Sentencia Civil Nº 228/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 289/2013 de 25 de Junio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmas. Sras.

Presidenta: (en funciones)

Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO

Magistradas:

Dª. CARMEN PADILLA MÁRQUEZ (Ponente)

Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a veinticinco de junio de dos mil trece.

Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas, en grado de apelación, el recurso interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Güimar, en autos de Juicio Ordinario nº 505/2011, seguidos a instancias de la Procuradora Dª. Montserrat Zubieta Padrón, bajo la dirección del Letrado D. Juan Fernando Fariña Guillén en nombre y representación de D. Leoncio , contra D. Romualdo , representado por la Procuradora Dª. Beatriz Reyes Gómez, bajo la dirección del Letrado D. Fernando Acosta Verona; han pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. CARMEN PADILLA MÁRQUEZ, Magistrada de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos y por el referido Juzgado se dictó Sentencia de fecha veinticinco de julio de dos mil doce , cuya parte dispositiva, -literalmente copiada-, dice así: 'DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Leoncio bajo la representación procesal de la Procuradora Dª Montserrat Zubieta Padrón contra D. Romualdo , representado por la procuradora Dª Beatriz Reyes Gómez; y en consecuencia:

1º) ABSUELVO al demandado de todos los pedimentos de la demanda.

2º) en cuanto a las costas procesales, se CONDENA EN COSTAS a la parte actora al haber sido rechazadas todas sus pretensiones.'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de oposición la parte contraria, remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de diez días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, y se designó como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª. CARMEN PADILLA MÁRQUEZ; personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Dª. Montserrat Zubieta Padrón, bajo la dirección del Letrado D. Federico Rametta, la parte apelada se personó por medio de la Procuradora Dª. Paloma Aguirre López, bajo la dirección del Letrado D. Fernando Acosta Verona; señalándose para votación y fallo el día veinticuatro de junio del corriente año.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia desestima la demanda en la que el actor insta frente al demandado, titular de un predio colindante y sirviente al suyo en una servidumbre de aguas, se le reconozca y ampare en el paso del regante necesario para manipular las llaves y limpiar y arreglar la tubería, al considerar, el juzgador, que, dado el sistema de conducción de las aguas, no es preciso el camino. Recurre el demandante quien reitera su pretensión manteniendo la infracción de los preceptos legales que regulan la servidumbre de acueducto y el error en la valoración de la prueba en orden a estimar la necesidad del paso. El apelado solicita la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Solicitada por el actor, como diligencia final, la unión a las actuaciones de una demanda por el interpuesta frente al demandado a fin de acreditar la necesidad del paso y las obstrucciones que a su derecho realiza el demandado, procede mantener la inadmisibilidad de tal prueba, que no deja de ser una actuación voluntaria del actor, que refleja su versión no contrastada de unos hechos, tras la resolución dictada en la primera instancia.

TERCERO.- Entrando así en el fondo del asunto, cabe mantener que resulta indiscutido por las partes la existencia de la servidumbre de acueducto que determina el carácter de sirviente en el predio del demandado y de dominante en el actor, debiendo igualmente apreciarse, conforme a la demanda, que la misma es voluntaria y no forzosa, por lo que, en principio no es aplicable el artículo 32 del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril , por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico que desarrolla los títulos preliminar, I, IV, V, VI, VII y VIII del texto refundido de la Ley de Aguas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, que dice: Se entenderá implícito en la servidumbre forzosa de acueducto el derecho de paso por sus márgenes para el exclusivo servicio del mismo. Tal artículo además va precedido del artículo 24 en el que se prevé: 'Al establecerse la servidumbre forzosa de acueducto se señalará la anchura de los terrenos del predio sirviente que han de ser ocupados por la acequia o conducción y sus zonas de servicio.'. Precepto este último que impide la existencia del objeto de este litigio, pues al establecerse la servidumbre de aguas se determina también la de acceso a la misma.

