Sentencia CIVIL Nº 228/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 388/2018 de 11 de Junio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0139039
Recurso de Apelación 388/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 41 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 692/2017
APELANTE: REHABILITACION DE EDIFICIOS NEOS SLU
PROCURADOR D./Dña. MARIA DE LA PALOMA ORTIZ-CAÑAVATE LEVENFELD
APELADO: MAP ASESORES CONSULTORES, S.L.
PROCURADOR D./Dña. JESUS IGLESIAS PEREZ
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos Sres.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL
D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ
D. JUAN JOSÉ SÁNCHEZ SÁNCHEZ
En Madrid, a once de junio de dos mil diecinueve. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial
de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación
los autos de juicio ordinario número 692/2017 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 41 de
Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandante: REHABILITACIÓN DE EDIFICIOS NEOS
S.L.U., y de otra, como Apelado-Demandado: MAP ASESORES CONSULTORES S.L.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON D. JUAN JOSÉ SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 41 de Madrid, en fecha 9 de marzo de 2018, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Procede desestimar íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Ortiz Cañavate Levenfeld, en nombre y representación de REHABILITACION DE EDIFICIOS NEOS SLU, contra MAP ASESORES CONSULTORES SL, que ha comparecido en autos representada por el Procurador Sr. Iglesias Pérez de conformidad con la fundamentación de esta resolución, y con condena al pago de las costas de esta instancia a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del que se dio traslado a la parte demandada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 2 de abril de 2019, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día de 10 de junio de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- DEL OBJETO DEL LITIGIO.- Por la representación de REHABILITACIÓN DE EDIFICIOS NEOS S.L.U. se formula recurso de apelación contra la sentencia dictada con fecha 9 de marzo de 2018 , la cual desestima íntegramente la demanda presentada por la citada representación contra MAP ASESORES CONSULTORES S.L.

Por la parte actora hoy apelante se sostiene ya en el escrito de demanda que la entidad demandada MAP ASESORES CONSULTORES S.L. ha prestado servicios de asesoramiento fiscal, contable y laboral a la actora desde el año 2008 hasta el mes de enero de 2017. Que REHABILITACION DE EDIFICIOS NEOS, S.L.U. cambió su domicilio social el día 26 de noviembre de 2014 mediante escritura pública otorgada ante la Notario de Madrid Dña. SUSANA ORTEGA FERNÁNDEZ, con el nº 1057 de su protocolo -el nuevo domicilio de la empresa era la calle Arroyo de la Media Legua número 29 de Madrid- y que informó debidamente a MAP ASESORES CONSULTORES S.L. del cambio de domicilio social efectuado ante Notario para que llevaran a cabo las gestiones oportunas al objeto de comunicar dicho cambio de domicilio social a los diferentes organismos (Registro Mercantil, Agencia Tributaría y Tesorería General de la Seguridad Social). Que por error, MAP ASESORES CONSULTORES S.L. comunicó a la Agencia Tributaria, el día 3 de febrero de 2015, que el nuevo domicilio fiscal de la empresa se encontraba en la calle Arroyo de la Media Legua número 33 de Madrid; es decir, indicó el número 33 en lugar del número 29. Que la demandada no comunicó cambio de domicilio alguno a la Tesorería General de la Seguridad Social sino hasta más de un año más tarde, concretamente el día 12 de febrero de 2016.

