Sentencia CIVIL Nº 227/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 350/2016 de 19 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION OCTAVA

Avd. Alvaro Domecq 1, 2º planta

Tlf: 956906163/956906177. Fax: 956033414

N.I.G:1102042C20150007362

S E N T E N C I A Nº 227/16

ILMOS SRES :

PRESIDENTE:

Dª. LOURDES MARIN FERNANDEZ.

MAGISTRADOS:

Dª IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO.

Dª ESTHER MARTINEZ SAIZ.

APELACIÓN CIVIL, ROLLO 350/16-MA

Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Jerez de la Frontera

Juicio verbal 1509/15

En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a diecinueve de diciembre de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio verbal 1509/15 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Jerez de la Frontera, por Don Jose Pablo y Doña Juana , representados por la Procuradora Doña Leticia Fontádez Muñoz y asistidos del Letrado Don Francisco Javier Mateos González; siendo parte apelada Don Balbino y Doña Yolanda , representados por la Procuradora Doña Ana María Zubía Mendoza y asistidos del Letrado Don Angel Durán Ortega.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la sentencia recaída ante el Juzgado de instancia, en fecha 21 de junio de 2016 , y que ha sido objeto de apelación es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sra Fontádez contra Yolanda e Balbino debo declarar y declaro la existencia de un derecho de superficie a favor de los actores, Sr. Jose Pablo y Sra Juana , para la construcción de un garaje y uso exclusivo durante la vida de los actores, sobre 24 metros cuadrados de la finca registral NUM000 propiedad de los demandados (4 de fachada por 6 de fondo) colindantes con la finca registral NUM001 propiedad de los actores y pudiendo acceder los actores en exclusiva al mencionado garaje por la porción de terreno afectado por el derecho de superficie, con desestimación del resto de pretensiones, sin que este pronunciamiento determine destino ni contenido urbanístico por ser competencia de la Administración previo cumplimiento de los presupuestos legales exigidos en la legislación urbanística y sin que proceda hacer pronunciamiento sobre costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante y admitido se dio traslado del mismo a la representación procesal de la parte demandada, que se opuso al recurso, y tras ello se elevaron los autos a este Tribunal.

TERCERO.-De conformidad con lo previsto en la Ley se formó el oportuno rollo y se señaló fecha para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el diecinueve de diciembre de dos mil dieciséis.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Ha sido ponente la Magistrada Sra. Doña ESTHER MARTINEZ SAIZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de Don Jose Pablo y Doña Juana se ejercita una acción confesoria de servidumbre voluntaria de paso y, de forma acumulada, una acción declarativa del derecho real superficie, constituidos ambos derechos por documento privado de 26 de febrero de 2007 en el que los demandados, como propietarios de la finca registral NUM000 , autorizaban a los actores -propietarios de la finca registral NUM001 que formaba parte con la anterior de la misma finca matriz de la que se segregaron- de una parte, la construcción y uso exclusivo de un garaje en la finca de los demandados de 24 metros cuadrados ubicada colindante a la finca de los actores y, de otra, el paso perpetúo por dentro de la finca de los demandados desde la calle y hasta el fondo de la parcela de los demandantes.

La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda al considerar acreditado que los demandados constituyeron un derecho de superficie en favor de la parte actora sobre 24 metros cuadrados colindantes a la finca registral de su propiedad para la construcción de un garaje y para su uso exclusivo con una limitación temporal del tiempo de supervivencia de los actores. Por contra, desestima la acción confesoria de servidumbre de paso al considerar que no nos hallamos ante un predio, el de los actores, sin salida a camino público y porque los demandantes gozan, además, de acceso al garaje que pretenden construir en virtud del derecho de superficie constituido a su favor.

Frente a este pronunciamiento se alza la representación procesal de la parte actora que alega, en primer lugar, la vulneración del artículo 218.1 LEC y de los artículos 1255 y 594 CC al considerar que la sentencia incurre en incongruencia al haber reconocido los demandados en su contestación la constitución de la servidumbre de paso, si bien como servidumbre personal y no predial, por lo que la acción confesoria hubo de ser estimada. La servidumbre se creó, además, por pacto entre las partes, que debe ser respetado, y sin vinculación alguna con el derecho de superficie que también se les reconoció para la construcción de un garaje. Alegan, en segundo lugar, la existencia de un error en la valoración de la prueba ya que la sentencia limita temporalmente el derecho de superficie que declara al tiempo de supervivencia de los actores en lugar de respetar el plazo de 99 años que resulta de aplicación en base a la regulación legal y a la doctrina que la desarrolla.

