Sentencia Civil Nº 228/2009, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 250/2009 de 21 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00228/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 250/09

JUICIO ORDINARIO Nº 410/07

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº 1 DE SAN JAVIER

SENTENCIA NUM. 228/09

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a 21 de octubre de 2009.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 410/07 -Rollo nº 250/09 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de San Javier, entre las partes: como actor Inversiones Eurovosa S.L., representado por el/la Procurador/a D. Francisco Javier Berenguer López y dirigido por el Letrado D. Joaquín Ortega Martínez, y como demandado Comunidad de Propietarios Eurovosa II, representado por el/la Procurador/a D. Francisco Rubio García y dirigido por el Letrado D. Félix Sánchez Sánchez . En esta alzada actúa como apelante Comunidad de Propietarios Eurovosa II y como apelado Inversiones Eurovosa S.L. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero: Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Javier en los referidos autos, tramitados con el nº 410/07 , se dictó sentencia con fecha 16 de diciembre de 2008 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Debo estimar como estimo la demanda presentada por Inversiones Eurovosa S.L. frente a Comunidad de Propietarios Eurovosa II condenando a la demandada a restituir a su estado anterior los elementos por ella eliminados, volviendo a instalar el cartel y los anclajes para toldos que retiró, advirtiéndole que en caso de no hacerlo se ejecutará a su costa e imponiéndole las costas derivada de este proceso".

Segundo: Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por Comunidad de Propietarios Eurovosa II que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Inversiones Eurovosa S.L., emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 250/09, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 20 de octubre de 2009 su votación y fallo.

Tercero: En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Se interpone recurso de apelación por parte de la comunidad de propietarios demandada contra la sentencia totalmente estimatoria de al demanda formulada en su contra por la que se le condena a volver a instalar los elementos propiedad de la mercantil demandada y que fueron por ella eliminados, en concreto un cartel y unos anclajes para toldos. En primer lugar alega error en la valoración de la prueba, pues existe un mal estado general de lo retirado, dado que la propia actora había dado de baja su negocio desde el año 2006, siendo necesaria la retirada de los elementos para la ejecución de obras, sin que existiese oposición alguna por parte del demandante. En segundo lugar opone falta de acción por aplicación indebida del artículo 9.1.c) LPH , pues las obras se llevaron a cabo en zonas comunes y no en zonas privativas, tratándose por otro lado de instalaciones ilegítimas en zonas comunes, sin que la mercantil actora tenga derecho para poder reclamar su restitución. Finalmente considera que existe un uso antisocial y antieconómico del derecho por carecer de interés, dado que se trata de un negocio cerrado y en venta, por lo que se pretende únicamente un enriquecimiento injusto.

Por la parte apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia. En tal sentido sostiene que se ha llevado a cabo una correcta valoración probatoria en primera instancia, pues los elementos retirados llevaban instalados más de veinte años con consentimiento de la comunidad, habiéndose desmontados los mismos sin autorización de la apelada, debiendo acudir la comunidad al procedimiento correspondiente para su retirada pero no negarse a colocar los elementos que había retirado. Considera correcta la aplicación del artículo 9.1.c) LPH , o en su defecto su acción estaría amparada en el artículo 1902 del Código Civil . Niega que exista abuso de derecho alguno ni interés de obtener un beneficio económico dado que ha solicitado una condena de hacer y no una indemnización de daños y perjuicios, siendo evidente la pérdida de valor del local por la falta de estos elementos.

Segundo: En el presente asunto no existe discusión sobre los hechos objeto de la demanda, pues ambas partes están conformes con la existencia de un cartel y una instalación de toldos en el bajo propiedad de la actora y apelada, así como la retirada de ambos por parte de la comunidad de propietarios como consecuencia de la ejecución de unas obras que afectaban a la fachada del edificio. Por tanto sorprende que se alegue error en la apreciación de la prueba, pues realmente los motivos de impugnación contenidos en el recurso de apelación tienen un marcado matiz jurídico, partiendo de los hechos que resumidamente se han señalado como base del litigio. Y desde la perspectiva jurídica señalada debe de resolverse el presente recurso de apelación.

