Sentencia Civil Nº 228/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 265/2015 de 01 de Julio de 2015

Encabezamiento

ROLLO núm. 265/15 - K -

SENTENCIA número 228/15

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

Ilmos. Sres.:

Dª Rosa María Andrés Cuenca

D. Gonzalo Caruana Font de Mora

D. Luis B. Seller Roca de Togores

En la ciudad de Valencia, a 1 de julio de 2015.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Luis B. Seller Roca de Togores,el presente Rollo de Apelación número 265/15,dimanante de los Autos de Juicio Incidente 689/13,promovidos ante el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Valencia,entre partes; de una, como apelante, Adriano (Mogar, SL), representado por el Procurador Ignacio Arbona Legorburo, y asistido por el Letrado Alvaro Sendra Albiñana; de otra, como apelados,TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representada por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social; ADMINISTRACION CONCURSAL (Concurso 464/11), representada por el Administrador Concursal Borja , MINISTERIO FISCAL (Concurso 464/11), representado por la Fiscal María Pilar Tomás Gómez, y de otra, como demandados,MEDIAMED COMUNICACION DIGITAL, SA y TELEMARCA, SA.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia apelada, pronunciada por el señor Juez de lo Mercantil número 2 de Valencia, en fecha 10 de noviembre de 2014 ,contiene el siguiente FALLO: 'QUE DEBO ACORDAR Y ACUERDO:

1º Calificar como CULPABLE el concurso de las mercantiles MEDIAMED COMUNICACION DIGITAL, SA, TELECOMARCA, SA.

2º Determinar como persona afectada por tal calificación a D. Adriano .

3º La inhabilitación de D. Adriano para administrar los bienes ajenos durante un período de cuatro años (dos años por cada mercantil en concurso), así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos.

4º La pérdida de cualquier derecho D. Adriano tuviera como acreedor concursal o de la masa, y así como indemnizar los daños y perjuicios causados, en los siguientes conceptos:

- A los trabajadores la cantidad de 1.014.859,40 € por parte de las mercantiles MEDIAMED COMUNICACION DIGITAL, SA y TELEMARCA, SA.

- Al resto de acreedores por un total de 1.358.466,44 € imputable a la mercantil MEDIAMED COMUNICACION DIGITAL, SA y 3.650.189,79 € imputable a la mercantil TELEMARCA, SA, siendo el total la cifra de 5.008.586,93 €

- De dichas cantidades deberá deducirse cuanto pueda obtenerse de la venta de los activos de las sociedades, formadas casi su rentabilidad por licencias para emitir televisión o el sistema de televisión digital terrestre (TDT).

5º Las costas procesales del presente incidente.'

SEGUNDO.-Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, remitiéndose los autos a esta Audiencia, tramitándose la alzada, con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.-Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se interpone por la representación procesal de Don Adriano encontrándose disconforme con la sentencia del Juzgado Mercantil º 2 de Valencia de10 de noviembre de 2014 , por la que se declaraban culpables los concursos de acreedores de las mercantiles MEDIAMED COMUNICACIÓN DIGITAL S.A. y TELEMARCA S.A, y a él se le declara persona afectada condenándole a: sanción de inhabilitación, pérdida de derechos en el concurso y responsabilidades económicas.

Sostiene en su apelación, con carácter principal, la nulidad de actuaciones en virtud del art. 238.3 LOPJ por haber sido celebrada vista en el incidente de oposición sin su convocatoria y asistencia.

Sobre el fondo, insiste en el carácter fortuito de ambos concursos. Niega la existencia de irregularidades relevantes y de incumplimientos sustanciales de los deberes de contabilidad en los que sustente la sentencia la culpabilidad (presunción iuris et de iure art. 164.2.1º LC ), falta de acreditación de extremos concretos por la administración concursal y Ministerio Fiscal. En suma, error en la valoración de la única prueba practicada, documental.

Alega así mismo la improcedencia de atribuirle responsabilidad por daños y perjuicios y su condena a la cobertura del déficit. Sostiene la ausencia de automatismo en la condena por el hecho de haber sido declarado el concurso culpable, precisando una justificación añadida la condena a la cobertura del déficit concursal (de acuerdo con la doctrina dada de manera reiterada por el Alto Tribunal). No habiéndose valorado nexo de causalidad o circunstancias concretas que justifiquen tal condena, debe de ser absuelto de ella.

Solicita así en apelación que se declare, subsidiariamente a la nulidad, el concurso de ambas mercantiles fortuito, y en su defecto que se exonere de responsabilidad al apelante.

La administración concursal y el Ministerio Fiscal, se oponen al recurso e interesan que se confirme la sentencia de instancia. La Tesorería General de la Seguridad Social, parte en este incidente como acreedora, se opone igualmente.

SEGUNDO.-En cuanto a la nulidad de actuaciones instada en primer lugar.

Se formula, en base al art. 238.3 LOPJ , en la medida en que entiende que se han vulnerado las normas esenciales de procedimiento, causándole indefensión. Según el texto de la sentencia, se enuncia la celebración de una vista a la que el recurrente alega no haber sido convocado.

