Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000054/2021
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE TORREVIEJA
Autos de Juicio Ordinario - 000289/2013
SENTENCIA Nº 228/2021
========================================
Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
Magistrada: Dª. Ana Isabel Orts Rodriguez
========================================
En ELCHE, a veintiuno de mayo de dos mil veintiuno
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 289/2013, seguidos ante el Juzgado de primera instancia nº 2 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, Dª Coral, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Sra. Julia Salgado López y dirigida por la Letrada Sra. Eva Esther Fernández Pastor, y como apelada C.P. AVENIDA000, NUM000 de Guardamar del Segura, representada por el Procurador Sr. Manuel Martínez Rico y dirigida por el Letrado Sr. Jesús Zomeño Nicolás.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de primera instancia nº 2 de Torrevieja en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 29 de julio de 2019 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo desestimar la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales señora doña Julia Salgado López, en representación de DOÑA Coral, contra la comunidad de propietarios EDIFICIO000, FASE III, AVENIDA000 NUM000, de Guardamar del Segura, representada por el procurador de los tribunales señor don Manuel Martínez Rico, con expresa condena en costas a la parte actora.'
SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, Dª Coral en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 54/2021, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 20 de mayo de 2021.
TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Díez.
Fundamentos
PRIMERO.-La legitimación activa del usufructuario para demandar el derecho a la instalación en los patios de luces de la comunidad de propietarios demandada de las conducciones necesarias para la extracción de humos de su local comercial destinado a restauración y hostelería.
Ciertamente la cuestión es discutible.
Por ejemplo, nos dice la SAP de Murcia de 26 de mayo de 2020 '... lo que compró la demandante, según se desprende del documento 2º de los aportados con la demanda, no fue el piso, sino el usufructo, al mismo tiempo que sus hijas adquirían la propiedad. Y consideramos, como la resolución impugnada, que, como usufructuaria, carece de legitimación para la acción que ejercita, que correspondería a los nudos propietarios. Carece de ella, como usufructuaria...La doctrina de la sentencia apelada no ha quedado obsoleta y no es desvirtuada por la invocada por la apelante de la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2016 , que para nada aborda el tema que nos ocupa, limitándose a sentar que, como señala las apelantes, es indiscutible el carácter real de la acción. Ahora bien, siendo así, es preciso señalar que las acciones reales de que dispone un nudo propietario y un usufructuario, son diferentes, precisamente por tratarse de derechos diversos, y es eso lo que justifica la redacción del artículo 511 del Código Civil, que impone al usufructuario la obligación de poner en conocimiento del propietario cualquier acto de un tercero que pueda lesionar su derecho de propiedad.
En el mismo sentido que la sentencia citada por la resolución impugnada, la más reciente Sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia de 26 de febrero de 2018 (Roj: SAP V 281/2018 ) confirma la de primera instancia que apreció la falta de legitimación de un usufructuario para ejercer la misma acción en relación a unas obras en una terraza, argumentando, con razones que asumimos como propias, y cita de otras Sentencias de Audiencias que 'dado que el hoy actor no ostenta la condición de propietario de la vivienda y sólo es usufructuario de la misma, carece de legitimación activa para instar la pretensión deducida. A tales efectos el hecho de que el artículo 15 de la ley de Propiedad Horizontalpermita en circunstancias normales al usufructuario acudir a la junta de propietarios presumiéndole la representación en algunos casos, no le otorga a éste la representación en general del nudo propietario, pues ya allí mismo la restringe para los acuerdos que el artículo 17 exige unanimidad y para las obras extraordinarias y de mejora, ni mucho menos le faculta para realizar actos de dominio respecto a la propiedad. Así ha de deducirse del artículo 18.2 de la misma LPH, que reconoce legitimación para la impugnación de los acuerdos de la junta, a los propietarios que hubieran salvado su voto, a los ausentes y a los que hubieren sido privados indebidamente del derecho a voto, pero siempre con la condición de propietario.
