Sentencia CIVIL Nº 228/2021, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 451/2021 de 19 de Julio de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00228/2021

Modelo: N10250

1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY Nº 3, 3ª PLANTA. 30003 MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:968229180 Fax:968229184

Correo electrónico:audiencia.s1.murcia@justicia.es

Equipo/usuario: MPG

N.I.G.30030 42 1 2018 0018139

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000451 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de MURCIA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000982 /2018

Recurrente: Santos, Carmen , BANCO SANTANDER SA

Procurador: SANTIAGO SANCHEZ ALDEGUER, SANTIAGO SANCHEZ ALDEGUER , ALFONSO ALBACETE MANRESA

Abogado: DEMETRIO PASTOR ALCAHUD, DEMETRIO PASTOR ALCAHUD , MARTA GONZALEZ PAJUELO

Recurrido:

Procurador:

Abogado:

SENTENCIA Nº 228/21

Iltmos. Sres. e Ilma. Sra.

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

Presidente

Dª Mª Pilar Alonso Saura

D. Cayetano Blasco Ramón

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a 19 de julio de 2021.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 982/18 - Rollo nº 451/21 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Murcia, entre las partes: como actor D. Santos y Dª Carmen, representado por el/la Procurador/a D. Santiago Sánchez Aldeguer y dirigido por el Letrado D. Demetrio Pastor Alcahud, y como demandado Banco de Santander SA, representado por el/la Procurador/a D. Alfonso Albacete Manresa y dirigido por la Letrada Dª Marta González Pajuelo. En esta alzada actúan como apelantes D. Santos y Dª Carmen y Banco de Santander SA y como apelados Banco de Santander SA y D. Santos y Dª Carmen.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero:Por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Murcia en los referidos autos de Juicio Ordinario nº 982/18, se dictó sentencia con fecha 22 de enero de 2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Q ue estimando la demanda interpuesta por Santos y Carmen, representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dª. Sánchez Aldeguer contra BANCO SANTANDER, S.A. por la que:

'Se declara la nulidad (anulabilidad) de parte de las compras de las acciones de los demandantes con la demandada por vicio del consentimiento procediendo la restitución de la cantidad de 3575 € más intereses legales desde la fecha de compra de las acciones, con devolución de todo lo percibido por los demandantes por razón de esas acciones y la devolución de los títulos si fuere posible, así como los dividendos cobrados si los hubiere. En las demás compras se absuelve al Banco de Santander s.a por falta de legitimación pasiva.

Se estima parcialmente la acción de resarcimiento por daños y perjuicios derivada de la mala comercialización en la venta de las acciones, por infracción grave del deber de información por dolo directo y dolo reticente, y se haga efectiva a los demandantes la cantidad invertida, 6486,29 € más los intereses legales desde la fecha de la reclamación extrajudicial.

Cada parte abonará sus costas'

Segundo:Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por D. Santos y Dª Carmen exponiendo por escrito y dentro del plazo legal, la argumentación que le sirve de sustento. Igualmente se interpuso por Banco de Santander SA recurso de apelación contra el auto apelado. De los respectivos escritos de interposición del recurso se dio traslado a Banco de Santander SA y D. Santos y Dª Carmen, emplazándola/s por diez días para que presentara/n escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le/s resultara desfavorable, dentro de cuyo término, se presentó escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 451/21, que ha quedado para resolución sin celebración de vista, tras señalarse para el día 19 de julio de 2021 su votación y fallo.

Tercero:En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Objeto del recurso de apelación.

1.- Se interpone por ambas partes sendos recursos de apelación contra la sentencia que estima parcialmente la demanda al estimar la acción de anulabilidad respecto de la compraventa de acciones del Banco Popular en el mercado primario y estima la acción de indemnización de daños y perjuicios al amparo del artículo 124LMV en relación a las compras realizadas por los actores en el mercado secundario, condenando a la entidad de crédito demandada al abono de la cantidad total de 10.061,29 € más intereses y sin expresa condena en costas.