Desde luego que, siendo así, la nulidad de actuaciones sería palmaria, pero no es el caso. Tal vista no se celebró, siendo un error de transcripción de la sentencia perfectamente salvable. La sentencia de dictó en base exclusivamente a las alegaciones de las partes y los documentos aportados.

TERCERO.- Sobre la culpabilidad de las concursadas.

Se trata de dos deudoras cuyos concursos fueron declarados en 29/04/2011 (MEDIAMED) y 18/10/11 (TELECOMARCA) acumulándose y, tras su desarrollo con apertura de liquidación, se tramitó la sección sexta.

En ella se efectuaron alegaciones por TGSS, y el Ministerio Fiscal y la administración concursal solicitaron la declaración de culpabilidad de ambos deudores señalando como personas afectadas a los consejeros de la primera y administrador de la segunda. Para todo ello solicitaban inhabilitación y condena la pérdida de derechos y: i ) la administración concursal a la indemnización de daños y perjuicios que calculaba en 5.008.566,23 ((f. 439 y 440 informe Administración Concursal); ii) el Ministerio Fiscal, la condena al déficit concursal que valora en 10.677,678,03 euros, e indemnización de daños y perjuicios (gastos procesales de la reclamación de créditos).

Ambos escritos fundan la culpabilidad del concurso en: i) la situación de insolvencia de ambas mercantiles, con pérdidas en cuentas anuales ya en 2008 y acumuladas al solicitar el concurso de 10.677,678,03 euros (MEDIAMED) y más de 1.300.000 euros TELECOMARCA; ii) que no se encuentran depositadas las cuantas anuales del ejercicio 2008, 2009 y 2010; iii) que tampoco han sido legalizados los libros de contabilidad obligatorios; iv) falta de colaboración durante el concurso no habiendo sido posible adverar la realidad de los datos facilitados por los deudores.

Tales hechos se incardinan en las presunciones revistas en art. 164.2.1 º y 2º LC (incumplimiento sustancial de deber de llevanza de contabilidad e irregularidades relevantes), art. 165.3º LC (falta de depósito de cuentas anuales en Registro Mercantil).

La sentencia declara la culpabilidad del concurso considerando que no se han facilitado los soportes contables precisos para adverar la realidad de las cuentas, no habiéndose legalizado libros en ningún momento ni depositado cuentas anuales, lo que suponen irregularidades relevantes para comprender la situación financiera de las mercantiles. Incardina los hechos en el art. 164.2.1 ºy 2º LC y omite referencia al art. 165.3º LC .

Pues bien, examinada la documental aportada al incidente y valorada esta, se concluye la culpabilidad de ambos concursos.

Sin duda, la contabilidad de ambas sociedades existe. No obstante existen tres circunstancias que no se niegan y son evidentes: a) Los libros de contabilidad no están legalizados; b) pese a los requerimientos de la administración concursal, no se han aportado los soportes documentales que justifican la contabilidad; b) no se han depositado cuentas anuales.

Claro está que la falta de legalización de los libros de comercio, siendo una irregularidad (infracción art. 27 CCom ), por sí, no es suficientemente relevante para sustentar la declaración de culpabilidad del concurso. Ahora bien, la falta de legalización supone un déficit del valor que ha de atribuirse a la veracidad de su contenido (ello conforme al principio general del art. 31 C.Com ).La falta de legalización de los libros resta autenticidad a la contabilidad, en la medida en que existen menos resortes que permitan a los órganos del concurso, y a los terceros en general, asegurarse de que no ha sido manipulada ( Sentencia Barcelona, sección 15ª, de 16 de julio de 2009, Rollo 112/09 ).

En orden a la trascendencia de la falta de legalización de libros de comercio, la SAP de Madrid sección 28 (20 de mayo de 2011 ) señala: 'En este punto el problema se centra, por tanto, en valorar la trascendencia de tal irregularidad, por cuanto no cabría considerarla como hecho subsumible en el artículo 164.2.1º si no operase efectivamente como circunstancia obstativa a la comprensión de la situación patrimonial o financiera del deudor, situación por lo general únicamente apreciable cuando se valora conjuntamente con otros hechos, pero no cuando, como aquí acaece, se plantea como único factor a tomar en consideración.'

Por ello, no es excesivo el interés de la administración concursal en contar con cuanta documentación contable sea posible para adverar la realidad de los datos que figuran en los balances y libros que, a su vez, sirven de soporte a las cuentas anuales.

Por ello es trascendente también el comportamiento de los deudores obstativo en la aportación de tales documentos, lo que se valora por la administración concursal, Ministerio Fiscal y Sentencia, como incardinable en un incumplimiento sustancial y en una irregularidad relevante contable.

Procede desestimar la apelación en este extremo, de manera que se confirma el pronunciamiento de culpabilidad de ambos concursos.

CUARTO.- Sobre las responsabilidades económicas derivadas por la sentencia a Don Adriano . Se advierte que el recurso no ataca la sanción de inhabilitación sino sólo las consecuencias económicas.