Tampoco puede deducirse derecho alguno del usufructuario del contenido del artículo 497 del Código Civil, pues aunque el usufructuario se comporte como propietario temporal, ello sólo es en sentido económico pero no jurídico, pues la obligación de cuidar la casa va orientada en la obligación de restituirla al extinguirse el usufructo, y su contenido hace referencia a ese paradigma de conducta social correcta como es la del buen padre de familia, que en relación a terceros el artículo 511 no la lleva más allá de poner en conocimiento del propietario cualquier acto de tercero que sea capaz de lesionar los derechos de su propiedad, pero obviamente para que el propietario pueda actuar, eludiendo así su responsabilidad de custodia el usufructuario'. Por tanto, y sin necesidad de entrar en los otros puntos que aborda la resolución impugnada y que podrían prejuzgar eventuales acciones de la nuda propiedad, procede desestimar el recurso y confirmar la desestimación de la demanda, al carecer la actora de legitimación ad causam.'.
Añadiendo la citada SAP de Valencia de 26 de febrero de 2018 que: ' En este sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 21 de marzo de 2013 manifiesta' la postura de esta Sala se recoge, entre otras, en la sentencia nº 169, de 28 de abril de 2010 , en los siguientes términos: También en este motivo se discute la legitimación de otra de las demandantes, ya que no ostenta la condición de propietaria, sino de usufructuaria y en este punto el recurso ha de ser estimado, pues la Ley de Propiedad Horizontal únicamente se refiere a los propietarios como sujetos activos o pasivos en su relación con la Comunidad, pues una cosa es que, según los artículos 15.1 y 17 de la citada Ley , si la vivienda o local se hallare en usufructo, la asistencia y el voto corresponderá al nudo propietario, quien, salvo manifestación en contrario, se entenderá representado por el usufructuario , y otra que este ostente legitimación frente a la Comunidad, pues únicamente el propietario es el titular de las relaciones con la misma.'.
Y por último en la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 6 de junio de 2012 se dice 'Como ha expresado el Tribunal Supremo (Sentencias de 17 de julio de 1992 y 16 de mayo del 2000 , entre otras muchas), 'la legitimación no radica en la mera afirmación de un derecho sino que, también, depende de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden. En suma, la legitimación en el proceso civil se manifiesta como un problema de consistencia jurídica, en cuanto que exige la adecuación entre la titularidad jurídica que se afirma y el objeto jurídico que se pretende, lo que se traduce en que el tema de la legitimación comporta siempre una 'questio iuris' y no una 'questio facti' que, aunque afecta a los argumentos jurídicos de fondo, puede determinarse con carácter previo a la resolución del mismo, pues únicamente obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen'. Por ello, lo que habría de comprobarse, en ese estudio de la coherencia y consistencia jurídica entre el título legitimador y la consecuencia que se pretende, es si la posición de usufructuario de una vivienda, incluida en un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal, puede reclamar a la Comunidad por las obras que ésta deba hacer o por el alcance y modo en que tales obras se ejercitan, que es lo que, en suma, se plantea en la demanda. Pues bien, en este sentido, de la regulación contenida en la Ley de Propiedad Horizontal se infiere, con toda claridad, que el único interlocutor con la Comunidad es el nudo propietario y no el usufructuario. Tal principio se contiene, normativizado en uno de sus aspectos, en el artículo 15 de la Ley de Propiedad Horizontal, que reconoce el derecho de asistencia a la Junta y el de voto únicamente al nudo propietario, sin perjuicio de que pueda ser representado por el usufructuario, que, en tal caso, obraría por mandato y cuenta de aquél. Los deberes que la Ley especial impone en relación a la Comunidad igualmente pesan sobre el nudo propietario, y, por tanto, los derechos sólo pueden ser reconocidos a favor del mismo .En igual sentido, se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 28 de abril de 2.010 , afirmando que 'la Ley de Propiedad Horizontal únicamente se refiere a los propietarios como sujetos activos o pasivos en su relación con la Comunidad, pues una cosa es que, según los artículos 15.1 y 17 de la citada Ley , si la vivienda o local se hallare en usufructo, la asistencia y el voto corresponderá al nudo propietario, quien, salvo manifestación en contrario, se entenderá representado por el usufructuario , y otra que este ostente legitimación frente a la Comunidad, pues únicamente el propietario es el titular de las relaciones con la misma.'...
