Sentencia CIVIL Nº 228/2020, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 1545/2019 de 04 de Marzo de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA núm 000228/2020
Presidente
D./Dª. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER (Ponente)
Magistrados
D./Dª. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE
D./Dª. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO
En Zaragoza, a cuatro de marzo del dos mil veinte.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos
de Procedimiento Ordinario 0000402/2019 - 00, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7
DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)0001545/2019, en los
que aparece como parte apelante, Isidro , representada por la Procuradora de los tribunales, JOSE MARIA
ANGULO SAINZ DE VARANDA; y asistido por el Letrado PEDRO JESÚS FALCES MONTÓN; y como parte apelada,
Jorge y BANSABADELL MEDIACION OPEADOR DE BANCA-SEGURO VINCULADO DE BANCO SABADELL S.A.
representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. SUSANA HERNANDEZ HERNANDEZ y asistido por
la Letrada Dº JOSE MIGUEL MATEOS CONEJERO siendo el Magistrado-Ponente el Ilmo. SR ANTONIO LUIS
PASTOR OLIVER

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 13 de septiembre del 2019 , cuyo FALLO es del tenor literal: 'Que desestimo la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. José María Angulo Sáinz de Varanda, actuando en representación de D. Isidro frente a Bansabadell Mediación, Operador de Banca-Seguros vinculado del Grupo Banco Sabadell SA y D. Jorge , imponiendo al demandante el pago de las costas derivadas de las presentes actuaciones.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de Isidro ; se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 24 de febrero del 2020.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan en parte los de la sentencia recurrida, y I.- PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN.-
PRIMERO.- El demandante, D. Isidro es socio de diversas empresas dedicadas a la promoción y construcción de inmuebles. En ese concepto su relación con el Banco Sabadell databa de varios años atrás. Primero en la sucursal del Paseo de Pamplona y posteriormente en c/Coso (Zaragoza).

En el contexto de esa relación banco-cliente, relata en su demanda que precisando crédito para su negocio se vio sometido a presiones (habla de coacciones) para firmar pólizas de seguros que le ofrecía la entidad bancaria. En el sentido de que los créditos estarían vinculados necesariamente a la suscripción de póliza de seguro ofertadas por el propio banco, a través de su mediadora, 'Bansabadell mediación'.

Concreta más. Una línea de crédito para 'Benomia Vaniis S.L.', de 15.000 Euros, imprescindible para concluir una obra. Crédito suscrito el 14-12-2016.

Para ello tuvo que suscribir una póliza de seguro de subsidio de autónomos (14-4-2016), en 2017 un seguro de protección dental (21-3-2017), un seguro de responsabilidad civil empresarial (3-3-2017) y el que es objeto de este procedimiento, seguro de salud o de asistencia sanitaria de 30-12-2016. Todos ellos, con DKV, excepto el de R.C., con Zurich.



SEGUNDO.- Dicho seguro de salud sustituyó a los precedentes que disfrutaba el Sr. Isidro con la aseguradora MGS. Uno de 22-5-2013 y el siguiente de 1-7-2015.

El de 2013 lo suscribió la que entonces era su esposa y tenía una serie de exclusiones por dolencias preexistentes (L3-L5, cólicos renales, fisura y rotura de astrágalo pie derecho). No obstante lo cual, en octubre de 2014 tuvo un gravísimo accidente de circulación en Perú del que fue atendido -incluso con traslado en avión medicalizado- por MGS. (así como otras patologías, como apendicitis, rectorragia y esguince de tobillo).

Como consecuencia de los exigencias del banco, el 1-12-2016 (un mes antes de que finara aquel seguro) se dio de baja, con la finalidad de darse de alta en el que le proponía, sugería u obligaba Banco Sabadell: Seguro con DKV.



TERCERO.- Dicho seguro se suscribió previo el envío del preceptivo 'cuestionario de salud' en el que no se hacía constar ninguna patología previa. Este seguro, como los precedentes (MGS) excluían las patologías preexistentes.