Añade la parte actora que el día 11 de febrero de 2016 el Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Madrid embargó a la actora la cantidad de 5.362,50 euros, como consecuencia de la ejecución de la sentencia dictada en el juicio verbal 1443/14, incluyendo el principal, los intereses y las costas de dicha ejecución y el día 20 de diciembre de 2016, el mismo Juzgado le embargó 2.319,08 euros, como consecuencia de la ejecución de la tasación costas del Juicio Verbal 1443/14, incluyendo las costas del procedimiento verbal, más sus correspondientes intereses y costas de la ejecución de las mismas. Que el Juicio Verbal l443/14 se siguió sin oír a la actora por no haberse podido practicar las notificaciones al haberse averiguado el domicilio de la actora mediante consulta del Juzgado al Punto Neutro Judicial y constar en la Agencia Tributaria y en la Tesorería General de la Seguridad Social un domicilio erróneo. Además, para la parte actora, la demandada ha aceptado su error y su responsabilidad en la perpetración de los daños causados a la actora Sigue expresando la parte actora que además MAP ASESORES CONSULTORES S.L. le recomendó llevar a cabo las actuaciones procesales que se recogen en la Hoja de Encargo Profesional que se acompaña, abonando los 700 euros más IVA que le fueron solicitados para poner esas actuaciones procesales; cuando las mismas eran absolutamente improcedentes pues ni se daban las circunstancias necesarias para la presentación de un recurso de revisión contra el Auto de ejecución (además de ser extemporáneo), ni se daban las circunstancias necesarias para la presentación de la oposición al mismo. La única acción que podría haber tenido cabida, si es que MAP ASESORES CONSULTORES S.L. consideraba que existían hechos de la suficiente relevancia que justificaran la indefensión de NEOS en el proceso, era la actuación recogida en el apartado 3º de la Hoja de Encargo Profesional (nulidad de actuaciones), pero, por razones desconocidas, MAP ASESORES CONSULTORES S.L. decidió no darle el oportuno trámite procesal a dicha acción y, a pesar de haber sido solicitada de manera reiterada por parte de la actora información al respecto del estado de esa nulidad de actuaciones, la demandada no ha reportado la información solicitada.

Concluye la actora expresando que para resarcir el daño injustamente causado a la actora, MAP ASESORES CONSULTORES S.L. debe indemnizarle con la cantidad de 7.681,58 euros -suma a la que ascienden las cantidades embargadas-.

Frente a todo ello la parte demandada, que reconoce la existencia del vínculo contractual, sostiene que la parte actora no se ha dignado a aportar al procedimiento documento alguno referido a los citados procedimientos judiciales hurtando en consecuencia, el conocimiento del contenido y actuaciones realizadas en los citados procedimientos judiciales, desconociéndose el importe a que fue condenada en el procedimiento verbal, el importe a que asciende las costas y en su caso los intereses del citado procedimiento, y finalmente el importe a que ascienden las costas en intereses de la ejecución de títulos judiciales. Que al no constar actuación alguna del procedimiento 1443/2014, no se conoce: el modo en que fue designado el domicilio de la demandada en el escrito de demanda, si ante el resultado negativo del inicial emplazamientos ha existido averiguación judicial de domicilio, de oficio o a instancia de parte, cómo se han practicado los emplazamientos, si la parte actora solicitó el emplazamiento del administrador de NEOS... Añade la parte demandada que la inexistencia real no solo del daño que se reclama, sino también del nexo causal entre el daño que se reclama y la actuación efectuada por la demandada, que se constriñe a cometer un error, que no se niega, en la consignación del domicilio de la entidad NEOS al efectuar el cambio de domicilio fiscal de la misma, avocan al absoluto fracaso y consiguiente desestimación íntegra de la demanda formulada. Por otro lado, y en relación a la 'presentación de un recurso de revisión del Auto de Ejecución', las actuaciones se formalizaron, si bien fueron inadmitidas por extemporáneas debido a que el administrador único de la sociedad actora, D. Emiliano , comunico una fecha de notificación de las resoluciones recurridas que era errónea.