...La Sala comparte plenamente los razonamientos de la sentencia apelada pues las comunidades están formadas exclusivamente por propietarios, de ahí que los usufructuarios carezcan de facultades legales para actuar en nombre de los titulares, sin perjuicio de los acuerdos entre las partes. Únicamente pueden votar si el propietario no lo hace por sí mismo y en asuntos de mayorías como dispone el artículo 15.1 de la Ley de Propiedad Horizontal: si la vivienda o local se hallare en usufructo, la asistencia y el voto corresponderá al nudo propietario, quien, salvo manifestación en contrario, se entenderá representado por el usufructuario, debiendo ser expresa la delegación cuando se trate de los acuerdos a que se refiere la regla primera del artículo 17 o de obras extraordinarias y de mejora.
Solo cabe añadir, que también la SAP, Civil sección 6 del 19 de enero de 2005 (ROJ: SAP MA 161/2005 - ECLI:ES:APMA:2005:161) comparte ese criterio cuando dice: 'Constituye el punto crucial del recurso la determinación de si el usufructuario tiene o no legitimación para exigir el derecho de obras no consentidas por acuerdo de la comunidad de propietarios, pues obviamente si este punto al resolverse coincidiese con la estimación de la excepción de falta de legitimación activa que ha llevado a la desestimación de la pretensión en primera instancia, no tendría objeto entrar a conocer del fondo del litigio...El hecho de que el artículo 15 de la ley de Propiedad Horizontalpermite en circunstancias normales al usufructuario acudir a la junta de propietarios presumiéndole la representación en algunos casos, no le otorga a éste la representación en general del nudo propietario, pues ya allí mismo la restringe para los acuerdos que el artículo 17 exige unanimidad y para las obras extraordinarias y de mejora, ni mucho menos le faculta para realizar actos de dominio respecto a la propiedad. Así ha de deducirse del artículo 18.2 de la misma Ley especial que reconoce legitimación para la impugnación de los acuerdos de la junta, a los propietarios que hubieran salvado su voto, a los ausentes y a los que hubieren sido privados indebidamente del derecho a voto, pero siempre con la condición de propietario. Tampoco puede deducirse derecho alguno del usufructuario del contenido del artículo 497 del Código Civil, pues aunque el usufructuario se comporte como propietario temporal, ello sólo es en sentido económico pero no jurídico, pues la obligación de cuidar la casa va orientada en la obligación de restituirla al extinguirse el usufructo, y su contenido hace referencia a ese paradigma de conducta social correcta como es la del buen padre de familia, que en relación a terceros el artículo 511 no la lleva más allá de poner en conocimiento del propietario cualquier acto de tercero que sea capaz de lesionar los derechos de su propiedad, pero obviamente para que el propietario pueda actuar, eludiendo así su responsabilidad de custodia el usufructuario.'.
Por otro lado, y parcialmente disidente con la expuesta doctrina, está la SAP de Valencia de 29 de abril de 2008 ' Se invoca la legitimación activa del usufructuario Sr. Íñigo para el ejercicio de la acción derivada del articulo 7.1 de la L.P.H . en cuanto el mismo litiga en nombre propio y en representación a su vez de los nudos propietarios. Se aduce en segundo lugar la errónea valoración del resultado de la prueba practicada en que a su juicio incurre el juzgador de instancia en lo concerniente a las dos acciones ejercitadas.
Dichos motivos serán objeto de análisis seguidamente.
En cuanto al primero de los expuestos, es evidente que ha de ser atendido, pues consta aportado a las actuaciones como documento numero 1 de los acompañados al escrito de demanda el poder especial otorgado por los nudos propietarios del chalet numero NUM001 sito en el Complejo DIRECCION000 de Gandia, D. Milagros y D Herminio que faculta al usufructuario recurrente Sr. Hugo para actuar en nombre y representación de aquellos en la presente litis, infiriéndose de ello que goza este de legitimación suficiente para la formulación de las acciones ejercitadas.'.