CUARTO.- Como consecuencia de una lumbalgia en febrero de 2018 por lo que solicitó el subsidio de autónomo, el actor expone que tuvo conocimiento que su rechazo fue por la preexistencia de lesiones lumbares. Lo que le llevó a sospechar que pudiera suceder los mismo con el de asistencia sanitaria. Ya en 2017 (junio), tras la rotura de 2 dedos se le informó de la no cobertura de preexistentes lesiones.

A tal fin requirió a la compañía DKV el cuestionario de salud (9-3-18 y 22-8-18).

El 4-4-2018 el letrado del Sr. Isidro remite un burofax a Bansabadell, D. Jorge y Doña Tamara , conminándoles a que solucionen el problema que ellos habían creado. Un nefasto y negligente asesoramiento y falsas promesas de que ellos se encargarían de solucionarlo todo ante la aseguradora.

Sin encontrar respuesta positiva de aquellos, el 1-4-2019 presentó la actual demanda con la pretensión de que los demandados, Sr. Jorge (mediador) y Bansabadell (entidad mediadora) cubran lo que no acepta DKV y sí le cubría la anterior póliza de GMS.

II.- OPOSICIÓN DE LOS DEMANDADOS.-

QUINTO.- Niegan rotundamente que existiera coacción alguna. Además, la acción está prescrita ( arts. 1902 , 1903 y 1968 C.c.). Falta de legitimación pasiva de Bansabadell, pues el Sr. Jorge era empleado del Banco Sabadell. Defecto en el modo de proponer la demanda. Sobre todo el petitum. No comunicó a los demandados las dolencias. Ninguna relación entre operaciones de financiación y pólizas de seguro. No puede pretender una cobertura sin pagar prima. Además esas dolencias preexistentes tienen cobertura en la Sanidad pública.

III.- SENTENCIA.-

SEXTO.- La sentencia considera prescrita la acción. No obstante lo cual analiza la cuestión de fondo y estima la falta de legitimación pasiva del Bansabadell y la ausencia de presión o coacción para la firma de pólizas no deseadas.

IV.- PRESCRIPCIÓN.- SÉPTIMO.- Parte este tribunal de los mismos criterios que la sentencia apelada. Es decir, carácter restrictivo del instituto prescriptorio, por su naturaleza extramuros de la justicia material y su fundamento en la seguridad jurídica. Asimismo hay que tener en cuenta la regla de la 'actio nata' (desde que puedo ejercitarse).

Sin embargo, y precisamente por esto, el momento inicial del cómputo no es el de la suscripción de la póliza, pues la causa de pedir, el fundamento de la acción ejercitada, parte del conocimiento mutuo y compartido (demandante-demandados) de que estos - que le presionan para firmar pólizas- tienen la capacidad de controlar la respuesta de la aseguradora que le proponen.

Es cuando el cliente descubre que esa promesa no se cumple cuando se desvela la falsedad de aquel pacto.

Ese es dies a quo, pues no demanda a la aseguradora, sino a quienes le ofrecieron sus servicios para obviar las consecuencias de la inexactitud del 'cuestionario de salud'.

Y esto, según la prueba practicada no coincide, obviamente, con la firma de la póliza, sino con el rechazo de la aseguradora de lesiones o enfermedades preexistentes y no declaradas. Lo cual tuvo lugar a partir de junio de 2017. Mediando, desde entonces, reiteradas actuaciones tendentes al ejercicio y defensa de los derechos que el cliente creía que tenía. Los días 9-3 y 22-8-2018, pide cuestionarios, burofax 4-4-2018. Demanda presentada el 1-4-2019.

Procede, pues, estimar el recurso en este punto.

V.- LEGITIMACIÓN PASIVA.- OCTAVO.- La legitimación hace referencia a la relación entre la acción ejercitada y la situación jurídica y fáctica del demandado. La denominada 'res in iudiciuo deducta'. Es decir, no es la denominada legitimación ad caussam. No es la decisión definitiva de la sentencia. Sino si posee los condicionantes precisos para ser sujeto pasivo de una determinada reclamación. En relación - obviamente- con la causa de pedir.

