Sentencia CIVIL Nº 228/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 783/2017 de 13 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934867115
EMAIL:aps19.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120158183813
Recurso de apelación 783/2017 -E
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 882/2015
Parte recurrente/Solicitante: Jacinta
Procurador/a: Carles Badia Martinez
Abogado/a: Jorge Carreras Guixé
Parte recurrida: GENERALI ESPAÑA, SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS
Procurador/a: Ramon Feixó Fernández-Vega
Abogado/a: Ramon Espino De Balanzó
SENTENCIA Nº 228/2019
Magistrados:
Miguel Julian Collado Nuño
Asuncion Claret Castany
Gonzalo Ferrer Amigo
Barcelona, 13 de mayo de 2019

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 6 de octubre de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 882/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aCarles Badia Martinez, en nombre y representación de Jacinta contra sentencia de fecha 4 de abril de 2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Ramon Feixó Fernández-Vega, en nombre y representación de GENERALI ESPAÑA, SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS.



SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que desestimo, íntegramente, la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales don Carlos Badia Martínez, en nombre y representación de doña Jacinta contra GENERALI ESPAÑA SA y, en consecuencia, absuelvo a la demandada de todas las pretensiones contra ella ejercitadas, todo ello con imposición a la actora de la condena al pago de las costas causadas a la demandada absuelta.'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 09/05/2019.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Gonzalo Ferrer Amigo .

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes. Por Dª Jacinta se interpuso demanda en reclamación de 39.310,61€ consecuencia del accidente sufrido en la calle Mayor de Sant Cugat del Vallès mientras paseaba por el mercado que allí se instala todos los jueves. Describe el siniestro indicando que se encontraba mirando prendas de ropa de una perchera cuando se agarró con la mano izquierda y apoyó su peso en una barra de estructura que no estaba ni trabada ni frenada pese a disponer de ruedas con freno al efecto. Ello provocó su caída y sobre ella la de la estructura. La caída le provocó la rotura del tendón del músculo supraespinoso con efectos graves.

Tras la contestación en que Generali Seguros impugna la responsabilidad de su asegurado y el alcance y consecuencia de las lesiones de la actora, se dictó sentencia en fecha 4 de Abril de 2017 que desestima la demanda al considerar que la caída fue consecuencia de una pérdida de equilibrio sin incidencia del perchero en la misma al caer éste consecuencia del desequilibrio de la Sra. Jacinta .

Interpone la demandante recurso de apelación invocando que la facilidad probatoria correspondía a la demandada quien debía haber acreditado que el puesto del mercado estaba frenado al no encontrarnos ante un riesgo habitual y sí ante un riesgo añadido al encontrarse el puesto sin frenos y en pendiente. Impugna los hechos probados declarados en sentencia manteniendo la versión de la caída continuamente sostenida.

El recurso es opuesto de contrario interesando de forma subsidiaria el acogimiento del dictamen pericial médico de la demandada.



SEGUNDO.- Se aceptan los razonamientos de la resolución recurrida en los términos de esta sentencia.

El recurso impugna la valoración probatoria contenida en la sentencia. En el fundamento de derecho tercero se considera probado que la caída tuvo como causa la pérdida de equilibrio de la actora sin que el perchero fuera la causante de dicha pérdida de equilibrio.

Precisamente esta conclusión es absolutamente relevante para el devenir de la demanda y del actual recurso. Éste se fundamenta en la inversión de la carga probatoria y en la facilidad probatoria que le correspondía a la parte demandada al objeto de acreditar que la parada estaba correctamente frenada concluyendo de esta manera que la Sra. Jacinta se apoyó en el perchero con mayor o menor intensidad y que ante esta acción propia del cliente, se desplazó el perchero y provocó la caída. Ciertamente, ante la eventual acreditación de dicha acción de la Sra. Jacinta sí que la carga de la prueba se desplazaría hacia la Sra. Reyes y en consecuencia a su aseguradora hoy demandada en aplicación de la doctrina del riesgo, al considerar la parada como riesgo especial propio de la actividad mercantil exigiendo un plus de diligencia en la instalación y conservación de la misma previniendo el mal a los potenciales clientes, pero la inversión probatoria únicamente se produciría una vez acreditado el hecho base: apoyo o acción de la Sra. Jacinta en la parada y no si la causa de la caída fuera ajena a la misma aún cuando fuera en el entorno de la 'percha' que se dice que cayó.