A.- Recurso de apelación interpuesto por Banco de Santander.

2.- Como cuestión incidental se solicita de este tribunal que se acuerde la suspensión del presente procedimiento hasta que por el TJUE resuelva la cuestión prejudicial C-410/20 planteada por la sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña.

Sobre el fondo impugna la sentencia apelada al entender que la misma es errónea en todos sus pronunciamientos al no valorar correctamente: a) falta de legitimación pasiva del Banco de Santander por aplicación de la Ley 11/2015, ya que la ley especial excluye el derecho de indemnización de los titulares de acciones, no pudiendo considerarse, a estos efectos, el Banco de Santander como sucesor ordinario del Banco Popular; b) infracción del artículo 34 y siguientes LMV y de la presunción de veracidad del folleto informativo; c) carácter especulativo de las compras efectuadas en abril y junio de 2017; d) improcedencia del éxito de la acción del artículo 124LMV al no concurrir los requisitos ni objetivos ni subjetivos; e) infracción de las reglas de la carga de la prueba en relación a la veracidad de la información facilitada por el Banco Popular; f) imposibilidad de aplicar la doctrina de los hechos notorios.

3.- Por la actora y apelada se opone al recurso y solicita su desestimación, previa confirmación de la sentencia apelada. Se opone a la suspensión de este proceso por prejudicialidad civil comunitaria.

Sobre el fondo entiende que es correcta la sentencia apelada, rechazando todos los motivos alegados en el recurso. Entiende que la falta de legitimación pasiva ya ha sido resuelta por el pleno no jurisdiccional de las secciones civiles de la AP Murcia y que se trata de un hecho nuevo no alegado en la contestación de la demanda. Niega que exista error alguno en la valoración de la prueba, considerando que existe una interesada simplificación de la situación que ha determinó la gravedad de la actuación del Banco Popular, considerando que se cumplen todos los requisitos para el éxito de la acción del artículo 124LMV.

B.- Recurso de apelación interpuesto por los actores.

4.- Por la parte actora se interpone recurso de apelación exclusivamente en relación a la no condena al pago de las costas de la primera instancia. Considera que ha existido una estimación íntegra de las pretensiones ejercitadas en la demanda pues se condena al pago íntegro de las cantidades reclamadas en la demanda, por lo que no existe estimación parcial de la demanda, aceptando los hechos alegados y la condena solicitada. En todo caso, entiende que existiría una estimación sustancial que permite la condena en costas.

5.- La entidad de crédito apelada se opone al recurso y solicita su desestimación. Considera que hay una estimación parcial dado que se rechazan de forma expresa las acciones de anulabilidad formuladas en relación a las compras en el mercado secundario y de forma tácita la acción del artículo 38LMV, por lo que es correcto el pronunciamiento en costas, pues la falta de legitimación en la acción de anulabilidad sobre las compras en mercado secundario fue expresamente alegada en la contestación de la demanda. Entiende que no existe una estimación sustancial.

6.- En atención al contenido de ambos recursos, se examinará en primer lugar el recurso interpuesto por Banco de Santander y, en caso de ser desestimado, se pasará al examen del interpuesto por la parte actora en relación a las costas de la primera instancia.

Segundo: Improcedencia de la suspensión por prejudicialidad civil de este procedimiento.

7.- La parte apelante solicita, como primer motivo en su recurso de apelación, que se acuerde por este tribunal la suspensión de las actuaciones dado que se ha planteado por la Audiencia Provincial de A Coruña ( sección 4ª) cuestión prejudicial ante el TJUE (C-410/20). Entiende necesaria dicha suspensión dado que en la misma se plantea la concordancia entre el derecho nacional y el derecho comunitario en relación a la compatibilidad de acciones tras la resolución del Banco Popular acordada al amparo de la Ley 15/2011, lo que constituye el mismo objeto de este proceso.