NOVENO.- En este caso, si la entidad mediadora del Banco Sabadell tiene relación con la negociación de un seguro con un cliente -precisamente por serlo- de dicha entidad financiera.

La prueba practicada al respecto ha sido contundente. Bansabadell es la mediadora de seguros de Banco Sabadell. Así se recoge -entre otros- en el documento 15/6 de la demanda (los documentos no fueron impugnados). Es una mediadora entre el cliente del banco y la compañía de seguros. Pertenece al grupo Banco Sabadell y entre sus objetos está el de 'garantizar que los asegurados reciban una información veraz y transparente, a cargo de profesionales adecuadamente formados'.

Remite su regulación a la Ley 26/2006, de 17 de julio, de mediación de seguros y reaseguros privados. Y se califica como ' operador de Banca-Seguros'. Situación regulada en el art. 25 de dicha ley, cuyo tenor establece: ' 1.Tendrán la consideración de operadores de banca-seguros las entidades de crédito y las sociedades mercantiles controladas o participadas por éstas conforme a lo indicado en el artículo 28 de esta Ley que, mediante la celebración de un contrato de agencia de seguros con una o varias entidades aseguradoras y la inscripción en el registro administrativo especial de mediadores de seguros, corredores de reaseguros y de sus altos cargos, realicen la actividad de mediación de seguros como agente de seguros utilizando las redes de distribución de las entidades de crédito. La entidad de crédito sólo podrá poner su red de distribución a disposición de un único operador de banca-seguros.

Cuando la actividad de mediación de seguros se realice a través de una sociedad mercantil controlada o participada por la entidad de crédito o grupo de entidades de crédito, las relaciones con dicha sociedad mercantil se regularán por un contrato de prestación de servicios consistentes en la cesión de la red de distribución de cada una de dichas entidades de crédito al operador de banca- seguros para la mediación de los productos de seguro. En dicho contrato las entidades de crédito deberán asumir la obligación de formación adecuada de las personas que forman parte de la red y que participen directamente en la mediación de los seguros para el ejercicio de sus funciones'.

DÉCIMO.- El codemandado, D. Jorge , aunque cobrara su nómina de la sociedad principal del grupo (Banco Sabadell), presta sus funciones de mediador para la sociedad mediadora de aquél. Fue formado específicamente para ello y su trabajo estaba exclusivamente dedicado a la mediación de seguros para los clientes del banco.

Las declaraciones del propio demandado y la testifical de la directora de la sucursal no dejan lugar a duda alguna. Esta última reiteró y ratificó que el Sr. Jorge fue llevado a la sucursal para implementar y aumentar ese sector del negocio, pues ella y el resto de empleados de la oficina carecían de formación al respecto.

UNDÉCIMO.- La jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha ocupado de situaciones similares, en las que la apariencia externa frente al cliente particular y en supuestos de grupos de sociedades o sociedades instrumentales de entidades bancarias, flexibilizaban la interpretación rígida o literalista de las relaciones comerciales respecto a la legitimación pasiva. Por razón, precisamente, de esa apariencia ( S.T.S. 769/2014, de 12 de enero de 2015).

Exégesis teleológica que ni siquiera sería precisa en el caso presente. Se demanda a la mediadora y a la persona que trabaja para ella, aunque la nómina la pague la sociedad matriz.

Procede, pues, estimar también el recurso en este apartado.

VI.- CAUSA DE PEDIR.- DUODÉCIMO.- Causa de pedir.- La decisión sobre la responsabilidad de los demandados ha de fundarse en un comportamiento ilícito, pero ha de tener relación con la razón por la que se pide esa responsabilidad, como respuesta a la exigencia del principio de contradicción y el derecho a la defensa.