La sentencia de instancia desestima la demanda presentada ante la ausencia de prueba que permita poder estimar la reclamación de la actora; dado que era completamente imprescindible tener ante sí el testimonio de todas las actuaciones que tanto en fase declarativa (Juicio verbal 1443/2014) corno ejecutiva (ETJ 17/2016 y 352/2016) se sustanciaron ante el Juzgado n° 36 y en las que era demandada y ejecutada, respectivamente, la mercantil REHABILITACION DE EDIFICIOS NEOS, S.L.U. El presunto error que MAP ASESORES CONSULTORES S.L. comete como causa de los perjuicios que NEOS manifiesta haber padecido, solo puede analizarse a partir de lo acaecido en los procedimientos del Juzgado n° 36 y resulta completamente inexplicable que la demandante no haya aportado los testimonios documentales correspondientes de ese órgano judicial. Añade la sentencia de instancia que no se ha podido conocer cómo la actora de los autos del Juzgado n° 36 realizó la designación del domicilio de NEOS, ni en qué fechas se trató por el SCAC de verificar el emplazamiento ni las vicisitudes del mismo, ni las actuaciones posteriores de averiguación domiciliaria que hayan tenido lugar, ni cómo se llegó ante el emplazamiento edictal especialmente cuando el cambio de domicilio sí tuvo acceso al registro Mercantil, para poder valorar el alcance del error e incumplimiento contractual que a MAP ASESORES CONSULTORES S.L. se imputa, pues no es objeto en absoluto de estos autos cuál ha sido el proceder procesal del Juzgado n° 36, sino solo en qué medida el error de MAP ASESORES CONSULTORES S.L. pudo tener reflejo en aquellos autos y ser el causante de los presuntos perjuicios de REHABILITACION DE EDIFICIOS NEOS, S.L.U.



SEGUNDO.- DE LA INCONGRUENCIA OMISIVA.- Conviene recordar, siguiendo el ATS de 31 de Julio de 2001 , la reiterada y constante doctrina que la Sala I ha ido elaborando en torno al deber de congruencia que pesa sobre las sentencias, que consiste en la necesaria conformidad que ha de existir entre éstas y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible ( SSTS de 15 de Diciembre de 1995 , 7 de Noviembre de 1995 , 4 de Mayo de 1998 , 10 de Junio de 1998 , 15 de Julio de 1998 , 21 de Julio de 1998 , 23 de Septiembre de 1998 , 1 de Marzo de 1999 , 31 de Mayo de 1999 y 1 de Junio de 1999 ). Por ello, para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido ( SSTS de 22 de Abril de 1988 , 23 de Octubre de 1990 , 14 de Noviembre de 1991 y 25 de Enero de 1994 ), estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, si bien esta permisión tiene como límite el respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, como tampoco cabe la sustitución de unas cuestiones por otras ( SSTS de 11 de Octubre de 1989 , 16 de Abril de 1993 , 29 de Octubre de 1993 , 23 de Diciembre de 1993 y 25 de Enero de 1994 y 4 de Mayo de 1998 ).

Como dijimos en la SAP de Madrid, Sección 21ª, de 27 de junio de 2017 ROJ: SAP M 10561/2017- ECLI:ES:APM:2017:10561 , el Tribunal Constitucional dice literalmente en sentencia número 83/2009 de 25 de marzo que el artículo 24.1 CE 'comprende el derecho a obtener una resolución congruente y razonable', pudiendo ser la incongruencia omisiva o ex silentio que se produce 'cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometida a su consideración por las partes siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y la incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre un pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones...'.

Se distinguen pues dos tipos de incongruencia: a) la incongruencia omisiva, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación puede inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución; y b) la incongruencia extra petitum, que se da cuando el pronunciamiento judicial recae sobre un tema, no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar alegaciones pertinentes en defensa de los intereses relacionados con lo decidido, provocando la indefensión y vulnerándose el principio de contradicción. En algunas ocasiones, ambos tipos de congruencia pueden presentarse unidas, concurriendo lo que se ha llamado incongruencia por error, en la que por el error de cualquier género sufrido por el órgano judicial no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que erróneamente se razona sobre otra pretensión ajena al debate procesal.

En el presente caso, y conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, no cabe estimar que la Sentencia recurrida haya incurrido en el vicio de la incongruencia omisiva.

Efectivamente, conviene recordar que en ningún caso integra la noción de incongruencia en sentido estricto la ausencia de respuesta a cualesquiera alegaciones. En efecto, la ausencia de respuesta a una alegación ni constituye incongruencia ni vulnera el derecho a una resolución fundada sobre la cuestión planteada, como se desprende de la doctrina que nuestro Tribunal Constitucional ha sentado repetidamente.