La Sentencia identifica como persona afectada por la calificación a Don Adriano 'en su condición de administrador de estas' las concursadas ( folio 515).

En el fundamento DÉCIMO, cita el art. 172.3º LC (que señala la posible condena a indemnizar daños y perjuicios) y, no obstante, parece que, finalmente acoge una especie de condena a la cobertura del déficit concursal.

El fundamento es enigmático por cuanto no se alcanza a identificar en que concepto hace responsable al Sr. Adriano , si por el art. 172.3º LC (indemnización de daños y perjuicios) o por el art. 172 bis LC (condena a cobertura del déficit).

La apelante da por sentado que se trata de la condena a la cobertura del déficit concursal. sin embargo, ello no se compadece con el tenor del fallo que condena a 'indemnizar los daños y perjuicios causados, en los siguientes conceptos: A los trabajadores la cantidad de 1.014.859,40 euros por parte de las mercantiles MEDIAMED COMUNICACIÓN DIGITAL S.A. y TELEMARCA S.A. Al resto de acreedores por un total de......'.

El fallo parece disipar las dudas, nos encontramos ante la condena a una indemnización por daños y perjuicios, del art. 172. 3 LC :

a) Porque, así lo dice el fallo 'indemnizar daños y perjuicios' y

b) Porque concreta los beneficiarios, cuestión que no es posible por cuanto los daños se generan a la masa.

No hay que olvidar que la administración concursal solicitaba la condena a indemnizar los daños y perjuicios precisamente por ese importe, y que la indemnización por daños y perjuicios solicitada por el Ministerio Fiscal, sólo era por los gastos procesales (no en otros conceptos).

El apelante da por sentado que se le condena a la cobertura del déficit, y sostiene por ello que no ha existido un mínimo de justificación de tal condena, evitando el automatismo que proscribe la doctrina del Tribunal Supremo, 'falta de justificación añadida' (cuando el propio administrador insiste en la absoluta colaboración, única, del Sr. Adriano ').

No le falta razón, pero es que, en el caso, el déficit argumentativo y fáctico (no sólo de la sentencia, sino por las partes) es mayor. Tratándose de la exigencia de responsabilidad de daños y perjuicios, es imprescindible colmar los presupuestos para declarar la responsabilidad extracontractual por daños: conducta antijurídica, dolo o culpa grave, daño y, sobre todo, nexo causal. Brilla por su ausencia cualquier argumentación y prueba sobre tales extremos.

Hay un motivo adicional, que ha pasado desapercibido y que debe, al menos, revelarse. El Sr. Adriano , no es propiamente administrador de ninguna de las mercantiles. Es la persona física designada por MOGAR (vocal consejera de MEDIAMED) y la persona física designada por MEDIAMED (administradora única de TELEMARCA S.A.). Podría ser considerado administrador de hecho y en tal concepto ser condenado. Sin embargo, ni en el dictámen ni en el informe se hace referencia a tal consideración.'En definitiva, el administrador es la persona jurídica y no el representante que debe nombrar aquél para el ejercicio de las funciones propias del cargo ( artículo 143 del Reglamento del Registro Mercantil ), sin perjuicio, como es lógico, de las responsabilidades en que pudiera incurrir el representante frente a su representado como consecuencia de su actuación por haberse extralimitado en sus funciones o no seguir las instrucciones de éste o incluso directamente frente a la sociedad o terceros, en el plano puramente extracontractual ( artículo 1902 del Código Civil ), pero no en una condición que no ostenta como es la de administrador de la concursada.'. SAP Madrid (Sección 28) 15/01/2010 . Más recientemente SAP de Barcelona, sección 15 del 20 de octubre de 2014 ( ROJ: SAP B 10769/2014 - ECLI:ES:APB:2014:10769). 'Hemos sostenido de forma reiterada ( sentencias de 26 de marzo de 2014 -ROJ 696/2014 - y 16 de noviembre de 2011 - ROJ 13140/2011 -), que la responsabilidad recae en el administrador persona jurídica y no en la persona física designada como representante.' En el mismo sentido SAP Zaragozasección 5 del 26 de junio de 2012 ( ROJ: SAP Z 1559/2012 - ECLI:ES:APZ:2012:1559).

Es por ello que procede estimar el recurso en los aspectos económicos que se apelan y sólo en ello.

QUINTO.-Estimada parcialmente la apelación, de acuerdo con el art. 398 LEC , procede no condenar a su pago a la parte apelante, con devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación de Don Adriano , contra la Sentencia pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 2 DE VALENCIA en fecha 10 de noviembre de 2014 , que revocamos en el punto cuarto de su fallo, la condena a la indemnización de daños y perjuicios, dejándolo sin efecto.

No procede efectuar condena en costas.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado octavo la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, acordamos, también, la devolución del depósito constituido al recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin ulterior declaración, procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de esta misma resolución y el oportuno oficio al Juzgado de procedencia para constancia y ejecución, uniéndose certificación al Rollo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.