Entre otras, la S.T.S. 554/2018, de 9 de octubre se refiere a la 'causa de pedir' como 'el conjunto de hechos decisivos y concretos, en suma relevantes, que fundamentan la pretensión y es susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano jurisdiccional competente la tutela judicial solicitada'.

Elemento que tiene sustancial conexión con la incongruencia 'extra petita', o concesión de algo fuera de lo solicitado.

Por ello, ha de haber una adecuación sustancial, no absoluta, con cierto grado de flexibilidad, entre lo pedido y lo concedido. Y dentro de lo pedido está la 'causa de pedir', conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas.

VII.- MEDIADOR.- DECIMO

TERCERO.- El mediador de seguros, en este caso el agente de 'banca-seguros' tiene una clara y exigible obligación de informar y asesorar al cliente. No sólo lo dispone así el propio documento que emite el mediador (Bansabadell) en su presentación al cliente bancario (doc. 15/6), sino que lo exige de forma destacada la Ley de Mediación a la que está sometida la demandada.

Artículo 6-1: 'Los mediadores de seguros ofrecerán información veraz y suficiente en la promoción, oferta y suscripción de los contratos de seguros y, en general, en toda su actividad de asesoramiento'.

VIII.- PRUEBA.- DECIMO

CUARTO.- A partir de esta obligación ineludible, que forma parte del núcleo jurídico de la 'mediación', la cuestión deriva en la valoración de la prueba.

Fundamentalmente son dos las cuestiones sobre las que incidir: la comunicación por parte del cliente de la existencia de patologías previas (principalmente las derivadas del accidente de Perú) y la exigencia más o menos solapada, directa o indirecta, de suscribir pólizas de crédito con compañías mediadas por 'Bansabadell' para obtener financiación para las empresas promotoras del demandante.

DECIMO

QUINTO.- Comenzando por esta última (seguros para obtener financiación), la prueba no ha resultado suficiente para llegar a esa conclusión. Incluso acudiendo a la prueba presuncional del art. 386 LEC.

No cabe duda de que si un banco se dedica, a través de una empresa de su grupo, a promover la suscripción de seguros con aseguradoras afines, o concretas, es porque existe una interconexión más o menos directa con una finalidad principal, la concesión de crédito.

Esta realidad constituye una máxima de experiencia común, simplemente para el adquirente de una vivienda.

DECIMO

SEXTO.- Partiendo de esta realidad habremos de comparar pólizas contratadas y créditos concedidos.

El fundamental en ese momento era el crédito de 15.000 Euros para terminar una obra. Se firmó el 1-12-2016.

Las pólizas contratadas fueron la de subsidio de autónomos (14-4-16), la de protección bucal (21-3-17), la de R.C. empresarial (3-3-17) y la litigiosa (30-12-16, con baja de la anterior, el 1-12-16).

Cierto que las fechas coinciden. Cierto que las relación crediticia entre banco y empresa del actor rondaba - según demanda- los 500.000 Euros.

Resulta, pues, razonable que la necesidad de financiación pusiera al financiador (banco) en posición de exigir contrapartidas adicionales al pago del crédito. Lo que redunda -sin duda- en beneficio del banco y de la concreta sucursal, según explicó y matizó la directora de la misma.

Mas, lo que no consta es que esas operaciones de suscripción de pólizas lo fueran como requisito sine qua non de la precisada financiación.

Sólo la póliza de asistencia sanitaria tiene una cercanía temporal suficiente con el crédito de 15.000 Euros para vincular ambas operaciones.

A partir de ahí, la sospecha de la posible imposición no alcanza el grado de certeza suficiente para introducirla en la conclusión del silogismo jurídico en que consiste toda deducción presuncional.

DECIMOSÉPTIMO.- Según la propia versión de la demanda, tanto el Sr. Isidro como el mediador físico, Sr.

Jorge , conocían el riesgo de la posible falta de cobertura por la inexactitud del 'cuestionario de salud'. Así se infiere del hecho primero de la demanda, pág. 9, penúltimo párrafo.