La representación de la parte demandada apelada solicita la confirmación de la sentencia recurrida mostrando, en síntesis, su conformidad con los argumentos expuestos por la Juzgadora de instancia.

SEGUNDO.-Planteado el recurso en los términos expuestos el primero de los motivos del recurso se ampara en el artículo 218.1 LEC y denuncia infracción de las normas reguladoras de la sentencia al haber incurrido la sentencia impugnada en vicio de incongruencia por haber resuelto la acción confesoria ejercitada partiendo de bases fácticas opuestas a los hechos admitidos por ambas partes, ya que, para los recurrentes, es un hecho admitido por las partes y no discutido en el pleito, ya que no se puso en duda, la existencia de la servidumbre de paso que los actores pretendían hacer efectiva, de modo que la acción confesoria ejercitada por los mismos hubo de ser estimada.

El decaimiento del motivo es obligado ya que la existencia de una servidumbre es una cuestión de carácter jurídico y no exclusivamente fáctica, aunque haya de deducirse de los hechos que se declaren probados, de manera que los requisitos para concluir la existencia de este derecho real no pueden ser tratados como simple 'admisión de hechos' de los que obligatoriamente haya de partir el Juzgador. Además la congruencia o incongruencia ha de medirse por la comparación entre lo suplicado y el fallo y en este aspecto se ha mantenido de modo reiterado y constante por la jurisprudencia que, en términos generales, las sentencias absolutorias (y la cuestionada lo es en lo que hace a la acción confesoria de servidumbre, que no acoge) no pueden ser tachadas de incongruencia por entender que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito y que esa pretendida incongruencia de las sentencias absolutoria solo puede producirse cuando se ignore injustificadamente un allanamiento, la desestimación de la demanda principal venga determinada por la estimación de una reconvención o una excepción (no apreciable de oficio) no formuladas o pase por alto una admisión de hechos, expresa o tácita, realizada por el demandado; y ninguno de estos supuestos se produce en el supuesto contemplado, por lo que, con independencia del acierto o desacierto en el resultado al que se llega, el motivo ha de perecer, como antes se apuntó.

Frente al pronunciamiento de la sentencia, que niega la existencia de la servidumbre, se alega también en el recurso la vulneración de los artículos 1255 y 594 CC . Al respecto hemos de convenir que el régimen de toda servidumbre se ha de ajustar a lo que determinen las estipulaciones contenidas en el negocio jurídico de creación de tal derecho. Como se señala en la STS de 19 de julio de 2002 : 'Las sevidumbres voluntarias pertenecen al campo de la autonomía privada. No son «límites», ni limitaciones legales. Se trata de gravámenes sobre fincas a favor de otras fincas (servidumbres reales, art. 530 CC ) o de personas (personales, art. 531 CC ) que no responden a un fundamento de necesidad, sino de utilidad, en sentido muy flexible de beneficio o comodidad (incluso amenidad)'. Y en cuanto a su constitución la STS de 18 de noviembre de 2003 , establece que la constitución voluntaria de la servidumbre por negocio jurídico o título ( artículo 537 CC en relación con el 594) requiere, cuando se trata de la creación inter vivos del derecho real, del indispensable concierto de voluntades dirigido a ese fin, por más que no sea necesaria la escritura pública como elemento ad solemnitatem que afecte a la eficacia obligatoria y validez de lo pactado, sin olvidar, por otra parte, que en el contrato donde se establezca el gravamen, como tal limitativo del dominio, ha de constar bien clara la voluntad de los otorgantes, ya que en caso de duda ha de operar la presunción de libertad del fundo.