Se trata así, la analizada, de una servidumbre voluntaria establecida ya en la escritura de donación realizada en 1.958, por la que los abuelos de los litigantes donaron a sus hijas los predios litigiosos. En relación a tal servidumbre cabe mnantener que derivado del citado derecho, servidumbre de aguas, y como inherente y necesario al mismo, tradicionalmente ha existido el derecho conocido como paso del regante, conforme al cual los titulares de los predios dominantes tenían un espacio anexo a las atarjeas a fin de poder derivar las aguas, vigilarlas y realizar las labores de limpieza del canal, siendo este el derecho que los demandados en la presente causa solicitan les sea reconocido frente a los demandados, con los fines de acceder a las llaves y de poder arreglar la tubería. Y de igual forma, debe apreciarse que el citado derecho de paso, en la actualidad ( ejem.ST de esta misma sección de 09 de Mayo del 1998 ( ROJ: SAP TF 1094/1998), no resulta incontrovertido habida cuenta que los canales y atarjeas han sido sustituidos por tuberías que facilitan tanto el cierre y la apertura del canal, como la limpieza, además de evitar perdidas y contaminación, haciendo innecesario el mismo.

En el presente caso, de la prueba practicada, esencialmente, la pericial elaborada por D. Pedro Goran León Lázaro, donde se analiza todo el sistema de conducción de aguas desde el canal principal de la comunidad de regantes hasta los privativos que terminan en el predio del actor, queda acreditado, sin que exista prueba en contrario, que la canalización de las aguas se realiza, en base a la ley de la gravadad, mediante tuberías, estableciéndose de forma que, tras los primeros tramos de la comunidad atendidos por un canalero, los tramos privativos se desarrollen atendiendo cada propietario a la tubería de su finca sin necesidad de que entre en ella otro comunero o usuario del agua, de manera que cada beneficiario, para acceder a su dula, abre la llave que da acceso al agua para su terreno y cierra la general, y una vez terminado su tiempo cierra la primera y deja abierta la segunda para que el agua continúe, lo cual efectivamente determina lo innecesario del paso, salvo situaciones excepcionales. Siendo así, y partiendo del derecho del demandado reconocido en el artículo 560 del Código Civil : 'La servidumbre de acueducto no obsta para que el dueño del predio sirviente pueda cerrarlo y cercarlo, así como edificar sobre el mismo acueducto de manera que este no experimente perjuicio, ni imposibiliten las reparaciones y limpias necesarias', la demanda debe ser desestimada en el sentido de no haber lugar a establecer la existencia de un camino del regante, cuyas características ( lugar y extensión tampoco se indican en la demanda), pero estimada en tanto el demandado deberá permitir excepcionalmente el paso al demandado para realizar las actuaciones que impidan cualquier perjuicio a su derecho o redunden en beneficio del mismo conforme las reglas de la buena fe.

CUARTO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación, con revocación parcial de la sentencia y estimación parcial de la demanda no procede especial pronunciamiento en costas en ninguna de las instancias ( arts 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

1º.- Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª. Monserrat Zubieta Padrón en nombre representación de D. Leoncio .

2º.- Revocar parcialmente la sentencia dictada el 25 de julio de 2012 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Güimar en Autos de Juicio Ordinario nº 505/2011.

3º.- Declarar la obligación de D. Romualdo , titular del predio sirviente, en relación a la servidumbre de aguas establecida a favor del predio de D. Leoncio , de permitir excepcionalmente el paso al demandado para realizar las actuaciones que impidan cualquier perjuicio a su derecho o redunden en beneficio del mismo conforme las reglas de la buena fe.

4º.- Mantener el resto de la resolución.

5º.- No formular expresa condena en costas en ninguna de las instancias.

Procede la devolución del depósito constituído para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicinal 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 466 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la presente sentencia es susceptible de los recursos extraordinarios de infracción procesal artículo 468 y siguientes, en relación con la disposición transitoria décimo-sexta de la citada ley - y/o de casación del artículo 477.2.3 de igual cuerpo legal, si se cumplieran los requisitos que la mencionada ley establece. Los expresados recursos se interpondrán ante esta Sección Tercera en el plazo de veinte días siguientes a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez sea firme la anterior resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-