Desde el punto de vista jurídico y como adición al fundamento primero de la demanda, se declara que el artículo 1902 del Código Civil establece que el que por acción u omisión causa daño a otro interviniendo culpa o negligencia está obligado a reparar el daño causado . Para el éxito de la acción derivada de la culpa extracontractual o aquiliana a que se refiere este precepto han de darse los siguientes requisitos según constante jurisprudencia (entre otras SSTS de 20 de Junio de 1984 y las allí citadas) :A) como elemento objetivo la realidad de un daño, B) como elemento subjetivo la existencia de una acción u omisión culpable o negligente. La graduación de la medida de la diligencia exigible al sujeto es de la mayor trascendencia para hacerle responder o no del daño. Por esta razón el Código Civil en su artículo 1104 y que también es aplicable a la culpa extracontractual por formar ésta junto a la responsabilidad contractual una unidad de concepto, viene a dar el baremo de tal graduación, refiriéndolo a las circunstancias de las personas, tiempo y lugar; De esta forma, si esa falta de diligencia cae fuera de lo que en la vida social puede ser exigido en la situación concreta de que se trate, no se puede declarar la responsabilidad del sujeto y C) y como elemento causal, la relación de causalidad entre el daño y la acción u omisión culpable o negligente.

Admitido el daño por la demandada (lesiones por la caída aún cuando discrepando de la incidencia e importe de la reparación del daño), es necesario constatar la existencia de una acción u omisión negligente por parte de la parada en la generación de dicho daño. En el análisis jurisprudencial de la teoría del riesgo se comienza por el Auto del Tribunal Supremo de 13 de Febrero de 2019 , que en relación a la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de fecha 14 de Marzo de 2016 , indica que ' En cualquier caso, si el accidente ocurre y este causa un daño, surgirá, ciertamente, la responsabilidad de las personas que tenían la obligación de proporcionar a los usuarios del supermercado las debidas condiciones de seguridad, acreditando el demandante la omisión de diligencia exigible por parte de los responsables del establecimiento cuyo empleo hubiese evitado el daño, acorde con las circunstancias de las personas, tiempo y lugar, según previene el art.

1104 del Código Civil , teniendo en cuenta que el hecho de regentar un negocio abierto al público, no puede considerarse en sí mismo una actividad creadora de riesgo, tanto dentro como fuera del mismo, y que, aunque así fuera, la jurisprudencia no ha llegado al extremo de erigir el riesgo como criterio de responsabilidad con fundamento en el art. 1902 del Código civil ( SSTS 11 de septiembre de 2006 , 22 de febrero 2007 ), como tampoco acepta una supuesta objetivación de la responsabilidad civil que no se adecua a los principios que informan su regulación positiva ni la inversión de la carga de la prueba, limitada en la actualidad a supuestos legalmente tasados ( art. 217.6 LEC ), y que en realidad envuelve una aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia, más que en supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño, cuando está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole ( STS de 2 marzo de 2006 ).

En parecidos términos se ha pronunciado la sentencia de esta Sala de 7 de Febrero de 2019 que recoge la línea jurisprudencial basada en la culpa del agente y en la distribución de la carga probatoria.

Del mismo modo, múltiples sentencias de Audiencias Provinciales recogen este parecer mediatizado y concretado después por el Tribunal Supremo dentro de los riesgos generales de la vida. Se recoge aquí por la sistemática argumental la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 23 de octubre de 2012 pero que es compartida por la sentencia de 27 de marzo de 2009 de la Audiencia Provincial de Valencia , Madrid 10 de diciembre de 2008 , Tarragona 31 de Mazro de 2011,Asturias 29 de Enero de 2014 , Cantabria 4 de octubre de 2011 .

Dice así, la sentencia citada que en todas las sentencias del alto Tribunal antes citadas se repite... que es un criterio de imputación del daño al que lo padece la asunción de los riesgos generales de la vida ( STS 21 de octubre de 2005 y 5 de enero de 2006 ), de los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar ( SSTS de 11 de noviembre de 2005 y 2 de marzo de 2006 ) o de los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida ( STS 17 de julio de 2003 ). En los supuestos en que la causa que provoca el daño no supone un riesgo extraordinario no procede una inversión de la carga de la prueba respecto de la culpabilidad en la producción de los daños ocasionados '.