En el caso de autos, la demanda se sustenta en la existencia de una servidumbre voluntaria de paso constituida por documento privado de fecha 26 de febrero de 2007. La sentencia de instancia niega la existencia de la servidumbre, de una parte, porque la finca de los actores tiene acceso directo a camino público y, de otra, porque el paso que se autoriza lo es a los efectos de acceder a la plaza de garaje cuya construcción se autoriza y es, por ello, inherente al derecho de superficie que se reconoce a los demandantes. Considera esta Sala, sin embargo, que la cuestión de la existencia de otros accesos posibles a camino público desde la finca de los actores no ha sido acertadamente resuelta por la Juzgadora para negar la existencia de la servidumbre pues, como se ha dicho, no estamos ante una servidumbre de constitución forzosa sino ante la petición de reconocimiento (acción confesoria) de una servidumbre voluntaria adquirida por título. Por otra parte, en el documento privado suscrito por las partes no se adscribe la autorización para paso por los actores por la finca de los demandados al derecho de superficie que se constituye en su favor. Así, se formaliza la autorización de paso en una estipulación aparte y el paso se permite hasta el fondo de la finca de los demandantes, con independencia del lugar donde se construya el garaje y de su uso, y con independencia, por tanto, de la necesidad de entrar y pasar por el fundo donde se construya dicho garaje.

El motivo, en este punto, ha de ser por ello estimado excluyendo del fallo de la sentencia impugnada el pronunciamiento relativo a la limitación de paso de los actores por la finca de los demandados a los solos efectos de acceder al garaje que se construya ya que, como se ha dicho, el paso por la finca de los demandados no se vincula en el título con el acceso al garaje.

Los actores pretenden el reconocimiento de la servidumbre de paso como una servidumbre predial, vinculada a la finca de su propiedad, mientras que los demandados mantienen que la servidumbre constituida fue meramente personal, en favor, no del predio de los recurrentes, sino en favor de Don Jose Pablo y de Doña Juana . El Código Civil se refiere a las servidumbres personales en el art. 531 cuando dice que 'también pueden establecerse servidumbres en provecho de una o más personas, o de una comunidad, a quienes no pertenezca la finca gravada.' La servidumbre personal supone la atribución a una persona de cualquier utilidad que un predio sea susceptible de proporcionar. Por consiguiente, no hay mas elementos en la relación, que el predio sirviente y el titular en cuyo favor se impone el gravamen, siendo ajena a esta servidumbre toda idea de beneficio para un fundo. En la servidumbre personal, el beneficio que del gravamen se obtiene se establece directamente en favor de una o varias personas, de modo que este beneficio sustituye a la idea de entablar una relación entre predios y sin propósito de generar un derecho o titularidad del derecho ob rem a favor de cualquier eventual titular ulterior de los predios y por ende con carácter permanente. En el caso de servidumbre personal limitada es también de aplicación el artículo 594 CC , de modo que el título determinará los derechos de las personas o de la comunidad a que se refiere el artículo 531 y las obligaciones del predio sirviente. Puede, por tanto, ser contenido de una servidumbre personal todo lo que pueda ser contenido de una servidumbre predial. Y puesto que la servidumbre supone la constitución de una limitación del dominio, toda duda debe resolverse en sentido restrictivo y, por lo tanto, a favor de la menor limitación posible que, en el caso, es la que corresponde a una servidumbre constituida intuitu personae.

En efecto, los términos del pacto transcrito en el documento de fecha 26 de febrero de 2007, que, como se ha dicho, no debe ser interpretado extensivamente, no permiten hablar de una servidumbre predial sino de una servidumbre personal en favor de los recurrentes pues nada se dice en el título en relación con el derecho a pasar del propietario del fundo supuestamente dominante sino que de los términos del documento, que son claros, los beneficiarios de la servidumbre son exclusivamente los demandantes. La íntima relación de parentesco entre ambas partes (que son hermanos y cuñados entre sí) avala esta conclusión, de modo que la servidumbre se extinguirá una vez que el predio de los actores se transmita a un extraño. Ello explica que tan solo se contemple expresamente en el título la persistencia del gravamen en caso de transmisión de la finca de los demandados y no de la finca de los demandantes, por lo que el gravamen solo se transmite pasivamente con la titularidad del predio sirviente (intransmisibilidad activa que no obsta a la posibilidad de que los actores autoricen el paso a otras personas en virtud de la servidumbre que tienen reconocida). Recuérdese que en la servidumbre personal el gravamen es inseparable de la finca a la que pasivamente pertenece (al predio gravado) sin que exista finca a la que el derecho pertenezca activamente. La alusión que en el documento se contiene a paso 'perpetúo' no empece a esta conclusión sino que debe entenderse como equivalente a paso 'vitalicio'.

Por ello, habiéndose constituido una servidumbre de paso en favor de una persona no pueden pretender los demandantes el reconocimiento de una servidumbre predial en favor de la finca de su propiedad, que es lo que se ha instado en este procedimiento, como se recuerda y se reitera en el recurso, sin que este Tribunal pueda plantearse ahora el reconocimiento de una cosa distinta a la que ha sido solicitada.