En tal sentido se alega por el demandado y apelante falta de acción por no poder ser aplicable a este proceso el artículo 9.1.c) LPH . Sin embargo el planteamiento del apelante no es aceptable, pues la acción ejercitada por la mercantil actora tiene pleno encaje en las previsiones de la citada norma. En el artículo 9.1.c) LPH se establece como obligación de cada propietario la de "consentir en su vivienda o local las reparaciones que exija el servicio del inmueble..." reconociendo igualmente a dicho propietario el correlativo derecho de que la comunidad le resarza de los daños y perjuicios ocasionados. La aplicación de esta norma es indudable, pues en base a ella la comunidad de propietario pudo exigir la retirada del cartel y de la estructura del toldo, sin que en la misma se refiere exclusivamente, como pretende el apelante, a las reparaciones que se deban llevar a cabo en el interior de la vivienda, sino que debe extenderse también a las reparaciones exteriores las cuales, aun afectando a elementos comunes como es la fachada, sin embargo pueden afectar a elementos privativos autorizados o consentidos por la comunidad de propietarios, como pueden ser los toldos, aparatos de aire acondicionado, carteles, rejas, etc, que forman parte del local o de la vivienda y cuya retirada puede ser impuesta por la comunidad al propietario precisamente al amparo del artículo 9.1 .c). Por ello la presente acción se basa en el ejercicio por parte de la mercantil actora y apelada del derecho a la indemnización de daños y perjuicios reconocido en el propio artículo al propietario como correlativo a la obligación de aceptar reparaciones en su local o vivienda, pues es justo que estando obligado a ceder el propietario a favor del bien común, también sea resarcido de los perjuicios que en beneficio de la comunidad ha sufrido. Es una acción que tiene su apoyo legal específico en el citado artículo 9.1.c) LPH , y que cuenta igualmente con un apoyo general en el artículo 1902 del Código Civil . En consecuencia la sentencia ha aplicado correctamente la norma especial de propiedad horizontal y debe ser desestimado el primer motivo de apelación formulado por la comunidad apelante.

Tercero: El segundo motivo, que engloba el resto de las alegaciones formuladas por la parte apelante, se enmarca dentro de la alegación de abuso de derecho en el ejercicio de la acción, pues sólo dentro de este ámbito concreto pueden ser examinadas las referencias a hechos igualmente acreditados como son el mal estado del cartel y de la estructura que fue retirada o la falta de interés en continuar manteniendo el negocio abierto en el local por estar cerrado desde 2006 y estar en venta dicho local. Mención aparte merece la alegación sobre la ilegalidad de la instalación del cartel y la estructura de toldos, pues la misma no encaja en el abuso de derecho propiamente dicho, sino en cuestiones de legalidad ordinaria al amparo de la ley de propiedad horizontal. Simplemente señalar en relación a esta cuestión que la misma no puede ser objeto de resolución alguna en este proceso ni puede servir de base para la desestimación de la acción ejercitada. La parte actora tenía colocado, con el consentimiento, expreso o tácito de la comunidad un cartel y una estructura. Si ello es legal o no tiempo ha tenido la propia comunidad de ejercitar las acciones que la Ley de Propiedad Horizontal le confiere en defensa de sus derechos, pero lo que no puede hacer es pretender no reinstalar lo que ya estaba instalado y aceptado bajo pretexto ahora de que no es legal o que no cuenta con autorización expresa y unánime de la comunidad. Una vez que se cumpla con la sentencia y se vuelva a instalar, entonces podrá la comunidad adoptar los acuerdos en junta de propietarios que tenga por conveniente sobre esta cuestión o ejercitar acciones, si lo considera conveniente y piensa que tienen posibilidades de prosperar, para obtener la retirada definitiva del toldo y la estructura, pero no dentro de este proceso que tiene otra finalidad y objeto completamente diferente.

Entrando al conocimiento del alegado abuso de derecho. Como ya señalaba la SAP Murcia (5ª) de 25 de octubre de 2005 (rollo 384/05 ): "El abuso del derecho se regula en el artículo 7.2 del Código Civil y es una cuestión ampliamente tratada por la jurisprudencia por su especial incidencia en los procesos derivados de propiedad horizontal. Dentro de este tipo de procesos se configura el abuso del derecho de acuerdo a los siguientes principios jurisprudenciales. Como señala la STS de 2 de julio de 2002 , son elementos esenciales para poder apreciar el abuso del derecho: "1º) Uso de un derecho objetivo y externamente legal. 2º) Daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica. 3º) Inmoralidad o antisocialidad de este daño, manifestada en forma subjetiva o en forma objetiva...", de forma que como señala la STS de 6 de febrero de 2003 "... son circunstancias que configuran el abuso de derecho, las subjetivas, de intención de perjudicar o de falta de interés serio y legítimo y las objetivas, de exceso o anormalidad en el ejercicio de un derecho y producción de un perjuicio injustificado...". Igualmente la jurisprudencia ha configurado de forma negativa el abuso del derecho de forma que considera que el mismo no puede invocarse cuando la sanción del exceso pernicioso en el ejercicio del derecho está garantizada por precepto legal (sentencias de 28 de abril de 1976 y 14 de julio de 1992 ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida. ), así como es difícil su apreciación cuando el mismo se ampara en un precepto estatutario, que legitima, en este caso, a una Comunidad de Propietarios para usar de una facultad con validez y eficacia jurídica (STS 20 de febrero de 1997 ), añadiendo la de 21 de abril del mismo año 1997, que el ejercicio de una acción que la Ley atribuye explícitamente no implica abuso de derecho...".

Cuarto: Partiendo de la configuración jurisprudencial anterior, resulta evidente que en este caso no concurre ningún tipo de abuso de derecho, pues el ejercicio de la acción por parte de la mercantil apelada está expresamente amparado por una norma legal vigente como es el artículo 9.1.c) LPH, en los términos examinados en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia. La apelada ejercita una acción de reclamación de daños y perjuicios que le concede dicho artículo en virtud de uno daños causados como consecuencia del cumplimiento de la obligación legal de soportar las obras que se lleven a cabo en beneficio de la comunidad. Este hecho por sí sólo excluiría, conforme la doctrina jurisprudencial señalada, el abuso de derecho por parte de la mercantil apelada. Pero es que, además, el resto de los argumentos que se dan en el recurso tampoco sirven para justificar ninguna actuación abusiva ni un ánimo de enriquecimiento o de perjudicar a la comunidad en la acción ejercitada. En ésta se reclama la reposición del cartel y de la estructura existente anteriormente. No existe discusión en que los mismos fueron retirados por la propia comunidad y por ello ésta era la responsable de su custodia y conservación, pues debía de ser plenamente consciente de la obligación legal de reposición de dicho cartel y estructura de toldos tras la finalización de las obras. Si hubiera conservado tales elementos, y los hubiera retirado de forma cuidadosa para evitar daños en los mismos, pues cumpliría con su obligación con la reinsolación del cartel y la estructura en el estado en el que se encontrasen cuando se llevó a cabo su retirada y la mercantil actora nada diferente hubiera podido exigirle. Si por negligencia de la propia comunidad se han perdido dichas estructuras o se retiraron rompiendo las mismas, es evidente que deberá de llevar a cabo la restitución y cumplimiento de este sentencia de otro modo, esto es, colocando una nueva estructura y un nuevo cartel, pero la única responsable de este hecho es la propia comunidad por su negligente custodia de los elementos retirados, y ello anula cualquier posible abuso de derecho que se pretenda en la actuación de la mercantil apelada en el ejercicio de su acción. E igualmente es indiferente sí el local está abierto o cerrado, o sí está en venta o no, pues en definitiva se trata de volver a la misma situación anterior a la retirada de los elementos propiedad de la apelada y que formaban parte del propio local. Por todo ello procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia, haciendo suyos esta Sala los acertados razonamientos de la misma.

Quinto: De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser desestimado el recurso procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Comunidad de Propietarios Eurovosa II, contra la sentencia dictada en fecha 16 de diciembre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Javier , en los autos de Juicio nº 410/07, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución y todo ello con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber, en su caso, los recursos que contra la misma puedan interponerse, y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.