D. Casimiro a abonar a la actora la cantidad de 6.385,44 euros, con los intereses de mora procesal desde el dictado de esta Resolución conforme al artículo 576 de la L.E.C. ., debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad..

Que desestimando la demanda formulada por dicha Procuradora, debo absolver y absuelvo a Fausto , a la mercantil Olvimol, S. L. Y a Juan de los pedimentos formulados en su contra, con imposición de las costas a la parte actora. ".

SEGUNDO-. Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte actora, y admitido el recurso , se dio traslado a los litigantes contrarios, que se opusieron al mismo y se elevaron las actuaciones a esta Sala.

TERCERO-. Recibidas las actuaciones, se le dio el trámite pertinente y se procedió a la deliberación , votación y fallo de la presente Resolución.

CUARTO-. En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. magistrado D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO-. Se recurre la sentencia de instancia por la parte actora, quien ha visto recogida parcialmente su pretensión. La Juzgadora considera que de los desperfectos que se han acreditados, solo tiene relación causal con la sobras de la finca del demandado, las fisuras y grietas de la mitad izquierda de la planta sótano de la vivienda de los actores (según se mira desde la Calle Caño Santo), así como las grietas en pretil de la terraza y en paramentos verticales de la caja de la escalera de bajada al sótano, así como las grietas en el cuarto de baño entre el muro de la fachada y la solería, y considera además que se debe a un vicio del suelo, y no a un defecto en la construcción, por lo que responsabiliza al arquitecto director y proyectista de la obra. Y para llegar a dicha conclusión , de los diversos informes periciales existentes, la Juzgadora de instancia se inclina, de manera razonada, por el informe de Cosme, teniendo además en cuentas que los actores construyeron una tercera planta sobre la edificación ya existente.

La parte apelante en su escrito de recurso, sin alegar motivo alguno concreto, se dedica a hacer una serie de manifestaciones, que en esencia se pueden resumir en lo siguiente: que la altura de la excavación hecha por los demandados fue de seis metros, llegando a ocho metros en la esquina izquierda del solar , que la excavación afectó a todo el solar, y que el retranqueo de dos metros no se hizo desde le principio. Alega también que la Juzgadora se contradice, puesto que hubo dos periodos de paralización y que duraron varios meses, si bien sobre este extremo que la parte apelante dice que el perito Sr. Jaime recoge en su informe, no es cierto en tanto y en cuanto que el perito solo recoge la manifestación que al respecto le hacen las propietarias de las viviendas afectadas, pero no lo constata como una realidad , al menos en cuanto a que la paralización durara unos cuantos meses. De dicha paralización concluye el apelante que proceden los daños reclamados. En este primer punto del escrito de apelación se hace una referencia a la responsabilidad del promotor de la obra, tema al que luego volveremos.

Intenta, pues, la parte apelante con sus meras manifestaciones contradecir a las conclusiones de la Juzgadora de instancia , a las que llega tras un discurso lógico y razonado, y que se basa, de entre los diversos informes periciales , en el contundente y claro informe pericial de Jaime, el cual es elegido por la Juzgadora no de forma caprichosa sino tras desechar el resto por claros defectos de base; así Samuel lo desecha por no haber estudiado el proyecto de construcción, sino sobre su observación directa y externa de la obra, que no puede ser muy buena cuando confunde e interpreta de manera equivocada el croquis que se le exhibe, hasta el punto de que confunde el plazo de excavación con el del propio sótano de la vivienda de los actores. El informe del perito judicial lo desecha no ya porque no estudiara la documental e información sobre la construcción , sino sobre todo por que parte de que se ha construido por zapatas o pivotes aislados, siendo así que se ha cimentado en losa y con muro de cimentación construido por bataches de un metro de anchura. Sobre este particular, no puede sino recordarse la doctrina jurisprudencial al efecto, sobre la valoración en instancia de los informes de carácter pericial y su posible revisión en la alzada: así, las Sentencias de nuestro Tribunal Supremo de fechas 15-3-01, 20-12-04 y de 18-2-05, de entre otras muchas , cuando disponen que esta facultad del Juzgador de instancia ha de ser respetada y asumida en sus conclusiones en tanto no se incida por ellas en lo ilógico, en lo absurdo o en infracción legal y por lo mismo han de mantenerse tal como señalan las Sentencias de esta Sala de 24 de marzo y 9 y 16 de abril de 1998 más las múltiples que en ellas se citan. O que , la discrepancia respecto de la valoración de la prueba efectuada en la instancia, de manera que cuando la recurrente pretende es sustituir la apreciación probatoria realizada por el Tribunal de apelación por la suya propia, pero, según reiterada doctrina jurisprudencial, tal pretensión es inadecuada, pues volver sobre el «"factum"» de una Sentencia para lograr su modificación, salvo circunstancias singulares no concurrentes en este caso, porque la valoración de la prueba pericial es función soberana del Juzgador de instancia( Sentencias, entre las más recientes , 9 de febrero, 18 de marzo, 27 de octubre y 19 de noviembre de 2004 ), y sólo es revisable cuando se denuncie la existencia de un error notorio, arbitrariedad, irracionalidad, o una clara equivocación, por exceso o por defecto , en su percepción o valoración, conculcando las más elementales directrices de la lógica".