TERCERO.-Como último motivo del recurso alegan los recurrentes el error en la valoración de la prueba al limitarse temporalmente en la sentencia el derecho de superficie, que se reconoce a los actores para la construcción de un garaje en la finca de los demandados, al tiempo de supervivencia de los demandantes cuando debiera haberse establecido un límite temporal de 99 años.

Este límite temporal de 99 años es el contemplado en el artículo 40 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana . Pero como se indica en la propia sentencia impugnada, esta normativa solo es de aplicación a los supuestos en que se hallen en juego finalidades de interés público y no en las relaciones contractuales entre particulares. Ello no significa, lógicamente, que el derecho de superficie en tal caso pueda tener carácter indefinido. Así, se ha negado por la doctrina de la DGRN y por la jurisprudencia del Tribunal Supremo la posibilidad de constituir derecho de vuelo o superficie sin limitación de plazo de duración, rechazándose que pueda constituirse como limitación perpetua del dominio señalando, entre otras, la SAP de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 31 de julio de 2008 que entendió que el estatuto jurídico de la propiedad 'excluye la constitución de derechos reales limitados singulares de carácter perpetuo e irredimible si no responden a una justa causa que justifique esa perpetuidad'. Por su parte la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, de 30 de enero de 2001 , que anuló la limitación temporal para el ejercicio del derecho de vuelo establecida por el artículo 16 del Reglamento Hipotecario señaló que resultaba indudable que dicho real no podía ser perpetuo y necesariamente habría de limitarse en el tiempo, pero rechazó que pudiera imponerse un límite temporal determinado que no estuviera establecido en norma con rango de ley. Pues bien, en los supuestos examinados por la jurisprudencia menor en realidad lo que se viene a rechazar no es la indefinición en sí misma de la duración del derecho, sino que dicha indefinición en la duración del derecho pueda comportar la imprescriptibilidad del mismo, y, en otro sentido, que el ejercicio del derecho mismo requiere que la acción real no haya prescrito en el plazo de 30 años previsto con carácter general en el Código Civil. Así pueden citarse las SSAP de Asturias de 20 de septiembre de 2002 , de Barcelona de 28 de enero de 2010 , de las Palmas de 31 de julio de 2008 , o de Vizcaya de 30 de enero de 2001 . Debe estarse, por tanto, al régimen de prescripción de las acciones reales y al plazo de 30 años de prescripción.

En el supuesto que nos ocupa del tenor literal del tantas veces citado documento de 26 de febrero de 2007 se extrae con claridad que no se estableció límite temporal al ejercicio del derecho de superficie reconocido a los demandantes, sin que de su términos pueda inferirse sin más el carácter vitalicio que se atribuye a este derecho real en la sentencia de instancia. En consecuencia, a falta de otra determinación impuesta por la ley, habrá de entenderse que el mismo se ha constituido sin duración determinada pero en todo caso sujeto al régimen de prescripción de las acciones reales de 30 años establecido por las normas generales de prescripción del Código Civil.

La sentencia debe ser, por tanto, corregida en este extremo sin que se incurra por ello en incongruencia extra petita desde el momento en que el límite del plazo de duración del derecho de superficie quedó configurado como una cuestión implícita en los términos del debate procesal relativo al objeto del contrato y ha sido introducido en la alzada obligando a esta Sala a resolver conforme a la doctrina y a la normativa aplicables.

CUARTO.-Estimado en parte el recurso no procede la condena en costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Queestimando en parteel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Jose Pablo y Doña Juana contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Jerez de la Frontera en el juicio verbal 350/16,debemos revocar parcialmentela referida resolución en el sentido de establecer la sujeción del derecho de superficie que declara al régimen de prescripción de las acciones reales de 30 años establecido por las normas generales de prescripción del Código Civil y de excluir del fallo el pronunciamiento relativo a la limitación de acceso de los actores por la finca de los demandados al garaje que construyan. Y sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Visto el resultado de la resolución recaída y conforme a lo establecido en el punto 9 de la Disposición Adicional Décimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial la estimación parcial del recurso conlleva la devolución del depósito constituido en su día para recurrir.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo Tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Sra. Magistrada que la dictó, celebrando audiencia pública, doy fe.