Es decir, el cliente asumía un riesgo amparado en una promesa verbal negada radicalmente por el demandado y por la directora de la sucursal.

La cuestión es si esa póliza concreta resultaba tan trascendental para el banco a efecto de conceder un crédito de 15.000 Euros que hubiera obligado al cliente a su firma con una promesa falsa.

La respuesta, dentro de los cánones de racionalidad y 'sana crítica' ( art. 386 en relación con el 376 y 316 LEC) es que no.

Por lo que, con independencia de cesiones o concesiones propias de toda relación negocial, este tribunal concluye que no existió esa intimidación irresistible ni esa maquinación fraudulenta tan suficiente como para anular la capacidad de negociación del Sr. Isidro , en el contexto jurídico que definen los arts. 1267 a 1270 C.civil.

IX.- ASESORAMIENTO.- DECIMOCTAVO.- Ahora bien, lo que tampoco parece razonable ni concorde con lo hasta ahora expuesto es que el Sr. Isidro no expusiera su situación sanitaria al mediador. O, más aún, que le mintiera a éste. Pues lo que sí le era jurídicamente obligado al Sr. Jorge es el análisis de las pólizas que se iban a anular de 'MGS' (donde ya constaban exclusiones) e interesarse por las circunstancias sanitarias de su cliente, hecho más que relevante para cumplimentar el transcendental 'cuestionario de salud'.

El Sr. Jorge declaró que nada le dijo el cliente del accidente sufrido en Perú, pero que él sí le explicó lo de las 'preexistencias' y las 'exclusiones'.

No tiene sentido que el actor oculte ese dramático suceso (gravísimo en palabras de la empleada de GMS, Doña Eugenia , que lo conoció por estar entonces vigente dicha póliza), conocido por la directora de la sucursal, por los comentarios propios de toda relación comercial continuada.

Tampoco fue prudente ni conforme a las indicaciones de DKV, cancelar un contrato anterior sin tener la aceptación de DKV.

Esta, a la vista de patologías previas pudiera haber desestimado la solicitud de seguro y dejar al cliente bancario sin seguro de asistencia sanitaria.

DECIMONOVENO.- Ahora bien, el defectuoso asesoramiento nos introduce en una dinámica procesal diferente (al menos parcialmente), puesto que el punto de partida de la discusión fáctica y jurídica es distinta (aunque no necesariamente antitética). Es decir, la defensa de los demandados no sería frente a la coacción para firmar algo perjudicial (póliza con cobertura discutible en base a preexistencias no declaradas, pero protegida por la actuación de la mediadora del seguro), sino ausencia de explicaciones obligadas para una cobertura plena o para desaconsejar la firma de una póliza con una probable falta de cobertura total o parcial.

Por tanto, alcance del cuestionario y su relación con las patologías previas. Especial incidencia en las conversaciones previas. Posibilidad de que las secuelas del accidente de 2014 ya no representaran una preocupación para el cliente por su ausencia de recidivas, etc.

VIGÉSIMO.- Por tanto, entiende este tribunal que configurar una condena exclusivamente en base a un asesoramiento inadecuado sí supondría una 'mutatio libelli', puesto que el enfoque del Facttum que soporta la acción ejercitada varía.

X.- CONLUSIÓN.- VIGESIMO
PRIMERO.- Procede, pues desestimar el recurso de apelación, pues no se dan los presupuestos que fundamentan la acción y pretensión ejercitada.

XI.- COSTAS.- VIGESIMO

SEGUNDO.- No obstante, las especiales circunstancias descritas y las dudas que suscita el comportamiento de la parte demandada, permiten aplicar la excepción de los arts. 394 y 398 LEC.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de Don Isidro , debemos revocar parcialmente la sentencia apelada. Dejando sin efecto la condena en costas de primera instancia. Confirmándola en lo demás. Sin condena en costas de esta alzada. Devuélvase el depósito.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y extraordinario por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.