La STS de 4 de octubre de 2011, confirmó dicha sentencia, sin plantearse la eventual falta de legitimación activa del usufructuario, más bien falta de acción, que es cuestión incluso estimable de oficio.
La STS de 16 de febrero de 1987, aunque con referencia al arrendatario, nos dice que ' Aunque la norma cuarta del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontalantes referida, únicamente legitima para el ejercicio de la acción de impugnación al propietario disidente, en el supuesto concreto contemplado por su artículo 19, con expresa remisión, además, al párrafo tercero del artículo 7.°, tal legitimación, dada la reiterada referencia al 'ocupante del piso o local' que la norma (artículo 19) contiene, no puede menos de atribuirse, también, al arrendatario dado el indudable interés que le asiste a no ser privado del uso del piso o local, amén de que ello incluso podría significar para él la resolución del pacto lo cativo a instancia del arrendador por concurrencia de la causa 8ª del artículo 114 de la Ley de Arrendamientos Urbanos .'.
Diciendo respecto de esta última sentencia la SAP de Madrid de 26 de marzo de 2019 que: ' Igualmente dijimos en la citada SAP de Madrid, Sección 21ª, núm. 225/2017 de 5 mayo (JUR 2017 205608)-, que ciertamente puede entenderse que, en algunos supuestos excepcionales, cabría acoger la posibilidad de que un ocupante de la finca, no propietario, disfrutara de la posibilidad de ejercitar algún tipo de acción impugnatoria, pero no con carácter general. El Tribunal Supremo, en STS de 16 de febrero de 1987 , así lo entendió, respecto al arrendatario a quien se pretendiera desalojar del inmueble por un acuerdo de la junta de propietarios debido al interés específico y personal del ocupante que actúa en defensa de un derecho personal y no de la finca que ocupa.'.
También la SAP de Barcelona de 20 de marzo de 2001 '... entendemos que sí podría excepcionalmente, conferirse legitimación al arrendatario para dirigirse a la Comunidad, según admiten sentencias como la de Salamanca de 19.10.99 , Asturias de 28.9.99 o Alicante de 22.2.99 . ( en contra la de Murcia de 23.1.95 ).'.
De otro lado recordemos con el art. 471CC, que el usufructuario tiene derecho a percibir todos los frutos naturales, industriales y civiles, con el complemento del también derecho a disfrutar de toda clase de utilidades de la cosa, aunque no sean frutos, con la consiguiente configuración del usufructo como el más complejo de los derechos de uso y disfrute de cosa ajena. Conforme al artículo 479, el usufructuario tiene derecho a todos los beneficios inherentes a la cosa usufructuada. También artículo 486, permite al usufructuario ejercitar acciones por representación del nudo propietario, quedando lo obtenido en beneficio de la propiedad.
Aquí nos encontramos esencialmente ante un tema que afecta directamente al uso y disfrute del local, derechos que corresponden exclusivamente al usufructuario en base al artículo 490 del Código Civil. Con un claro interés legítimo, ya que de ello depende la posibilidad de desarrollar la actividad de restauración en el local en cuestión.
Desde esta perspectiva, la limitación que trata de protegerse con la falta de legitimación no solo parece que atenta contra el derecho real de propiedad, sino también contra el derecho real de usufructo: de hecho, es este último, y no la nuda propiedad, el que en el momento concreto resulta especialmente vulnerado por la prohibición de colocar el tubo extractor que la acción ejercitada por el usufructuario trata de neutralizar. No en vano, el usufructuario presenta, respecto al objeto pretendido, una posición práctica tan cualificada como la del nudo propietario, pues si éste puede defender el derecho real de propiedad, aquel puede hacer lo propio con el derecho real de uso y disfrute, lo que hace considerar a la Sala, que la pretensión que aquí se plantea sea una pretensión eficaz y digna de amparo jurídico.
Por otro lado, ya en la propia LPH, en su artículo 15, se presume la representación del nudo propietario por parte del usufructuario, exigiendo para ciertos acuerdos delegación expresa: ' Si la vivienda o local se hallare en usufructo, la asistencia y el voto corresponderá al nudo propietario, quien, salvo manifestación en contrario, se entenderá representado por el usufructuario, debiendo ser expresa la delegación cuando se trate de los acuerdos a que se refiere la regla primera del artículo 17 o de obras extraordinarias y de mejora.'.