Ha de haberse producido para ello, silencio y carencia de decisión sobre la pretensión o alguna de las pretensiones ejercitadas, aunque no necesariamente respecto de todos los argumentos de parte que las fundamentan, doctrina acogida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la interpretación del art.

6.1 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales - recientemente, en las decisiones Ruiz Torija c. España y Hiro Balani c. España, de 9 de diciembre de 1994-.

Por ello, para adoptar una decisión se debe comprobar en primer lugar si la cuestión fue realmente suscitada en el momento procesal oportuno y, fundamentalmente, si la ausencia de contestación por parte del órgano judicial ha generado indefensión. Al respecto, desde la STC 20/1982 , ha venido el Tribunal Constitucional elaborando un cuerpo de doctrina acerca del vicio de incongruencia en las resoluciones judiciales y, en lo que se refiere a la incongruencia omisiva, en múltiples ocasiones ha reiterado que no todos los supuestos son susceptibles de una solución unívoca, debiendo ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial constituye una auténtica lesión del art. 24.1 del CE , o, por el contrario, puede razonablemente interpretarse como una desestimación tácita que satisfaga las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva - SSTC 175/1990 , 198/1990 , 88/1992 , 163/1992 , 226/1992 , 101/1993 , 169/1994 , 91/1995 , 143/1995 -. Y se ha acentuado la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas - SSTC 95/1990 , 128/1992 , 169/1994 , 91/1995 , 143/1995 , 131/1996 -. Respecto a las primeras, no sería necesaria para la satisfacción del derecho referido una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.

Y a su vez, como señala la doctrina jurisprudencial con criterio general se viene estableciendo que las sentencias absolutorias o desestimatorias, en principio -salvo que se haya apreciado una excepción no alegada; alterado la causa de pedir o tergiversado la pretensión o el objeto del debate- no pueden ser tachadas de incongruentes al entenderse que resuelven todas las cuestiones del pleito, debiendo puntualizarse acerca de este tipo de incongruencia que no es preciso que en la sentencia se especifique con detalle las razones de un pronunciamiento denegatorio.



TERCERO.- DE LA CULPA O NEGLIGENCIA DE LA DEMANDADA. DE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.- Como pone de manifiesto una reiterada jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo con del Tribunal Constitucional, 'el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' -entre otras, SSTC 194/1990, de 29 de noviembre ; 323/1993, de 8 de noviembre ; 272/1994, de 17 de octubre y 152/1998, de 13 de julio -. El Juez o Tribunal de apelación puede, así, valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez 'a quo', pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación' - STC núm. 21/2003, de 10 febrero -. Ahora bien, también se ha de precisar que la valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de las facultades de la Juzgadora de instancia, que deberá llevar a cabo la evaluación de las mismas conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecida, como se encuentra, por la inmediación al deber presenciar personalmente el desarrollo de aquéllas. De tal suerte que cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción.

Y en el caso de autos, partiendo de la existencia de un 'contrato de prestaciones de servicios' de fecha 15 de julio de 2008 -documento nº 2 acompañado al escrito de demanda-, y del propio reconocimiento efectuado por la parte demandada de que tras el cambio del domicilio social de la actora el día 26 de noviembre de 2014, por error, MAP ASESORES CONSULTORES S.L. comunicó a la Agencia Tributaria, el día 3 de febrero de 2015, que el nuevo domicilio fiscal de la empresa se encontraba en la calle Arroyo de la Media Legua número 33 de Madrid; es decir, indicó el número 33 en lugar del número 29 -documento nº 5 acompañado al escrito de demanda-, y que no comunicó cambio de domicilio alguno a la Tesorería General de la Seguridad Social, sino hasta más de un año más tarde, concretamente el día 12 de febrero de 2016 -documento nº 6 acompañado al escrito de demanda-; no se ha aportado con el escrito inicial de demanda documento alguno que evidencie la incoación y tramitación de los procedimientos judiciales a los que se alude en el escrito rector, a excepción de dos 'pantallazos' de ordenador que hacen referencia a dos embargos judiciales acordados por el Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Madrid -documentos nº 8 y 9 acompañados al escrito de demanda-; aportándose por la parte demandada -documento nº 2 acompañado al escrito de contestación a la demanda-, providencia dictada con fecha 16 de marzo de 2016, en la cual se admite la personación de la hoy actora en el ETJ 17/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Madrid, no admitiendo por extemporáneo el recurso de revisión presentado por la citada representación -documento nº 1 acompañado al escrito de contestación a la demanda-; acompañándose igualmente por la parte demandada el escrito de oposición a la ejecución despachada, presentado con fecha 2 de marzo de 2016 -documento nº 3 acompañado al escrito de contestación a la demanda-, así como el auto dictado con fecha 30 de marzo de 2016 que inadmite a trámite la oposición presentada -documento nº 4 acompañado al escrito de contestación a la demanda-.