Más en concreto, en lo que hace a los supuestos de responsabilidad por caídas en establecimientos abiertos al público, el Tribunal Supremo, se inclina por discriminar entre los supuestos en los que se constata la existencia de alguna negligencia en la conducta de sus titulares, de aquellos otros en los que caída es absolutamente fortuita ajena a las obligaciones, por estrictas que éstas sean, de conservación, vigilancia y mantenimiento del establecimiento: 'Como declara la STS de 31 de octubre de 2006 , en relación con caídas en edificios en régimen de propiedad horizontal o acaecidas en establecimientos comerciales, de hostelería o de ocio, muchas sentencias de esta Sala han declarado la existencia de responsabilidad de la comunidad de propietarios o de los titulares del negocio cuando es posible identificar un criterio de responsabilidad en el titular del mismo, por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o precaución que debían considerarse exigibles. Pueden citarse, en esta línea, las SSTS 21 de noviembre de 1997 (caída por carencia de pasamanos en una escalera ); 2 de octubre de 1997 (caída en una discotecasin personal de seguridad ); 10 de diciembre de 2004 (caída en las escaleras de un gimnasio que no se encontraba en condiciones adecuadas); 26 de mayo de 2004 (caída en unos aseos que no habían sido limpiados de un vómito en el suelo); 31 de marzo de 2003 y 20 de junio de 2003 (caída en una zona recién fregada de una cafetería que no se había delimitado debidamente) y STS 12 de febrero de 2002 (caída durante un banquete de bodas por la insuficiente protección de un desnivel considerable).

Por el contrario, no puede apreciarse responsabilidad en los casos en los cuales la caída se debe a la distracción del perjudicado o se explica en el marco de los riesgos generales de la vida por tratarse de un obstáculo que se encuentra dentro de la normalidad o tiene carácter previsible para la víctima.

Así, SSTS 28 de abril de 1997 , 14 de noviembre de 1997 , 30 de marzo de 2006 (caída en restaurante de un cliente que cayó al suelo cuando se dirigía a los aseos por escalón que debía ser conocido por la víctima); 2 de marzo de 2006 (caída de una persona que tropezó con una manguera de los servicios municipales de limpieza que no suponía un riesgo extraordinario y era manejada por operarios con prendas identificables); 17 de junio de 2003 (daño en la mano por la puerta giratoria de un hotel que no podía calificarse de l elemento agravatorio del riesgo); 6 de febrero de 2003, 16 de febrero de 2003, 12 de febrero de 2003, 10 de diciembre de 2002 (caídas en la escalera de un centro comercial, en las escaleras de un hotel, en el terreno anejo a una obra y en una discoteca , respectivamente); 30 de octubre de 2002 (caída de la víctima sin causa aparente en un local); 25 de julio de 2002 (caída en una discoteca sin haberse probado la existencia de un hueco peligroso); 6 de junio de 2002, 13 de marzo de 2002, 26 de julio de 2001, 17 de mayo de 2001, 7 de mayo de 2001 (caídas sin prueba de la culpa o negligencia de los respectivos demandados); y 31 de octubre de 2006 (caída en exposición de muebles por tropiezo con escalón de separación de nivel perfectamente visible)'.

Siendo todo ello así, si falta la alegación o prueba -a cargo de quien reclama la indemnización- del hecho generador de la responsabilidad conforme a los parámetros vistos, será de aplicación 'un criterio de imputación causal que implica poner a cargo de quienes lo sufren aquel daño que se produce como consecuencia de los riesgos generales de la vida inherentes al comportamiento humano en la generalidad de los casos, según la regla id quod plerumque accidit (lo que sucede normalmente)'.

En resumen, y como más recientemente han señala las sentencias del Tribunal Supremo de 31/ mayo/2011 y 25/octubre/2011 : 'la culpa extracontractual, sancionada en el artículo 1.902 del Código Civil , consiste no ya en la omisión de normas inexcusables o aconsejadas por la más vulgar experiencia, lo que constituiría imprudencia grave, sino también en el actuar no ajustado a la diligencia exigible según las circunstancias del caso, de las personas, tiempo, lugar y sector de la realidad social en el que se actúa, siendo profusa la doctrina de dicha Sala en la que destaca la relevancia del sector del tráfico o entorno físico o social donde se proyecta la conducta, teniendo declarado en relación con caídas acaecidas en edificios en régimen de propiedad horizontal o en establecimientos comerciales de diversa naturaleza la existencia de responsabilidad de la comunidad de propietarios o de los titulares del negocio cuando es posible identificar un criterio de responsabilidad en el titular del mismo por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o precaución que debían considerarse exigibles, no pudiendo, por el contrario, apreciarse responsabilidad en los casos en los cuales la caída se debe a distracción del propio perjudicado o se explica en el marco de los riesgos generales de la vida '.

La doctrina general expuesta centra el criterio jurisprudencial, y su aplicación con carácter general es indiferente a las circunstancias del caso puesto que la misma no cierra la puerta a la condena del establecimiento abierto al público, en este caso la parada del mercadillo siempre que, en el caso concreto, se acredite la negligencia de sus responsables de tal forma que pueda imputarse objetivamente el resultado dañoso. Esta valoración e incardinación en la norma y la doctrina interpretativa ha de integrarse en los hechos, valorando la prueba declarando en su caso la responsabilidad del agente causal.