8.- La parte apelada se opone la suspensión planteada por la parte apelante al entender que no se dan las exigencias necesarias para ello y que la norma interna aplicada no va en contra de las previsiones del Derecho comunitario.

9.- Sobre esta cuestión nos hemos pronunciado recientemente en la SAP Murcia (1ª) 207/21, de 5 de julio, debiendo de reproducir los argumentos dados en dicha resolución, con las adaptaciones necesarias en atención al caso concreto. Como ya se ha destacado en otras resoluciones sobre el mismo objeto en las que el Banco de Santander apuntaba en su recurso la posibilidad del planteamiento de la cuestión prejudicial sin pedir formalmente la suspensión del curso del recurso ( SAP Murcia (1ª) 90/21, de 22 de marzo), este tribunal es plenamente conocedor del planteamiento por la sección 4ª de la Audiencia Provincial de La Coruña, por auto de fecha 28 de julio de 2020, de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en relación a la acción de nulidad por error vicio. No obstante, entendemos que no es posible seguir la misma vía, y no entendemos que exista prejudicialidad comunitaria alguna en este recurso de apelación. Y ello por los siguientes motivos:

a) En primer lugar, no consideramos que exista discrepancia alguna en relación al Derecho de la Unión Europea dada la trasposición al derecho nacional de la Directiva 2014/59/UE, del Parlamento y del Consejo, de fecha 15 de mayo de 2014, que tuvo lugar en la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios e inversión y la posibilidad de interpretación de la misma por los tribunales nacionales.

b) En segundo lugar, porque las acciones estimadas en este proceso, de anulabilidad de la compra de las acciones en la ampliación de capital del Banco Popular por vicio en el consentimiento en atención a la defectuosa información facilitada en el folleto informativo de dicha ampliación y la acción de daños y perjuicios al amparo del artículo 124LMV, son acciones que no guardan relación alguna con las acciones derivada de la resolución del Banco Popular por el FROB ni tiene su base en la Ley 11/2015, sino que una es una acción general propia de todas los negocios jurídicos obligacionales, establecida en el Código Civil y en la que se analizan hechos anteriores a la resolución declarada y la otra es una acción expresamente prevista en una ley especial como es la Ley del Mercado de Valores, por lo que no pueden verse afectada por la resolución. De hecho, el adquirente hubiera podido ejercitar la misma, con amparo en el artículo 1300 CC o el artículo 124LMV, aunque la entidad de crédito no hubiese sido resuelta por el FROB, sin que exista previsión alguna ni en la resolución de 6 de junio de 2017, ni en la Ley 11/2015, ni en la Directiva comunitaria traspuestas por la misma que excluya el ejercicio de acciones contra la entidad de crédito derivadas de derechos nacidos con anterioridad a la resolución acordada.

c) En tercer lugar, porque el planteamiento de la cuestión prejudicial no es una opción de la parte, que podrá solicitarlo al tribunal, sino una decisión propia del órgano enjuiciador cuando entienda que existe duda en la aplicación de una norma nacional en relación con su adaptación o compatibilidad con el derecho comunitario. Y, como ya se ha señalado, este tribunal no entiende que exista tal duda. Por el contrario, entendemos la plena compatibilidad de esta acción con el derecho comunitario, dado que se trata de una acción común en los derechos de nuestro entorno sin relación directa con la resolución de la entidad de crédito. No nace de ella, sino nace anteriormente en virtud de las reglas generales del consentimiento en los contratos o de una expresa previsión en otra ley especial, por lo que no se vulnera ni el principio de cooperación leal ni el de prioridad del derecho comunitario.

d) Por último, el hecho de que existan criterios discrepantes al existir resoluciones contradictorias a tal efecto en las Audiencias Provinciales de Asturias y Cantabria no es una cuestión que justifique la suspensión, pues en todo caso la unificación del criterio pasa por una resolución de nuestro Tribunal Supremo en la interpretación de los hechos objeto de enjuiciamiento y el derecho aplicable. La sentencia que dicte el TJUE se desconoce qué incidencia podría tener y el criterio mayoritario de las Audiencias Provinciales es el de no suspender la tramitación de los recursos pendientes de resolución sobre este mismo tema. De hecho, tampoco Asturias o Cantabria, cuyos criterios son favorables a la postura defendida por el Banco de Santander, suspenden los recursos por la cuestión prejudicial planteada.