Lo que significa un modo legal de amparar los derechos del usufructuario, como tal, dentro de la comunidad de propietarios.
Y en este caso que nos ocupa, además del interés legítimo propio del que, no sin ciertas dudas por lo antes expuesto, consideramos dispone el usufructuario para promover la demanda en cuanto perjudicado con interés legítimo directo, lo cierto es que a la fecha de interposición de la misma, en enero de 2013, también compareció como litisconsorte activo la nuda propietaria, aunque ciertamente después desistió de la acción ejercitada.
Pero ese desistimiento, vino acompañado de un acta notarial de manifestaciones de fecha 28 de abril de 2014, en la que expresamente la nuda propietaria hacia constar que autorizaba a su madre, como demandante y usufructuaria del local comercial, para que en el procedimiento judicial que continuaba a su sola instancia, ejerciese cualquier derecho o acción que precise consentimiento de la propiedad, ratificando las peticiones contenidas en la demanda en cuanto fuera necesario hacerlo por dicha propiedad, quedando investida de todas las facultades inherentes a tal fin.
De este modo consideramos que, en todo caso, existe una delegación expresa de representación por parte de la nuda propietaria a favor de la usufructuaria que, igualmente, le confiere el derecho a sostener la acción promovida, sin perjuicio de que lo obtenido redunde en beneficio de la propiedad.
También podemos recordar, que en el precedente proceso ordinario número 495/06, fue precisamente la comunidad de propietarios la que demandó, tanto a la nuda propietaria, como a la usufructuaria por ejecución de obras ilegales, precisamente sobre el tubo extractor que aquí nos ocupa. Resultando ambas condenadas a su retirada por los motivos objeto de aquel proceso, distintos del que ahora nos ocupa.
En consecuencia, procede estimar en este particular el recurso y desestimar la excepción de falta de legitimación activa de la usufructuaria.
SEGUNDO.-La pretensión esencial de la parte demandante se dirige a que se le conceda el derecho como usufructuaria del local comercial destinado a restauración, para realizar la instalación del tubo extractor de humos en el patio interior del edificio de la comunidad demandada, a tenor de la previsión específica contenida en el título constitutivo y de conformidad con la memoria de la obra suscrita por el arquitecto técnico y la licencia municipal concedida por el ayuntamiento de Guadalajara además del derecho a tener acceso a los elementos comunes del edificio como es la cubierta del mismo o azotea.
Ciertamente costa en el título constitutivo que: ' Los titulares del local comercial y de los garajes podrán instalar en los patios de luces las condiciones necesarias para la extracción de humos.'.
Esta cláusula es perfectamente válida, mientras no haya sido objeto de la correspondiente acción de nulidad. En este sentido la SAP de Alicante de 22 de noviembre de 2001: '... la comunidad demandante no ha interesado la previa nulidad del título constitutivo, o, en su caso, de la concreta cláusula que establece la autorización para el establecimiento de la servidumbre de salida de humos y chimenea, debidamente inscritos en el Registro de la Propiedad, además de reflejada dicha cláusula en las escrituras de venta, cuya apariencia de legalidad ampara a los demandados, mientras no sea destruida a través de la correspondiente resolución judicial pronunciada en función del oportuno ejercicio de la acción de nulidad y negatoria de servidumbre correspondiente.'.
Y respecto de la eficacia de estos pactos, nos recuerda la STS de 11 de julio de 2012, que: ' Ambas partes coinciden en la formulación de un motivo entendiendo vulnerado el artículo 5 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontaly la jurisprudencia que los interpreta, al haber considerado la Audiencia que resultaba necesaria una autorización de la Comunidad de Propietarios para llevar a cabo la instalación de la chimenea pese a que existía tal derecho de constitución de servidumbre por parte de los demandados según el título constitutivo de la propiedad horizontal.