Nada de ello se da en el caso del recurso, en el que, por las parte recurrente se trata de sustituir la apreciación de la resolución recurrida por su propia versión subjetiva, y lógicamente interesada , intentando hacer valer unas alegaciones sin sustento probatorio alguno. Y en el segundo punto del recurso, se pretende que estemos a las periciales desechadas por la Juzgadora, pero sin que por la parte apelante se nos intente siquiera convencer que las razones que utiliza la Juzgadora para no tenerlas en cuenta, son erróneas o incorrectas. Una vez que hemos dado por bueno el informe pericial del Sr. Jaime, los otros dos informes no pueden ser tenidos en cuenta, ni siquiera parcialmente , tal y como pretende la parte apelante, quien además mezcla propias afirmaciones o conclusiones, con visiones parciales de dichos informes, que además pretende que se tomen en cuenta por la sencilla razón de que son dos contra uno. Es evidente que el criterio razonado y profundamente científico del perito Sr. Jaime hace que el hecho de que el que la Juzgadora se haya inclinado por él deba ser mantenida en esta alzada.

SEGUNDO-. La parte apelante pretende además que la responsabilidad se extienda a la promotora, por una culpa in vigilando, así como al resto de demandados al no haber tomado las precauciones necesarias para evitar los daños. Entre estos agentes se halla la figura del promotor , que comprende dos modalidades, la del simple promotor o promotor-vendedor y la del promotor constructor. La jurisprudencia no hace distinciones entre una y otra a la hora de examinar su responsabilidad. Sus tareas se diversifican en una de gestión y otra ejecutiva. La primera comprende la financiación de la obra, tramitación de permisos y licencias y la contratación de la empresa constructora, si no asume esa función, y de los técnicos (proyectista, arquitecto, aparejador, etc.). La segunda abarca la programación y coordinación de todas las labores que producen el resultado (obra), tales como dirección facultativa , construcción , terminación y entrega. El Tribunal Supremo, en Sentencias de 11 y 17 de octubre de 1974, 13 de junio de 1984 , 21 de marzo de 1996 y 19 de junio de 1997, lo ha definido como la persona que reúne el carácter de propietario del terreno y propietario de la edificación llevada a cabo sobre aquel, vendedor de las diversas viviendas y locales comerciales y beneficiario de la totalidad del negocio jurídico constructivo. Como recoge la Sentencia del Tribunal Supremo de seis de mayo de 2.004, citada en la de treinta y uno de marzo de 2.005, los criterios determinantes de la inclusión del promotor como responsable son los siguientes: a) que la obra se realice en su beneficio; b) que se encamine al tráfico de la venta a terceros; c) que los terceros adquirientes han confiado en su prestigio comercial; d) que el promotor sea quien eligió y contrató al contratista y a los técnicos; y e) que adoptar criterio contrario supondría limitar o desamparar a los futuros compradores de pisos, frente a la mayor o menor solvencia del resto de los intervinientes en la construcción. La vigente Ley 38/1.999 , de cinco de noviembre, de Ordenación de la Edificación define al promotor en el artículo 9 como cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que individual o colectivamente, decide, impulsa , programa y financia, con recursos propios o ajenos , las obras de edificación para sí o para su posterior entrega o cesión a terceros bajo cualquier título. El concepto es más amplio y preciso, pero el fundamento es el mismo, ser el titular de la construcción y quien provee de los medios personales y materiales necesarios para su ejecución. El nº 2 del artículo enumera, sin pretensión de exhaustividad , las obligaciones que le competen. La parte apelante le imputa una culpa in vigilando, y la existencia de culpa in eligendo o culpa in vigilando no puede considerarse en el presente caso que ocurra, ni en la selección o respecto de la actuación del contratista y profesionales elegidos, cuya concurrencia depende, en el primer caso, de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de culpa in eligendo (que la más moderna doctrina y jurisprudencia consideran no como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 del Código Civil, sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 CC . por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista: Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2005 ), y entiende la Sala que la elección de empresa ocnstructora y profesionales ha sido correcta al ser pfoesioanles expertos en el sector y cuya elección no supone culpa alguna; Ni ocurre en el caso caso , de que el contratista no actúe con carácter autónomo , sino sometido a la vigilancia, dirección o intervención en su actividad por parte de la empresa promotora, caso en el que concurrirá culpa in vigilando si se omiten las debidas medidas de seguridad y, como consecuencia de ello, en virtud de la concurrencia de un nexo causal entre ambos elementos, se produce el resultado dañoso. Aquí el promotor contrata a la constructora y le encarga el trabajo, sin que realice labor alguna de inspección sobre la obra , al no corresponderle y no tener capacitación para ello. Por tanto, su responsabilidad in vigilando es inexistente, al haber contratado solventes profesionales de la construcción.