De esta forma, en modo alguno han resultado acreditados ninguno de los siguientes extremos: el domicilio designado en el escrito de demanda para el emplazamiento de la entidad demandada; el resultado de la diligencia de emplazamiento; el resultado de la consulta al Punto Neutro Judicial; ni los resultados de los nuevos emplazamientos intentados con anterioridad a un hipotético emplazamiento edictal; no debiéndose olvidar que la parte actora no ha cuestionado que efectivamente en el Registro Mercantil se inscribió por la demandada el cambio de domicilio social, y que esta información sobre domicilio social del Registro Mercantil también resulta visible a través de la consulta del Punto Neutro Judicial, al igual que la identificación de los administradores y representantes legales de la entidad. Por ello, en modo alguno podemos afirmar que haya resultado acreditada la existencia de una relación de causa a efecto entre los 'errores' cometidos por la parte demandada y la falta de personación de la actora en el referido proceso judicial tras ese hipotético emplazamiento edictal de la demandada en el mismo .

Por el contrario, sí hemos podido contrastar que la fecha de notificación a la hoy actora del auto que acuerda el despacho de ejecución y del decreto dictado es el 15 de febrero de 2016, a la vista de la diligencia de constancia de fecha 16 de marzo de 2016 aportada por la parte actora -documento nº 1 acompañado al escrito de contestación a la demanda-, coincidiendo con la fecha de notificación consignada en el 'presupuesto-hoja de encargo profesional' aportado con el escrito inicial de demanda -documento nº 16-, frente a la fecha de 16 de febrero de 2016 indicada tanto en el recurso de revisión presentado -documento nº 1 acompañado al escrito de contestación a la demanda- como en el escrito de oposición a la ejecución despachada -documento nº 3 acompañado al escrito de contestación a la demanda-, lo que confirmaría que tanto el recurso de revisión contra el decreto de fecha 8 de febrero de 2016 como la oposición contra la ejecución despachada fueron presentados fuera de plazo, habiendo tenido perfecto conocimiento el letrado designado de la fecha de notificación a la ejecutada; pudiéndose hablar en definitiva de que la actuación de los profesionales designados ha sido negligente y ha incurrido en una vulneración de la 'lex artis'.



CUARTO.- DEL DAÑO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDADES.- Expuesto lo anterior, se impone examinar si como consecuencia del incumplimiento del deber que obligaba a la entidad demandada, se ha producido una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte, suficiente para ser configurada como un daño que deba ser resarcido en el marco de esa responsabilidad - STS de 23 de julio de 2008 (RJ 2008, 7063)-.

En este sentido, como expresa la STS núm. 373/2013 de 5 junio (RJ 20134971) , 'cuando el daño consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada, como sucede en la mayoría de las ocasiones tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico. No puede, en este supuesto, confundirse la valoración discrecional de la compensación (que corresponde al daño moral) con el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción (que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales - SSTS de 20 de mayo de 1996 ( RJ 1996, 3793), 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 , 30 de mayo de 2006 , 28 de febrero de 2008 , 3 de julio de 2008 , 23 de octubre de 2008 (RJ 2008, 5792 ) y 12 de mayo de 2009 (RJ 2009, 2919)-... Mientras todo daño moral efectivo, siempre que deba imputarse jurídicamente a su causante, debe ser objeto de compensación, aunque sea en una cuantía mínima, la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad, pues en este caso el daño patrimonial debe considerarse inexistente'.