Tercero: Las acciones derivadas de la compra de acciones del Banco Popular. Pleno no Jurisdiccional de las secciones civiles de esta Audiencia de fecha 28 de octubre de 2020.

10.- Ciertamente estamos en presencia de un nuevo foco de litigiosidad en materia de derechos de los consumidores sobre el que ya existen múltiples pronunciamientos de las Audiencias Provinciales, en la que se pueden establecer dos corrientes claramente delimitadas. Una primera, totalmente minoritaria, y en la que se basa la apelante, que desestima las acciones ejercitadas sobre acciones del Banco Popular al entender la falta de legitimación de Banco de Santander en atención a las condiciones en las que se llevó a cabo la resolución por la JUR del Banco Popular, criterio sostenido en las SSAP Cantabria (2ª) 141/20, de 26 de febrero o la AP de Asturias (6ª) 74/20, de 25 de febrero, destacando la existencia de acuerdos de Plenos no jurisdiccionales en Cantabria y Asturias.

11.- El segundo criterio, absolutamente mayoritario, entiende la procedencia de la estimación de estas acciones, bien la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento, en relación a las adquisiciones en el mercado primario, o bien la acción de indemnización por daños y perjuicios, en las compras de acciones en el mercado secundario. En tal sentido se pueden citar las SSAP León (1ª) 384/19, de 19 de septiembre; Álava (1ª) 335/19, de 20 de mayo; Vizcaya (3ª) 473/19, de 23 de diciembre; Cáceres (1ª) 2/19, de 9 de enero; Baleares (4ª) 85/19, de 18 de marzo; Girona (2ª) 278/19, de 28 de junio; Ávila (1ª) 29/20, de 17 de enero; Alicante (5ª) 319/19, de 8 de julio; Madrid (8ª) 10/20, de 20 de enero; La Coruña (3ª) 76/20, de 10 de marzo; Valladolid (3ª), 155/20, de 6 de marzo; Badajoz (2ª), 170/20, de 27 de febrero; Orense (1ª) 59/20, de 27 de febrero; Soria (1ª) 51/20, de 25 de febrero; Zamora (1ª) 82/20; de 21 de febrero; Valencia (8ª) 92/20, de 13 de febrero; Pontevedra (6ª), 64/20, de 13 de febrero; Salamanca (1ª) 56/20, de 5 de febrero; Granada (4ª) 419/19, de 31 de enero; Palencia (1ª) 361/19, de 21 de enero; o Zaragoza (5ª) 777/19, de 16 de enero de 2020.