Como decimos, el artículo 1591 expresamente hace responsable al arquitecto si la ruina se debe a vicio del suelo. El contratista, con carácter general, desdobla su intervención en la obra en dos planos, uno técnico, como profesional de la construcción, y el económico , por cuanto como empresario coordina los factores o elementos de la producción, se relaciona con terceros por contrato (civil, administrativo o laboral) y se lucra con el resultado material de la obra, que constituye el objeto de su tráfico. Por eso, con arreglo a la expresada participación en el proceso de la construcción debe responder de los daños o defectos derivados de su impericia o falta de capacidad profesional en la ejecución de la obra, que debe acomodarse a la lex artis , y de los que provengan de una desacertada elección de los materiales así como de la inobservancia del proyecto e incumplimiento de las instrucciones que le dé la dirección facultativa y, en suma, de cuantos hechos comporten una vulneración de las obligaciones contractuales. El artículo 11 de la L.O.E. lo define como agente que asume, contractualmente ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales , propios o ajenos , las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato. En el apartado segundo del artículo se enumeran sus obligaciones, entre las que destacan la de ejecutar la obra con sujeción al proyecto, a la legislación aplicable y a las instrucciones del director de obra y del director de la ejecución de la obra, la asignación a la obra los medios humanos y materiales necesarios según su importancia y formalizar las subcontrataciones que fueran precisas en determinadas partes o instalaciones. Es evidente que en todo momento se atuvo a las instrucciones que el director de la obra le impartió, sin que nunca s ele pueda achacar los vicios del suelo que el arquitecto no previó.

Por último, el aparejador o arquitecto técnico es el especialista encargado de la inspección y del orden de la obra, debiendo secundar las instrucciones del arquitecto. La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1998, siguiendo al Real decreto de 19 de febrero de 1971y a la Ley 12/1986, de 1 de abril , considera como funciones del aparejador las de ordenar y dirigir la ejecución de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto, las normas y reglas de la buena construcción y con las instrucciones del arquitecto superior , y las de inspeccionar los materiales a emplear, dosificaciones o mezclas, exigiendo las comprobaciones, análisis necesarios y documentos de idoneidad precisos para su aceptación. La Sentencia de 18 de diciembre de 1999precisa que "el arquitecto técnico asume función de colaborador especializado de la construcción, y las actividades de inspeccionar, controlar y ordenar la correcta ejecución de la obra le vienen impuestas por ley, siendo el profesional que debe de mantener unos contactos directos, asiduos e inmediatos con el proceso constructivo...". Finalmente la Sentencia de 10 de julio de 2001precisa que la responsabilidad del aparejador surge no sólo de la mala ejecución de la obra, sino asimismo de una defectuosa dirección de la misma , derivándose, en general , de las funciones que le son otorgadas, cuales son: a) inspeccionar con la debida asiduidad los materiales, proporciones y mezclas; b) ordenar la ejecución material de la obra; c) vigilar que la obra se efectúe con sujeción al proyecto y a las buenas prácticas de la construcción; y d) observar las órdenes e instrucciones del Arquitecto. Todas sus funciones se resumen en dos: 1ª estudio y análisis del proyecto; y 2º dirección de la ejecución material de la obra. Nunca, en consecuencia , se le puede atribuir un error en el estudio del suelo, el cual en exclusiva es atribuible al arquitecto director de las obras.

Por todo ello, rechazando también la atribución de responsabilidad que pretende la parte apelante, el recurso debe ser desestimado y la Sentencia confirmada en su integridad.

TERCERO-. Al desestimarse el recurso y conforme al artículo 398 de la L.E.C. ., procede imponer a la parte recurrente el pago de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la Procuradora Dª. Ángeles Pérez Olid, en nombre y representación de D. Victor Manuel y Dª. Antonieta , contra la Sentencia dictada el veintidós de Marzo de dos mil diez en el juicio Ordinario 88/2008 del juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Dos de Arcos de la Frontera, CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la misma, condenando a la parte recurrente al pago de las costas causadas en esta alzada. Asimismo, decretamos la perdida del depósito realizado para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y una vez firme la presente Resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de origen.

Así por esta nuestra sentencia , de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes con expresión de no caber contra ella recurso alguno, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACION-. Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fé.