Efectivamente no se discute que, según señala la Audiencia, en los Estatutos de la Comunidad existe una cláusula permisiva de las obras realizadas por los demandados, según la cual 'los propietarios de los locales comerciales sitos en la planta baja o primera podrán construir sin invadir las demás fincas que integran el edificio, desagües, chimeneas o tubos de ventilación para los servicios que precisen o utilizar los ya existentes; podrán, en consecuencia, sacar chimeneas o tubos de ventilación a través de la fachada posterior de este edificio; los demás propietarios vendrán obligados a facilitar las obras, consintiendo las operaciones necesarias'.
El título constitutivo de la propiedad horizontal vincula a todos los propietarios individuales que la integran y en este sentido la autorización que contiene con carácter genérico para la ejecución de determinadas actuaciones sobre elementos comunes en interés individual, que normalmente llevará como contraprestación una mayor contribución a los gastos comunes mediante la fijación de la cuota de participación, no puede ser discutida por el resto de los propietarios que la han consentido, bien inicialmente o bien al adquirir su propiedad con conocimiento de lo establecido en el título. En consecuencia la exigencia de la Audiencia en orden a la necesidad de un acuerdo comunitario que autorice expresamente la realización de lo ya admitido en el título, carece de apoyo en lo dispuesto en las normas que rigen la propiedad horizontal (concretamente el artículo 5 y el 17 de la Ley) con independencia de que, como en realidad parece apuntar la Audiencia, lo que ocurre es que si no existe ese acuerdo sobre la concreta forma de afectación de los elementos comunes se abre la posibilidad de impugnar posteriormente la forma concreta de realización de las obras. Así se deriva no sólo de la doctrina mayoritaria de las Audiencias Provinciales que se cita en el recurso (Sentencias de AAPP Asturias, Sección 6ª, de 20 mayo 2002 y 9 octubre 2006; Alicante, sección 5ª, 23 febrero 2001 y 12 mayo 2005; Madrid, Sección 14ª, 23 septiembre 2004; Sección 12ª, 23 septiembre 2004 y Sección 20ª, 28 enero 2008) sino también de la propia jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 27 septiembre 1991, rec. 1810/1989 ; 7 mayo 1997, Rec. 1669/1993 ; y 18 septiembre 2006, Rec. 2925/1999 )...
Sentado lo anterior, procede la estimación del recurso de casación interpuesto por ambos demandados y resolver sobre el fondo de la cuestión planteada, lo que en definitiva lleva igualmente a la estimación de la demanda en la forma que pronunció el Juzgado de Primera Instancia y ratificó la Audiencia, en tanto que, como en dicha sentencia de primera instancia se explica, al valorar la prueba de un modo que esta Sala comparte, la instalación efectuada no cumple las prescripciones administrativas sobre seguridad, lo que en definitiva no afecta únicamente a la esfera pública sino también a las relaciones privadas entre los condóminos que han de regirse por la observancia de las normas de seguridad exigidas y de evitación de cualquier perjuicio para los demás que exceda del mero ejercicio del derecho reconocido, siendo así que, además, los informes periciales aportados coinciden en que las obras no se ajustan estrictamente a lo reglamentado, causando perjuicio a los comuneros que en forma alguna puede quedar amparado por la autorización contenida en el título.'.