Como añade la STS de 22 de abril de 2013 (RJ 20133690), el daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas - STS de 27 de julio de 2006 -. La propia naturaleza del debate jurídico que constituye la esencia del proceso excluye que pueda apreciarse la existencia de una relación causal, en su vertiente jurídica de imputabilidad objetiva, entre la conducta del abogado y el resultado dañoso, en aquellos supuestos en los cuales la producción del resultado desfavorable para las pretensiones del presunto dañado por la negligencia de su abogado debe entenderse como razonablemente aceptable en el marco del debate jurídico procesal y no atribuible directamente, aun cuando no pueda afirmarse con absoluta seguridad, a una omisión objetiva y cierta imputable a quien ejerce profesionalmente la defensa o representación de la parte que no ha tenido buen éxito en sus pretensiones - STS de 30 de noviembre de 2005 (RJ 2005, 7859)-. Es menester, en suma, que exista una relación de certeza objetiva entre el incumplimiento de su obligación por parte del profesional jurídico y la inadmisión o desestimación de las pretensiones formuladas en defensa de su cliente, como ocurre de forma señalada, entre otros, en los supuestos de falta de presentación de escritos en los plazos establecidos o de omisión de trámites exigidos por la ley como carga para hacer valer las respectivas pretensiones o -cuando se trata de solicitar el abono de una indemnización por daños y perjuicios- la omisión de algún concepto indemnizable con arreglo a la jurisprudencia consolidada de los tribunales, como es el caso del daño moral o del lucro cesante - STS de 14 de diciembre de 2005 (RJ 2006, 1225)-.

Esta doctrina ha sido reiterada en sentencias posteriores, entre otras, las SSTS de fecha 24 de abril de 2015 y 10 de junio de 2015 (RJ 2015, 2520).

Y como dijimos en la SAP de Madrid, Sección 21ª, de 27 de junio de 2018 ROJ: SAP M 10345/2018- ECLI:ES:APM:2018:10345 , se impone examinar si, como consecuencia del incumplimiento de las reglas del oficio, que debe resultar probada, se ha producido -siempre que no concurran elementos ajenos suficientes para desvirtuar su influencia en el resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto no susceptible de ser corregida por medios procesales de la actuación judicial- una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficientes para ser configuradas como una vulneración objetiva del derecho a la tutela judicial efectiva y por ello un daño resarcible en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1.101 del CC - STS de 23 de julio de 2008 -. Cuando el daño por el que se exige responsabilidad civil consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, cosa que implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad, el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada (pues puede concurrir un daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades - SSTS de 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de 2006 -. El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas - STS de 27 de julio de 2006 -. La propia naturaleza del debate jurídico que constituye la esencia del proceso excluye que pueda apreciarse la existencia de una relación causal, en su vertiente jurídica de imputabilidad objetiva, entre la conducta del abogado y el resultado dañoso, en aquellos supuestos en los cuales la producción del resultado desfavorable para las pretensiones del presunto dañado por la negligencia de su abogado debe entenderse como razonablemente aceptable en el marco del debate jurídico procesal y no atribuible directamente, aun cuando no pueda afirmarse con absoluta seguridad, a una omisión objetiva y cierta imputable a quien ejerce profesionalmente la defensa o representación de la parte que no ha tenido buen éxito en sus pretensiones - STS de 30 de noviembre de 2005 -. Es menester, en suma, que exista una relación de certeza objetiva entre el incumplimiento de su obligación por parte del profesional jurídico y la inadmisión o desestimación de las pretensiones formuladas en defensa de su cliente, como ocurre de forma señalada, entre otros, en los supuestos de falta de presentación de escritos en los plazos establecidos o de omisión de trámites exigidos por la ley como carga para hacer valer las respectivas pretensiones o -cuando se trata de solicitar el abono de una indemnización por daños y perjuicios- la omisión de algún concepto indemnizable con arreglo a la jurisprudencia consolidada de los tribunales, como es el caso del daño moral o del lucro cesante - STS de 14 de diciembre de 2005 -... En esta STS de 20 de Mayo de 2014 (recurso de casación 710/10 ) se dice que 'Cuando es un hecho no discutido o que resulta acreditado que la acción se ha visto frustrada, la jurisprudencia de esta Sala condiciona la apreciación de responsabilidad civil contractual del letrado a la apreciación del perjuicio patrimonial por pérdida de oportunidad como hecho cierto, lo que se lleva a cabo mediante el examen de la viabilidad de aquella'.

