Sentencia Civil Nº 228/2015, Juzgados de lo Mercantil - Bilbao, Sección 2, Rec 283/2015 de 30 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE BILBAO

BILBOKO 2.ZK.KO MERKATARITZA-ARLOKO EPAITEGIA

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016688

FAX: 94-4016969

NIG PV/ IZO EAE: 48.04.2-14/006443

NIG CGPJ / IZO BJKN : 48.020.47.1-2014/0006443

Procedimiento / Prozedura: Inc.concur. 171 / Konk.intz. 171 283/2015 - J

Descripción de la pieza/Pieza: Incidente concursal de oposición a la calificación / Konkurtso-intzidentea: kalifikazioari aurka egitea

Procedimiento Origen / Jatorrizko Prozedura: Concurso abrev./Konkurtso labur 213/2014

Demandante / Demandatzailea: Carlos María

Abogado/a / Abokatua:

Procurador/a / Prokuradorea:

Demandado/a / Demandatua: Agustín , EUSKAMON S.A., Camilo y Francisca

Abogado/a / Abokatua: JUAN INFANTE ESCUDERO

Procurador/a / Prokuradorea: ALFONSO JOSE BARTAU ROJAS

S E N T E N C I A Nº 228/2015

JUEZ QUE LA DICTA: D. ZIGOR OYARBIDE DE LA TORRE

Lugar: BILBAO (BIZKAIA)

Fecha: treinta de septiembre de dos mil quince

ADMINISTRACIÓN CONCURSAL:ASESORES Y AUDITORES MONZON, S.L.P

MINISTERIO FISCAL

ENTIDAD EN CONCURSO:EUSKAMON, S.A.

Abogado: JUAN INFANTE

Procurador: ALFONSO BARTAU ROJAS

PERSONAS AFECTADAS:

1. Francisca

2. Agustín

3. Camilo

Abogado: JUAN INFANTE

Procurador: ALFONSO BARTAU ROJAS

OBJETO DEL JUICIO: CALIFICACIÓN

Antecedentes

PRIMERO.-Por Providencia fecha 11.03.2015 se dio traslado del informe razonado y detallado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso de la mercantil EUSKAMON, S.A. presentado por la Administración Concursal que vino a corregir el anteriormente presentado.

Propuso la calificación del concurso como culpable por concurrir la causa prevista en el (i) apartado en número 1 del artículo 164 LC al cumplirse los requisitos que establecen los artículos 165.1º de la Ley Concursal , como más adelante indicaremos, debido a que no se solicitó la declaración de concurso antes del 1 de abril de 2012, ante la grave situación de insolvencia en la que se encontraba la sociedad. Por lo que deducimos que ha mediado dolo o culpa grave de los administradores de la sociedad; y (ii) en el apartado 3º del artículo 165 LC porque Las cuentas anuales 2013 no constan depositadas.

Identifica como personas a las que debe afectar la calificación los Administradores sociales que siguen, que desempeñaron su cargo de administrador mancomunado en las fechas que se indican:

- - Camilo : de 22.06.2009 a 15.04.2013.

- - Agustín : de 22.06.2009 a 06.02.2014.

- - Francisca : de 15.04.2013 a 06.02.2014; y como Administradora única desde 06.02.2014 hasta 04.06.2014.

Su propuesta de resolución consiste en:

(i) la calificación del concurso como culpable.

(ii) Declarar personas afectadas por la calificación a Francisca , Agustín y Camilo .

(iii) Inhabilitar a Francisca , Agustín y Camilo por plazo de quince años.

(iv) Condenar a Francisca , Agustín y Camilo a la pérdida de los derechos que tiene reconocidos en el concurso.

(v) Condenar a Francisca , Agustín y Camilo a que satisfagan solidariamente en concepto de daños y perjuicios la cantidad de 537.948,33 euros a favor de la masa activa.

(vi) Condenar a Francisca , Agustín y Camilo a pagar a la masa activa del concurso el déficit concursal que resulte una vez realizadas las correspondientes operaciones de liquidación.

SEGUNDO.-Unido el informe de la AC se dio traslado al Ministerio Fiscal para emisión de dictamen por plazo de diez días, evacuando dicho dictamen en plazo.

Propone la calificación del concurso como culpable porque del relato de hechos se deduce un modo de actuar susceptible de integrarse en el artículo 164.1, en relación con el 165.1 º y 3º, de la LC .

Identifica como personas a las que debe afectar la calificación a los Administradores sociales Francisca , Agustín y Camilo .

Su propuesta de resolución consiste en:

(i) la calificación del concurso como culpable.

(ii) Declarar personas afectadas por la calificación a Francisca , Agustín y Camilo .

(iii) Inhabilitar a Francisca , Agustín y Camilo por plazo de cinco años para administrar bienes ajenos así como para representar o administrar a cualquier persona.

(iv) Condenar a Francisca , Agustín y Camilo a que paguen a los acreedores concursales el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa.