12.- En el ámbito de la Audiencia Provincial de Murcia, el único precedente existente era la SAP Murcia (5ª) 118/20, de 30 de junio (ponente Sr. Soria Fernández - Mayoralas), en el que se resolvió estimando la acción de indemnización de daños y perjuicios de acuerdo con la línea mayoritaria señalada en el apartado anterior. No obstante, dada la existencia de dos posturas en la jurisprudencia menor contradictorias y ante la reiteración en el ejercicio de estas acciones, se consideró conveniente someter el tema a una decisión del pleno de las secciones civiles de esta Audiencia Provincial, celebrándose con fecha 28 de octubre de 2020 el pleno no jurisdiccional en el que se adoptaron, por unanimidad, diversos acuerdos sobre la problemática suscitada tanto en primera instancia como en esta alzada, al objeto de unificar criterios y dar una respuesta uniforme, sin perjuicio de la necesidad de atender al caso concreto, y de la fundamentación de los motivos que llevaron a adoptar dichos acuerdos en las sucesivas sentencias que vayan dictándose por esta Audiencia Provincial. En tal sentido, ya se ha dictado las siguientes resoluciones aplicando el citado acuerdo: SSAP Murcia (1ª) 292/20, de 16 de noviembre; ( 5ª) 206/20, de 17 de noviembre; ( 1ª) 294/20, de 23 de noviembre; ( 1ª) 298/20, de 23 de noviembre; ( 5ª) 211/20, de 24 de noviembre; ( 5ª) 219/20, de 24 de noviembre, ( 1ª) 90/21, de 22 de marzo y ( 1ª)207/21, de 5 de julio. En esta sentencia se seguirá la postura ya mantenida en dichas resoluciones, en las que se han analizado compras tanto en el mercado primario como en el mercado secundario, sin perjuicio de la adaptación a los alegatos concretos realizados por la parte apelante en relación a este proceso.

13.- En concreto, en este caso, los actores adquirieron en el mercado primario un total de 2.860 acciones con fecha 20 de junio de 2016 por importe de 3.575 € y en el mercado secundario compraron, en primer lugar, 4.059 acciones con fecha 10 de abril de 2017, por valor de 3.003,66 € y, en segundo lugar, un total de 10.000 acciones en dos compras de igual fechas, 5 de junio de 2017, por un importe de 3.447,56 €. La sentencia apelada estima la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento con respecto a la compra en el mercado primario y la acción subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios al amparo del artículo 124LMV en relación a las tres compras en el mercado secundario. Por tanto, el objeto de discusión en esta alzada se centra en la estimación de ambas acciones, debiendo de dar una respuesta diferenciada en cada caso en atención a las diferencias derivadas de la jurisprudencia y la normativa aplicable a cada una de las citadas acciones. Ambas fueron objeto del acuerdo del pleno no jurisdiccional de 28 de octubre de 2020 se pronunció en el siguiente sentido:

'1.- Procede estimar las acciones de anulabilidad en las compraventas de acciones del Banco Popular Español en elmercado primarioejercitadas por los compradores al entender que existe error excusable en los datos derivados del folleto informativo de la ampliación de capital de 25 de mayo de 2016 que determinan la existencia de vicio del consentimiento....

3.- Reconocer la legitimación pasiva de Banco de Santander para soportar la acción de daños y perjuicios derivada de la elaboración y publicación de la información preceptiva por Banco Popular Español SA ejercitada al amparo de los artículos 38y 124 de la Ley de Mercado de Valores, en la compraventa de acciones en mercado secundario, que se plantea en las demandas con carácter subsidiario.

4.- Procede estimar la acción subsidiaria a la que se refiere el apartado 3 de cumplirse las exigencias de responsabilidad derivadas de la existencia de una información inexacta e insuficiente los documentos informativos exigidos por la ley y emitidos por Banco Popular Español para la ampliación de capital'.

14.- Por tanto, partiendo de este acuerdo, debe anticiparse que será desestimado el recurso de apelación planteado por la parte demandada, de acuerdo con los razonamientos que se irán expresando a lo largo de esta sentencia.

Cuarto: Hechos probados.

15.- Al objeto de centrar lo que constituye el objeto de este recurso, se considera necesario llevar a cabo un relato de los hechos probados que han constituido la base de discusión en este proceso y que servirán de punto de partida para la justificación de la decisión adelantada en el apartado anterior. Del examen de la jurisprudencia menor sobre esta materia y de los documentos aportados por ambas partes en este proceso se pueden entresacar los siguientes hechos que se reiteran y que se puede entender que no son discutidos, sin perjuicio de que la discusión se centre en la valoración jurídica de los mismos:

a.- El día 25 de mayo de 2016 se aprobó una ampliación de capital de 2.505 millones de euros por el Banco Popular Español S.A, lo que fue publicado como hecho relevante con fecha 26 de mayo de 2016. El aumento de capital tenía por objeto fundamental ' fortalecer el balance de Banco Popular y mejorar tanto sus índices de rentabilidad como sus niveles de solvencia y de calidad de activos', constando que 'con los recursos obtenidos, Banco Popular podrá reforzar su potente franquicia y modelo de negocio avanzando con mayor firmeza en su modelo de negocio comercial y minorista' y 'aprovechar las oportunidades de crecimiento que el entorno ofrezca y, a la vez, continuar de forma acelerada con la reducción progresiva de activos improductivos'. También se decía que 'tras el Aumento de Capital, Banco Popular dispondrá de un mejor margen de maniobra frente a requerimientos regulatorios futuros y frente a la posibilidad de que se materialicen determinadas incertidumbres que puedan afectar de forma significativa a sus estimaciones contables. Para el caso de que se materializasen parcial o totalmente estas incertidumbres, se estima que la necesidad de reforzamiento de los niveles de coberturas durante el ejercicio 2016 podría ascender hasta un importe aproximado de 4.700 millones de euros, que supondría un aumento en 12 puntos porcentuales hasta un 50%, en línea con el promedio del sector. De producirse esta situación, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el ejercicio que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el Aumento de Capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo, de cara a afrontar dicho entorno de incertidumbre con la mayor solidez posible. Esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos. Banco Popular tiene actualmente la intención de reanudar los pagos de dividendos (tanto en efectivo como en especie) tan pronto como el Grupo informe de resultados consolidados trimestrales positivos en 2017, sujeto a autorizaciones administrativas. Banco Popular ha determinado como objetivo una ratio de pago de dividendo en efectivo ('cash pay-out ratio') de al menos 40% para 2018'.

b.- Según la contabilidad auditada por Pricewaterhouse, Banco Popular Español SA tenía un patrimonio neto de 12.423 millones de euros y así se comunicó a la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

c.- Se emitió el preceptivo folleto de Oferta Pública de Suscripción de Acciones depositado en la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en el que se advertía a posibles suscriptores del riesgo de no poder pagar dividendos, la volatilidad y la posibilidad de importantes disminuciones de valor. Se justificaba la necesidad de capitalización en la incertidumbre derivada de los procedimientos judiciales y reclamaciones judiciales, concretamente sobre la cláusula suelo, la entrada en vigor de la circular 4/2016 del Banco de España, el crecimiento económico más débil, la baja rentabilidad financiera, la inestabilidad política y las posiciones dudosas e inmobiliarias del grupo que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros, lo que de ocurrir ocasionaría pérdidas contables previsibles en el entorno de los 2.000 millones de euros para el ejercicio 2016, que quedarían cubiertas por el aumento de capital , así como una suspensión del dividendo a repartir para afrontar el entorno con la mayor solidez posible. Esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos. Exponía como riesgos del negocio del grupo los derivados de la cláusula suelo, el de financiación y liquidez, el de crédito por la morosidad que se generen pérdidas por incumplimiento de las obligaciones de pago, el riesgo inmobiliario derivado de la financiación a la construcción y promoción inmobiliaria, el causado por los activos adquiridos en pago de deuda, la refinanciación, los riesgos derivados de la operativa sobre acciones propias, el riesgo de reputación. La vigencia de este folleto, conforme a las previsiones de la Ley del Mercado de Valores, es de un año desde su emisión.

d.- En los meses de mayo y junio de 2016 se hizo la oferta pública para acudir a la misma, que tuvo una gran demanda, pues se solicitó un 35% más de lo ofrecido. Los compradores suscribieron la misma bien en el denominado mercado primario (directamente de la ampliación de capital) o bien en el conocido como mercado secundario (adquisición a terceras personas por la venta de éstas en Bolsa de las acciones de las que eran propietarias).