También la STS de 24 de febrero de 1996 y señala que '... para, en su caso, actuar conforme a lo dispuesto en los arts. 7y 11 de la LPH; ha de reflejarse este elenco de obras contempladas en citados preceptos: 1.º) Obras permitidas a todo propietario: según citado art. 7.1.º, comprenden: a) las realizadas sobre el piso o elemento privativo de que sea titular (tanto se refieran a la modificación de sus elementos arquitectónicos, vgr., colocación de tabiques, o cambios de los existentes, apertura o cierre de puertas; siempre que sean en el interior del piso; o bien, las referidas a instalaciones o servicios del mismo, esto es, supresión o adición de elementos indispensables para el uso del elemento privativo: electricidad, fontanería, etc.). La procedencia de estas obras se supedita a que con las mismas 'no se menoscabe o altere la seguridad del edificio -o sea, no perjudique, debilite o cambie su solidez, cimentación, paredes o muros maestros-, su estructura general -o composición o conjunto de lo edificado-, su configuración o estado exteriores... finalmente, es preciso que aquellas obras 'permitidas' tampoco perjudiquen los derechos de otros propietarios: vgr. si se causan daños o molestias al colindante con las obras interiores -humedades, ruidos...'. Este régimen ha de considerarse aplicable, también, a aquellos supuestos en que en virtud de una servidumbre debidamente autorizada, se permita al titular del elemento privativo afectar, mediante la ejecución de determinadas obras, a los elementos comunes del edificio. Incluso, así parece desprenderse de la propia cláusula discutida, al matizar que 'en cuanto de una manera natural sea factible'. Consecuentemente, la realización de obras como las que nos ocupan, debe someterse en su ejecución a las normas reglamentariamente previstas y no perjudicar ni al edificio, ni a los derechos de los demás comuneros. Pudiendo servir de referencia el art. 590CCque sanciona la necesidad de observar en la relaciones de vecindad derivadas de la colindancia de fincas y para el caso de construcción de pozos, cloacas, hornos, chimeneas, establos y en general de cualquier instalación que pueda resultar peligrosa o nociva, 'las distancias prescritas por los reglamentos y usos del lugar' y la de ejecutar 'las obras de resguardo necesarias, con sujeción en el modo, a las condiciones que los mismos reglamentos prescriban.'.
De modo que no siendo necesaria la autorización de la comunidad de propietarios para la instalación del tubo extractor de humos, sin embargo, no procederá su instalación si se demuestra que no se ajusta a las prescripciones administrativas reglamentarias, las de seguridad o causa un perjuicio a los demás comuneros que exceda del mero ejercicio del derecho reconocido.
TERCERO.-En este caso consta suficientemente demostrado, vista la documental y pericial practicadas a instancias de la demandante, que la ejecución del tubo extractor por el patio de luces viene expresamente reconocida y admitida en el título constitutivo, cuya actual validez no ha sido impugnada vía acción o reconvención, que se ajusta a las prescripciones administrativas reglamentarias y sin que conste que se produzca perjuicio alguno a los demás comuneros más allá de lo que excede del mero ejercicio del derecho reconocido a la instalación que nos ocupa.
Todo ello queda justificado mediante la solicitud y concesión de la licencia municipal de obras por parte del Ayuntamiento de Guardamar, y con la memoria descriptiva de las obras a ejecutar suscrita por técnico competente al efecto, concluyendo que la instalación a ejecutar cumple con la normativa vigente en esta materia.
En consecuencia, no existe obstáculo para la ejecución de la obra cuestionada en los términos suplicados, pues no lo constituye los eventuales problemas que en este particular puedan surgir para otros locales diferente del que aquí nos ocupa. Pues de surgir este problema, se resolverá en función de las circunstancias concurrentes en ese momento.
Igualmente procede declarar el derecho de la parte demandante a tener acceso a los elementos comunes del edificio en cuanto necesario para el desempeño de la actividad y a permitir la ejecución de las obras de instalación del tubo extractor.
Se estima el recurso.
CUARTO.-Sin especial pronunciamiento en costas en ambas instancias, dadas las serias dudas de derecho sobre la legitimación activa de la usufructuaria en supuestos como el que nos ocupa.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;
Fallo
Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Coral, contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Torrevieja, de fecha 29 de julio de 2019, que revocamos y, en su lugar, estimamos íntegramente la demanda interpuesta por aquélla contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVENIDA000 NUM000 DE GUARDAMAR DEL SEGURA, declarando el derecho de la demandante a realizar la instalación del tubo extractor de humos por el patio interior del edificio de la comunidad demandada, conforme a la memoria de la obra suscrita por el arquitecto técnico don Nemesio y la licencia municipal concedida por el Ayuntamiento de Guardamar, así como el derecho a acceder a los elementos comunes del edificio en cuanto necesario para la explotación del negocio y a permitir la ejecución de las obras de instalación del tubo extractor, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración y a su cumplimiento en los términos acordados en esta resolución. Sin especial pronunciamiento en costas en ambas instancias.
Con devolución del depósito constituido.
Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.
Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.
Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.
Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.