TERCERO.-Por Providencia de fecha 26.03.2015 se dio audiencia a la concursada por plazo de diez días y se emplazó a Francisca , Agustín y Camilo por plazo de cinco días para comparecieran en la Sección de Calificación.

CUARTO.-El Procurador ALFONSO BARTAU ROJAS, en nombre y representación de la concursada EUSKAMON, S.A. y de los administradores Francisca , Agustín y Camilo , presentó en fecha 15.04.2015 escrito de oposición frente a la Propuesta de Calificación del Concurso como Culpable.

QUINTO.-Por Auto de fecha 14.07.2015 se declararon pertinentes parcialmente los medios de prueba propuestos y se acordó que la celebración de vista el día 02.09.2015 a las 12:00 horas.

SEXTO.-En el día señalado se celebró la vista, renunciando la parte a la práctica de la prueba admitida, quedando el juicio visto para sentencia, dejándose constancia videográfica de todo lo actuado.

ÚLTIMO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

PRIMERO.- Régimen de Culpabilidad en sede Concursal.

A la calificación del concurso culpable puede llegarse a través de diversas vías. La primera y más compleja consiste en la cláusula definitoria de la culpabilidad concursal recogida en elart. 164.1 LC: el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o de hecho.

Del citado precepto se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes: 1) comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho; 2) generación o agravación del estado de insolvencia; 3) imputabilidad de la conducta a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve; 4) nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

Dada la dificultad de la prueba del elemento subjetivo, se abre una vía complementaria, no propiamente una segunda vía, a través de las presunciones iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , que establece una presunción 'iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia. A este respecto, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha venido a señalar en su STS nº 122/2014, rec. 541/2012, de fecha 1 de abril de 2014 que esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre , 994/2011, de 16 de enero de 2012 , y 501/2012, de 16 de julio ) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita (¿) que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio ).

Ahora bien, la dificultad de acreditar los requisitos antes reseñados y de alcanzar la declaración de concurso culpable a través de la transcrita cláusula general ( art. 164.1 LC ), incluso favorecida por las presunciones de dolo o culpa grave y del nexo causal ( art. 165 LC ), se evidencia por la inclusión en la Ley (segunda vía) de un catálogo de presunciones iuris et de iure, las del artículo 164.2 de la Ley Concursal , que imponen la declaración culpable del concurso de concurrir, en todo casodice el texto, sin mayor indagación de títulos subjetivos ni vínculos causales con la insolvencia. Cumplida la presunción, el concurso se declara culpable.

A efectos terminológicos, la STS nº 614/2011, de 17 de noviembre (Roj: STS 8004/2011 ), indica que los supuestos del apartado 2 del art. 164 LC no lo son de 'presunción' de dolo o culpa grave, sino que se trata de supuestos legales de culpabilidad del concurso.

SEGUNDO.- Presunciones iuris tantum de culpabilidad. Retraso en la solicitud del Concurso ( art. 165.1 LC ).

A. Posición de la Administración Concursal.

La calificación de la primera conducta invocada no se analizará en base al criterio de imputación general no sólo porque existe un concreto motivo que lo acoge sino porque la propia presentación del motivo conduce al tipo específico del supuesto legal del art. 165.1 LC ( SSTS 21.05.2015 y 01.06.2015 ).

Considera la AC que la concursada no atendió los vencimientos de las administraciones públicas en los tres años anteriores a la solicitud del concurso, señalando como hecho revelador de la insolvencia el recogido en el art. 2.4.4º LC porque la concursada dejó de pagar las cuotas a la Diputación Foral de Bizkaia (en adelante, DFB) y a la Tesorería General de la Seguridad Social (en adelante, TGSS) desde el 31 de enero de 2.012, por lo que debía haber solicitado la declaración de concurso ya que se encontraba en situación de concurso desde el 1 de abril de 2012, una vez de incumplidos los pagos de los meses de febrero 2102 y marzo 2012.

Aporta en este sentido listado de deudas pendientes de pago al vencimiento voluntario con la DFB y la TGSS, recogido en sendos certificados emitidos el 06.06.2014 y 11.06.2014, respectivamente.

B. Posición del Ministerio Fiscal.

El Ministerio Fiscal comparte plenamente las conclusiones escritas de la Administración Concursal trasladando a su escrito pasajes del Informe del AC.

C. Posición de la concursada y de las personas afectadas por la calificación Francisca , Agustín y Camilo .

La concursada niega que exista retraso en la solicitud de concurso que se le imputa al entender, básicamente, (i) que los estados financieros del ejercicio 2012, a 31 de diciembre, esto es, nueve meses después de la presunta insolvencia de la compañía, tiene unos fondos propios positivos por importe de 440.481,77 euros y un fondo de maniobra positivo e igual a 110.541,32 euros;(ii) nunca ha dejado de cumplir regularmente con el pago de los impuestos exigibles ni de las cuotas de la seguridad social devengadas, (abonando) las deudas tributarias y de seguridad social de una sola vez o bien lo hace fraccionadamente tras la oportuna concesión aplazamiento, al punto de afirmar que no hay ni un solo retraso o impagado.