TERCERO.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA Se imputa por la parte recurrente la responsabilidad de la aseguradora de la parada del mercadillo sobre la base de asegurar que la Sra. Jacinta se apoyó en la estructura de la parada mirando ropa colgada de un perchero y con la afirmación de que la estructura aún contando con ruedas no tenía el freno puesto lo que provocó su desplazamiento y la caída de la Sra. Jacinta viniéndose encima al menos la parte de la percha al mantenerse en pie el resto de la estructura del puesto. Este es el hecho que debía acreditar la parte actora y respecto al cual no se produce inversión de la carga probatoria al ser el descriptivo del origen del daño, causa de la caída y ello sin perjuicio de que, acreditada la caída por interacción de la estructura de la parada, efectivamente podría considerarse la cierta objetivación y la inversión de la carga probatoria por el aumento de riesgo por la estructura en vía pública en zona de tránsito, su indebida sujeción y por la mayor facilidad probatoria ex artículo 217 de la LEC .

Pero efectivamente, y como señala la sentencia de Instancia, no se ha acreditado la interacción de la parada en el momento inicial de la caída: esto es, no se ha acreditado que se apoyara la Sra. Jacinta , que cediera por la pendiente y careciera de frenos en las ruedas y que por ello se arrastrara a la demandante cayendo encima la estructura total o parcialmente.

Solo la demanda, con la declaración de la Sra. Jacinta permitiría llegar a dicha conclusión que sin embargo es rechazada, como se afirma en la sentencia de instancia y se ha podido comprobar con el visionado de la Vista, por las hermanas Reyes presentes en la parada. Para superar dicha contradicción, puesto que éstas sostienen que la demandante cayó cuando dejó en el suelo el pequeño perro que llevaba en la mano, enlazándose con la cinta, trastabillando y cayendo de forma lateral, no se ha ofrecido otra prueba.

No puede valorarse el documento nº 4 de la demanda al no reunir los caracteres de prueba testifical, al no haberse redactado, de forma evidente por la Sra. María Virtudes , no haber sido llamada siquiera a testificar habiéndose podido articular medios alternativos de recepción del testimonio, y al no someterse por tanto las afirmaciones allí contendidas a la debida contradicción. Nada útil ofrece tampoco el testimonio del agente municipal Sr. Teofilo puesto que ni del documento nº 1 de la demanda ni de su testimonio cabe deducir que los responsables de la parada admitieran la ausencia de frenos en la estructura, no siendo testigo presencial ni haber siquiera verificado en el momento de tomar conocimiento de los hechos, el estado de la parada y la existencia de cualquier deficiencia que, por el contrario sí fue comprobado poco después por el técnico municipal no encontrando carencia alguna en la instalación.

No cabe por tanto imputar objetivamente el resultado a un defecto en la instalación no habiéndose probado que hubo interacción con la misma más allá de una caída que efectivamente existió pero que hay que situar dentro de los riesgos generales de la actividad humana sin infracción de los comerciantes asegurados.

En este sentido, más allá de si cayó la estructura o si la descripción de la forma de caer en relación con la perpendicularidad de la instalación respecto a la pendiente existente es posible, procede coincidir con la resolución dictada en el sentido de no poderse imputar objetivamente una acción u omisión generadora del daño que condujo a la desestimación de la demanda.

Por fin, es preciso señalar que si bien la facultad revisora del Tribunal de apelación es total y abarca la totalidad de las cuestiones controvertidas, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a la alzada a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera Instancia. Precisamente al Juez de Instancia es a quien le corresponde conforme a los criterios de valoración probatoria de nuestro sistema procesal realizar la ponderación de las mismas en la argumentación de la sentencia hasta concluir la procedencia total o parcial o la improcedencia de los pedimentos de la demanda aplicando la norma jurídica en la tarea de subsunción propia de la línea argumental. La revisión de la sentencia deberá centrarse en que la valoración de la prueba esté correctamente expresada en los fundamentos de derecho y que la misma no es errónea, arbitraria, insuficiente o incongruente valorándose especialmente el criterio independiente y objetivo del juez de Instancia frente a la ponderación, lógicamente interesada del recurrente.



CUARTO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 398,1 LEC se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ .

Fallo

Acordamos: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª Jacinta contra la Sentencia dictada en fecha 4 de Abril de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 50 de Barcelona en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar íntegramente la misma imponiendo a la recurrente las costas de esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :