Sentencia Civil Nº 228/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 491/2011 de 17 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 491/2011-1ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 264/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 CORNELLÁ DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A N ú m. 228

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de abril de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 264/2010 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 1 de Cornellá de Llobregat, a instancia de Samuel contra R5R PROMOCIONS, S.L. y HAUSING 2001 S.L. ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 24 de enero de 2011, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Don José Maria Ramírez Bercero, en representación de DON Samuel , contra la sociedad HAUSING 2001 S.L.U y contra la sociedad R5R PROMOCIONS S.L y 1) DECLARO resuelto el contrato de fecha 6 de noviembre de 2009 celebrado entre Hausing 2001 SLU y el Sr Samuel por incumplimiento contractual de la primera.

2) CONDENO a Hausing 2001 SLU a entregar a la actora la cantidad de 50.000 euros mas los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial, en concepto de devolución de las arras penitenciales contenidas en el contrato de fecha 6 de noviembre de 2009.

3) Debo desestimar y desestimo el resto de pretensiones formuladas contra HAUSING 2001 S.L.U .4) debo absolver y absuelvo a la demandada R5R Promocions S.L debo absolver y absuelvo de todas las pretensiones formuladas en su contra.

4) Sin expresa condena en costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 17 de abril de 2012 .

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.

Fundamentos

PRIMERO .- Apelan las demandadas Hausing 2001,S.L. y R5R Promocions,S.L. la sentencia de primera instancia estimatoria parcial de la demanda formulada por D. Samuel , con fundamento en los artículos 1454 y concordantes del Código Civil , en ejercicio de la acción de resolución del contrato de compraventa, de 6 de noviembre de 2009, de una vivienda en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , edificio NUM003 , de L'Hospitalet de Llobregat, y una plaza de parking nº NUM004 , en el sótano NUM005 ; y de reclamación del importe de las arras penitenciales duplicadas pactadas en el contrato, por importe de 50.000 €, alegando las apelantes la falta de validez del contrato.

Centrada así la cuestión discutida, es doctrina comúnmente aceptada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 1963 y 20 de abril de 1993 ), que para la existencia real de los contratos en general que originen relaciones jurídicas exigibles y permitan el ejercicio de las acciones que de ellos se deriven es preciso, por lo previsto en el artículo 1254 del Código Civil , que haya habido un concierto de voluntades serio y deliberado por el cual hayan quedado definidos los derechos y obligaciones de los contratantes, llegando con ello a su perfección, que es el momento cuando empiezan a obligar, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1258 del Código Civil , entendiéndose la convención perfecta, con fuerza coactiva en derecho, desde que además de la causa y el consentimiento que haya de manifestarse por el concurso de la oferta y la aceptación, haya aquél recaído sobre el objeto cierto que sea materia del contrato, según los preceptos de los artículos 1261 y 1262 del Código Civil .

Asimismo, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2005 , y 8 de febrero de 2010 ) que el precontrato, contrato preliminar o preparatorio, o "pactum de contrahendo" bilateral, tiene por objeto constituir un contrato y exige como nota característica que en él se halle prefigurada una relación jurídica con sus elementos básicos y todos los requisitos que las partes deben desarrollar y desenvolver en un momento posterior ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 diciembre de 1995 , y 16 de julio 2003 ), cuya efectividad o puesta en vigor se deja a voluntad de ambas partes contratantes.

El precontrato supone, por tanto, el final de los tratos preliminares y no es una fase de ellos ( Sentencia del Tribunal Supremo de de 3 de junio de 1988 ), ya que en el precontrato, a partir de acuerdos vinculantes, las partes tratan de configurar los elementos esenciales del contrato, que no existen jurídicamente hasta ese momento, y que sin ellos no sólo no sería posible cumplimentar de forma obligatoria lo que todavía no existe, sino que permitiría a los interesados desistir de estos tratos, sin más secuelas que las que pudieran resultar de la aplicación del artículo 1902 del Código Civil caso de abrupta e injustificada separación de la fase prenegocial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de febrero y 19 de julio de 1994 , y 16 de diciembre de 1999 ).

Aunque no obsta a la calificación como precontrato que no hayan quedado determinados los elementos instrumentales o complementarios del mismo, cuando es perfectamente posible hacerlo en un momento posterior. En este sentido, el artículo 708 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , referido a las condenas a emitir una declaración de voluntad, establece en su apartado 2 que en el supuesto de que no estuviesen predeterminados algunos elementos no esenciales del negocio o contrato sobre el que deba recaer la declaración de voluntad, el tribunal, oídas las partes, los determinará en la propia resolución en que tenga por emitida la declaración, conforme a lo que sea usual en el mercado o en el tráfico jurídico.

Por otro lado, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 y 9 de julio de 1940 , 21 de diciembre de 1955 , y 4 de julio de 1991 ) que del precontrato nacen obligaciones distintas de las propias del contrato definitivo, cuyo incumplimiento puede transformarse en la exigencia del cumplimiento o la indemnización de daños y perjuicios, previa cumplida prueba de los mismos.

Aunque también es posible pactar una pena con función sustitutiva de la indemnización de daños y perjuicios, de conformidad con lo previsto en el artículo 1152 del Código Civil .

Y también es posible pactar unas arras con función penitencial para el caso de desistimiento de cualquiera de las partes, siendo doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1990 , 8 de abril y 4 de noviembre de 1991 , y 31 junio de 1992 ) que el pacto arral, como cláusula accesoria de un contrato principal, puede desempeñar la función de señal de la celebración de un contrato, en que la cantidad entregada es un anticipo o parte del precio (arras confirmatorias), de garantía del cumplimiento, que se pierden si el contrato se incumple, pero que no permiten desligarse del mismo (arras penales), y por último las que permiten resolver o desistir del contrato, mediante la pérdida o la restitución doblada (arras penitenciales), a las que específica y únicamente se refiere el artículo 1454 del Código Civil .

Aunque el mencionado artículo es de interpretación restrictiva, de modo que, para que tenga aplicación, es preciso que por voluntad de las partes, claramente constatada, se establezcan tales arras penitenciales, por medio de pacto expreso o tácito, que manifieste de una manera clara y evidente la intención de los contratantes, ya que en otro caso cualquier entrega o abono habrá de conceptuarse como parte del precio o pago anticipado del mismo, sirviendo la suma recibida únicamente para confirmar el contrato celebrado.

En el presente caso, en el documento de arras, de 6 de noviembre de 2009 (doc 12 de la demanda) las partes configuraron un verdadero precontrato de compraventa con pacto arral, por cuanto en el mismo las partes determinan sus elementos esenciales, como son la vivienda y la plaza de parking objeto de la venta; el precio total de 274.000 € más IVA; y el plazo máximo para la formalización de la compraventa, el 1 de febrero de 2010.

Por otro lado, el documento de arras aparece en papel impreso de la demandada R5R Promocions,S.L., y firmado, según resulta de la demás documental y la ausencia de prueba en contrario, por D. Julián , quien venía actuando como comercial de la demandada R5R Promocions,S.L., habiendo firmado el documento arral en nombre de la promotora Hausing 2001,S.L., a cuyo nombre aparece asimismo el cheque entregado al Sr. Julián por el demandante, por importe de 50.000 €.

Por lo que, aún admitiendo que el Sr. Julián no tuviera la legítima representación de la demandada, o que hubiere transgredido los límites de sus facultades, dejando a salvo las acciones de responsabilidad que pudieran asistir a la sociedad contra su comercial, en todo caso, en aplicación de la doctrina del factor notorio del artículo 286 del Código de Comercio , y que se recoge en las Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1996 y 31 de marzo de 1998 ( RJA 8361/1996 , y 2040/1998 ), la sociedad queda directamente obligada con el tercero contratante, por haberse suscrito el documento arral por el Sr. Julián , como factor notorio de la sociedad demandada, y en nombre de la sociedad.

SEGUNDO .- Admitido que el pacto arral se hizo en concepto de arras penitenciales, de modo que si el vendedor desistiese de la compraventa del inmueble debería entregar al comprador las arras dobladas, y si fuera el comprador el que desistiese perdería la cantidad entregada, queda por determinar si hubo efectivo incumplimiento de parte de la vendedora que facultara a la compradora para el ejercicio de la facultad resolutoria, con fundamento en el artículo 1124 del Código Civil , y para la reclamación de las arras duplicadas por el desistimiento de la compraventa por la vendedora.

En este sentido, es lo cierto que, pudiendo fundarse la resolución del contrato únicamente en el incumplimiento total o propio de la contraparte, sin que baste el incumplimiento de prestaciones accesorias, que no impidan al acreedor obtener el fin económico del contrato ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1990 ),y sin que, en principio, sea suficiente el simple retraso o cumplimiento tardío ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1992 ), ha venido siendo doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1990 , 16 de abril de 1991 ,y 25 de noviembre de 1992 ),que la viabilidad de la facultad resolutoria, ejercitable en vía judicial o extrajudicial, si bien en este último caso precisada de la sanción judicial, de ser impugnada por la contraparte ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1990 ),hace precisa la concurrencia, no sólo de la existencia de un vínculo contractual vigente, y de la reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, sino además que la otra parte haya incumplido de forma grave las obligaciones que le incumbían; que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que de un modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable lo origine; y que quien ejercita la facultad resolutoria no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es lo que motiva el derecho de resolución del contrario y lo libera de su compromiso.

Ahora bien, la doctrina expuesta se ha ido matizando posteriormente, de modo que, en la actualidad, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de mayo y 15 de julio de 2003 , 18 de octubre de 2004 , 3 de marzo de 2005 , 20 de septiembre de 2006 , y de 5 de febrero y 31 de mayo de 2007 ; RJA 3886 y 4636/2003 , 6571/2004 , 4731/2005 , 8401/2006 , y 730 y 4336/2007 ), que no se exige para la apreciación de una situación de incumplimiento resolutorio una patente voluntad rebelde, y tampoco una voluntad de incumplir, sino sólo el hecho objetivo del incumplimiento, injustificado o producido por causa no imputable al que pide la resolución, habiendo abandonado la jurisprudencia, hace tiempo, las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, o, en otros casos, una voluntad obstativa al cumplimiento, para afirmar en la actualidad que basta atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato.

En concreto, en relación con el retraso en el cumplimiento de la obligación, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2007; RJA 5554/2007 ) que, aunque en nuestro Derecho no hay norma que imponga, ni hasta ahora una doctrina jurisprudencial que establezca, la necesidad de constituir en mora al deudor para resolver, a diferencia de lo que ocurre en el Derecho francés, de acuerdo con el artículo 1146 del Code Civil, y en consecuencia no puede objetarse el ejercicio de la acción de resolución por esta razón, no es menos cierto, que el mero retraso no es suficiente para la resolución, salvo en supuestos de especial relevancia del tiempo o del cumplimiento tempestivo de la prestación, como son aquellos en que se fija un término como esencial, según lo dispuesto en el artículo 1100,párrafo segundo, apartado 2º, del Código Civil , de modo, que el mero retraso no siempre implica que se haya frustrado el fin práctico perseguido por el negocio, ni permite atribuir a la parte adversa un interés, jurídicamente protegible, en que se decrete la resolución, por lo que la situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora, cuando se dan los presupuestos que, entre otros, señala el artículo 1100 del Código Civil , con las consecuencias que indican preceptos como los artículos 1101 , 1096 , 1182, y demás, del Código civil , pero no necesariamente a la resolución, que tiene el carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1983 , 22 de marzo de 1993 , o 18 de noviembre de 1994 ( RJA 6502/1983 , 2530/1993 , y 8843/1994 ).

Por lo tanto, para que proceda la resolución del contrato, es necesario que, además de que quien promueve la resolución haya cumplido las obligaciones que le correspondieran, por una parte, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un "interés jurídicamente atendible", lo cual expresa, en sentido negativo, la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario a la buena fe, o incluso doloso, que puede tener la resolución cuando se basa en un incumplimiento más aparente que real, pues no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales, o encubre la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio.