D. Análisis de la prueba practicada.

En este caso concreto, la prueba practicada se reduce a la documental.

La AC ha aportado a autos dos certificados de la DFB (doc. nº 2) y de la TGSS (doc. nº 3) respecto de las deudas que la concursada mantenía con el crédito público señalando que mantenía deuda impagada a fecha 31 de enero de 2012.

Pues bien, del análisis de la documentación aportada resulta que a 31 de enero de 2012 sólo pendía de abonar, en sede DFB, el IVA del año 2011 por importe de 100.496,15 euros, siendo el siguiente importe pendiente de abono del periodo 07 de Julio de 2.012 a 30 de septiembre de 2012.

Y en sede TGSS figura como primer impago el periodo de Junio 2013.

Por tanto, sin perjuicio de posteriores impagos que revelan una situación próxima a la insolvencia, lo cierto es que la fecha fijada por el AC y el MF como determinante del momento en que la concursada se hallaba en insolvencia y, correlativamente, los administradores concursales debían tener conocimiento de dicha situación, no acontece por cuanto uno de los momentos transcurre prácticamente seis meses después. Y en cuanto al impago de Hacienda, existe un aplazamiento de pago del segundo trimestre IVA 2011 por importe de 73.462,47 euros con número de expediente NUM000 del que la AC ni el MF han impugnado su autenticidad (no se aporta el documento, únicamente la mención) y que, en consecuencia, difiere el periodo de cumplimiento voluntario señalado por el AC y MF.

En consecuencia, de la documental obrante en autos no puede llegarse a la conclusión que la sociedad se hallara en situación de insolvencia a fecha 31 de enero 2.012 con la consiguiente obligación de solicitar el concurso a fecha 1 de abril 2012.

TERCERO.- Presunciones iuris tantum de culpabilidad. Falta depósito cuentas anuales en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso ( art. 165.3 LC ).

A. Posición de la Administración Concursal.

La calificación de esta segunda conducta invocada no se analizará en base al criterio de imputación general no sólo porque existe un concreto motivo que lo acoge sino porque la propia presentación del motivo conduce al tipo específico del supuesto legal del art. 165.1 LC ( SSTS 21.05.2015 y 01.06.2015 ).

Considera la AC que la concursada incurrió en causa de culpabilidad al no constar depositadas en el Registro Mercantil las cuentas anuales 2.013.

B. Posición del Ministerio Fiscal.

El Ministerio Fiscal comparte plenamente las conclusiones escritas de la Administración Concursal trasladando a su escrito pasajes del Informe del AC.

C. Posición de la concursada y de las personas afectadas por la calificación Francisca , Agustín y Camilo .

Se señala que la solicitud de concurso está fechada el día 4 de marzo de 2.014, antes del transcurso del primer trimestre del año natural, sin que en este fecha hubiera finalizado el plazo máximo previsto legalmente para la formulación de las cuentas anuales del año 2.013, siendo incluso cesados los administradores en virtud de Auto de 11 de abril de 2.104.

D. Análisis de la prueba practicada.

Tanto el AC como el MF imputan la ausencia de depósito de las cuentas anuales (no imputan la ausencia de formulación). Como bien es sabido, el depósito ha de producirse antes de que transcurran seis meses desde el cierre del ejercicio (artículos 279 y 388 LSC).

En este caso, la solicitud de declaración de concurso se produjo casi tres meses antes del transcurso del plazo para su depósito y casi dos meses antes de la suspensión de las facultades de administración y disposición de los administradores, luego resultaba imposible de todo orden que procedieran al depósito de las cuentas anuales, cuya formulación pasó a corresponder al AC (vid. art. 46.3 LC y art. 33.1.b).12º.ii LC en relación con el apartado 13º.i) LC ).

CUARTO.- Costas.

La desestimación de la petición sostenida conlleva la condena en costas de la parte actora ( arts. 196.2 LC en relación con el art. 394 LEC ).

QUINTO.- Recursos.

Quienes hubieran sido parte en la sección de calificación podrán interponer contra la sentencia recurso de apelación ( art. 172.4 LC ).

Fallo

1. Desestimar íntegramente la pretensión de calificar como culpable el Concurso Voluntario de Acreedores de la mercantil EUSKAMON, S.A.

2. Calificar el concurso de la mercantil EUSKAMON, S.A. como fortuito.

3. Absolver a los Administradores de Derecho Francisca , Agustín y Camilo de todos los pedimentos deducidos en su contra.

4. Con condena en costas a la parte promovente del incidente.

MODO DE IMPUGNACIÓN:mediante recurso de APELACIÓNante la Audiencia Provincial de BIZKAIA ( artículo 455 LEC ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2 LEC ).

Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el Banco Santander con el número 2755 0000 52 0213 14, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada al interponerel recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el/la Sr/a. MAGISTRADO que la dictó, estando el/la mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, el Secretario Judicial doy fe, en BILBAO (BIZKAIA), a 30 de septiembre de 2015.