Y en el caso de autos, incluso admitiendo que la actuación de la letrada designada ha sido negligente y ha incurrido en una vulneración de la 'lex artis'; la falta de aportación de las actuaciones del Juicio Verbal l443/14 del Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Madrid, hace que resulte imposible realizar un juicio sobre la prosperabilidad de unos eventuales motivos de oposición, cuando además, esos eventuales motivos de oposición a la demanda ni siquiera han sido invocados por la parte hoy actora. Por todo ello, puede afirmarse que la demandante no ha demostrado que su oposición hubiera tenido posibilidades de éxito de haberse personado en legal forma y formulado la contestación a la demanda frente a las pretensiones que contra ella se dirigían.



QUINTO.- DE LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS.- El art. 7.1 del Código Civil , como establece reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, STS de 8 de Julio 1981 , es una norma, que en su profundo sentido, obliga a la exigencia, en el ejercicio de los derechos, de una conducta ética significada por los valores de la honradez, lealtad, justo reparto de la propia responsabilidad y atenimiento a la consecuencias que todo acto consciente y libre pueda provocar en el ámbito de la confianza ajena; y que la norma referida, en cuanto consagra el principio de buena fe como límite al ejercicio de los derechos subjetivos, precisa según sancionó la STS de 21 de Mayo de 1982 , la fijación de su significado y alcance, y en este sentido la STS de 29 de Enero de 1975 , al establecer una serie de supuestos típicos cuya concurrencia autoriza, en términos generales, a admitir que contradicen dicho principio, concreta que se falta a la buena fe cuando se va contra la resultancia de los actos propios, señalando igualmente la doctrina científica moderna más autorizada que actúa contra la buena fe el que ejercita un derecho en contradicción con su anterior conducta en la que hizo confiar a otro, vulnerando con dicha conducta las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho las que, lejos de carecer de trascendencia, determinan que su ejercicio se torne inadmisible.

Los requisitos exigidos por la Jurisprudencia para que los actos propios sean vinculantes son que se realicen con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho, causando estado y definiendo unilateralmente la situación jurídica del mismo, debiendo ser concluyentes y definitivos, siendo del todo necesario que el acto o actos se presenten como solemnes, precisos, claros, determinantes y perfectamente delimitados, sin ambigüedad ni inconcreción - SSTS de 16 de Febrero de 1988 , 6 de Noviembre de 1990 , 27 de Noviembre de 1991 , 9 de Octubre de 1993 , 23 de Marzo de 1994 y 4 de Octubre de 1994 , entre otras). Con la óptica de las SSTS de 4 de Marzo de 1985 , 24 de Octubre de 1985 , 12 de Diciembre de 1985 y 20 de Diciembre de 1996 , constituyen los presupuestos de la regla antes reseñada: 1º.- Que el acto que se pretende combatir haya sido adoptado y verificado con plena libertad de criterio y voluntad no coartada; 2º.- Un nexo causal eficiente entre el acuerdo adoptado o acto realizado y su incompatibilidad con la conducta posterior y 3º.- Que la acción sea concluyente e indubitada de forma que defina de modo inalterable la situación de quién lo realiza, por estar por su carácter transcendente o por constituir convención, orientada a crear, modificar o extinguir una relación jurídica.