Y, por otra parte, es necesario que el incumplimiento del deudor se trate de un incumplimiento de cierta entidad, que se ha caracterizado como "verdadero y propio" ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1994 , 7 de marzo y 19 de junio de 1995 ; RJA 8836/1994 , 2149 y 5342/1995 ), "grave" ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero , y 19 de diciembre de 1996 , 30 de abril y 18 de noviembre de 1994 ), "esencial" ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1994 , y 11 de abril de 2003 ; RJA 7024/1994 y 3017/2003 ), que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1983 y 19 de abril de 1989;RJA 3241/1989 ), o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1985 ,y 24 de septiembre de 1986;RJA 4787/1986 ) o bien que genere la frustración del fin del contrato ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1995 , y 15 de octubre de 2002 ; RJA 1106/1995 y 10127/2002 ),o la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones, o la quiebra de la finalidad económica, o la frustración del fin práctico del contrato ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1990 , 21 de febrero de 1991 , 15 de junio y 2 de octubre de 1995 ; RJA 8984/1990 , 1518/1991 , 4859/1995 , y 6978/1995 ).

En este caso, en el documento de arras, de 6 de noviembre de 2009 (doc 12 de la demanda) se convino el plazo máximo para la formalización de la compraventa el 1 de febrero de 2010, resultando de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario, que el comprador requirió a la vendedora para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa por medio del burofax de 22 de diciembre de 2009 (doc 17 de la demanda); y que la vendedora se opuso al otorgamiento de la escritura pública, manifestando su oposición en el Acta notarial de 8 de enero de 2010 (doc 19 de la demanda).

Por lo que, atendido el resultado de la prueba practicada, se hace preciso alcanzar la conclusión probatoria de que la frustración del negocio se ha producido por el incumplimiento de la parte vendedora, lo cual autoriza al comprador al ejercicio de la facultad resolutoria del contrato.

TERCERO .- Ahora bien, en cuanto a la reclamación de las arras duplicadas por el desistimiento de la compraventa por la vendedora, es lo cierto que el artículo 1454 del Código Civil sanciona el incumplimiento de la vendedora con la obligación de "devolverlas" duplicadas, devolución que implica una previa entrega, por cuanto nadie puede devolver lo que no ha recibido.

En el mismo sentido, el artículo 1170, párrafo segundo, del Código Civil dispone que la entrega de pagarés a la orden, o letras de cambio u otros documentos mercantiles, sólo producirá los efectos del pago cuando hubiesen sido realizados, o cuando por culpa del acreedor se hubiesen perjudicado.

En este caso, el cheque de La Caixa, de 6 de noviembre de 2009, para abonar en cuenta, a nombre de Hausing 2001,S.L., por importe de 50.000 € (doc 13 de la demanda), entregado por el demandante al Sr. Julián a continuación del pacto arral, de la misma fecha (doc 12 de la demanda), no ha llegado a ser cobrado por Hausing 2001,S.L., por haber sido retenido su importe por La Caixa, a requerimiento del demandante, habiendo sido finalmente reeembolsado al demandante su total importe de 50.000 € el 25 de mayo de 2010, con posterioridad a la presentación de la demanda, el 19 de marzo de 2010, según el informe de La Caixa de 11 de enero de 2011 (f.153).

Por lo que el cheque, al no haber sido realizado, en los términos del artículo 1170, párrafo segundo, del Código Civil , no ha sido pagado a Hausing 2001,S.L., quien no ha dispuesto de su importe en ningún momento, por lo que, en los términos del artículo 1454 del Código Civil , no cabe la condena de la demandada a devolver duplicado lo que previamente no ha recibido, dejando a salvo las demás acciones de resarcimiento de daños y perjuicios que, en su caso, puedan asistir al demandante contra los intervinientes en la operación.

En consecuencia, procede la estimación parcial del recurso de apelación, dejando sin efecto el pronunciamiento de condena del apartado 2) del fallo de la sentencia de primera instancia.

CUARTO .- De acuerdo con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución parcialmente estimatoria del recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas de la segunda instancia.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por las demandadas Hausing 2001,S.L. y R5R Promocions,S.L., se REVOCA PARCIALMENTE la Sentencia de 24 de enero de 2011 dictada en los autos nº 264/10 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cornellà de Llobregat , acordando revocar el pronunciamiento de condena del apartado 2) del fallo, manteniendo los demás pronunciamientos de la resolución impugnada, sin expresa imposición de las costas de la segunda instancia.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.