Como dijimos en la SAP de Madrid, Sección 21ª, de 24 de abril de 2018 ROJ: SAP M 7544/2018- ECLI:ES:APM:2018:7544 , es cierto que uno de los principios generales del derecho, los cuales, según dispone el número 1 del artículo 1 del Código Civil , son fuente del ordenamiento jurídico español (y se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico -añade el número 4 del reseñado artículo 1-), es el principio que considera inadmisible que alguien vaya contra sus propios actos ('nemo potest contra proprium actum venire'), lo que constituye un límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una mera facultad y encuentra su apoyo legal en el número 1 del artículo 7 del Código Civil , que acoge la exigencia de la buena fe en el comportamiento jurídico en base a la cual se impone un deber de coherencia en el tráfico sin que sea dable defraudar la confianza que fundadamente se crea en los demás. Pero, para que el acto propio resulte vinculante a su autor, es imprescindible que reúna los siguientes requisitos: a) Ha de ser inequívoco y definitivo en el sentido de haberse realizado con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho causando estado y definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor; b) Ha de existir una radical incompatibilidad o contradicción entre la conducta anterior y la pretensión actual, en el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior; y c) Ha de resultar plenamente probado - SSTS núm. 666/2002 de 2 de junio de 2002 (RJA. 5834 ); núm. 241/2002 de 15 de marzo de 2002 (RJA. 5700 ); núm. 9/2002 de 25 de enero de 2002 (RJA. 2302 ); núm. 1255/2001 de 21 de diciembre de 2001 (RJA. 10055 ); núm. 480/2001 de 21 de mayo de 2001 (RJA. 3870 ); núm. 449/2001 de 7 de mayo de 2001 (RJA. 7374 ); núm. 358/2001 de 16 de abril de 2001 (RJA. 5278 ); núm. 990/2000 de 25 de octubre de 2000 (RJA. 8813 ); núm. 773/2000 de 26 de julio de 2000 (RJA. 6199 ); núm. 620/1999 de 9 de julio de 1999 (RJA.

5967 ); núm. 961/1998 de 24 de octubre de 1998 (RJA. 8508 ); núm. 630/1997 de 10 de julio de 1997 (RJA.

5822 ); núm. 922/1995 de 30 de octubre de 1995 (RJA. 7851)-.

Ahora bien, en el caso de autos, la oposición formulada por la parte demandada, tras el contenido de las comunicaciones remitidas por la entidad MAP ASESORES CONSULTORES S.L. a la seguradora MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS, en relación con la póliza de responsabilidad civil nº 097137007306 - documento nº 10 acompañado al escrito de demanda-, en las que se reconoce la existencia de 'un error o negligencia susceptible de motivar reclamación por responsabilidad civil', discrepando la propia asegurada con su entidad aseguradora sobre la 'responsabilidad que pudiera ser imputable' a la hoy demandada; en modo alguno puede reputarse como un comportamiento contrario a los propios actos, máxime cuando se sigue reconociendo por la parte demandada el comportamiento imprudente de sus empleados, ubicándose el núcleo de la controversia en la concurrencia de un daño resarcible y en la existencia del nexo causal entre el comportamiento imprudente y el daño causado, pudiéndose obtener de la lectura de las comunicaciones referidas que el propósito perseguido por la demandada era la obtención de 'una solución efectiva que evite la iniciación del procedimiento judicial correspondiente', así como obtener la conformidad de la entidad aseguradora sobre que 'los hechos comunicados... se encuentran expresamente incluidos en la póliza de responsabilidad civil...'

SEXTO.- DE LAS COSTAS PROCESALES.- No obstante la desestimación del recurso de apelación, la apreciación de argumentos distintos a los acogidos por la sentencia de instancia, determina que no se haga expresa imposición de las costas procesales de la presente alzada.

SÉPTIMO.- DEL DEPÓSITO PARA RECURRIR.- Igualmente, procede declarar la pérdida del depósito constituido para el recurso de apelación, de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos acordar y acordamos desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de REHABILITACIÓN DE EDIFICIOS NEOS S.L.U. frente a MAP ASESORES CONSULTORES S.L., contra la sentencia dictada con fecha 9 de marzo de 2018 , la cual se CONFIRMA INTEGRAMENTE; sin hacer expresa imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Igualmente, procede declarar la pérdida del depósito constituido para el recurso de apelación, de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.