dŽ.- La parte actora adquirió con fecha 20 de junio de 2016, en el mercado primario, un total de 2.860 acciones de Banco Popular Español, por importe de 3.375 €.

e.- El 3 de febrero de 2017 la CNMV hizo pública la nota de prensa de Banco Popular en que consta que las pérdidas de 2016 habían sido de 3.485 millones, lo que se había cubierto con la ampliación y exceso de capital, informando en dicha nota que la solvencia de la entidad se mantenía muy por encima de los mínimos regulatorios.

f.- El 3 de abril de 2017 Banco Popular comunicó como hecho relevante que el departamento de auditoría estaba realizando una revisión de la cartera de crédito y de determinadas cuestiones relacionadas con la ampliación de capital de mayo de 2016, considerando que tales circunstancias ' no representan por sí solas, ni en su conjunto, un impacto significativo en las cuentas anules de la entidad a 31 de diciembre de 2016 y no justifican, por tanto, una reformulación de éstas', efectuando un resumen de las circunstancias fundamentales objeto de análisis. Se hacía referencia a: 1) insuficiencia en determinadas provisiones respecto a riesgos que deben ser objeto de provisiones individualizadas, afectando a los resultados de 2016 por un importe de 123 millones de euros; 2) posible insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos en los que la entidad se ha adjudicado la garantía vinculada a estos créditos estimada en 160 millones de euros; afectando fundamentalmente a reservas; 3) se está analizando la cartera de dudosos de 145 millones de euros (neto de provisiones) en relación a un posible no reconocimiento de las garantías asociadas a dicha cartera. El impacto final se anunciará en el segundo trimestre de 2017; reconoce que los créditos dudosos y posibles insuficiencias (apartados 2 y 3) proviene de ejercicios anteriores a 2015; 4) determinadas financiaciones a clientes que pudieran haberse utilizado para la adquisición de acciones en la ampliación de capital llevada a cabo en mayo de 2016, cuyo importe debería ser deducido de acuerdo con la normativa vigente del capital regulatorio del Banco, sin efecto alguno sobre el resultado ni el patrimonio neto contable. La estimación del importe de estas financiaciones es de 205 millones de euros. En las conclusiones se decía que 'A efectos del cumplimiento de los requerimientos de capital regulatorio, los impactos anteriormente citados y las estimaciones provisionales de los resultados correspondientes al primer trimestre de 2017, se prevé que la ratio de capital total a 31 de marzo se sitúe entre el 11,70% y el 11,85%, siendo el requerimiento aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11,375%'.

fŽ.- La parte actora realizó el 10 de abril de 2019 una primera compra en el mercado secundario de 4.059 acciones de Banco Popular por las que abonó la cantidad de 3.003,66 €.

g.- El 5 de mayo de 2017 la CNMV publicó nota de prensa de Banco Popular en la que se decía que en el primer trimestre de 2017 se habían producido pérdidas de 137 millones de euros. Respecto a la solvencia se decía que ' A cierre de marzo la ratio CETI phased in del banco es del 10'02% la ratio CETI fully loaded del 7,33% y la de capital total es del 11,91% por lo que Popular sitúa su solvencia por encima de los requisitos exigidos y cumple con el requerimiento total regulatorio mínimo aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11'375%'.

h.- El 11 de mayo de 2017 se publicó como hecho relevante que Banco Popular desmentía haber encargado la venta urgente del Banco, que existiese riesgo de quiebra del Banco, y que el Presidente del Consejo de Administración hubiese comunicado a otras entidades financieras la necesidad inminente de fondos ante una fuga masiva de depósitos.

i.- El 15 de mayo de 2017 se publicó como hecho relevante que Banco Popular desmentía que hubiese finalizado una inspección del Banco Central Europeo, que el mismo hubiese manifestado que las cuentas anuales de 2016 de Banco Popular no reflejaban la imagen fiel de la entidad, y que la inspección que realizaba el Banco Central Europeo era parte de su programa de supervisión ordinaria.

iŽ.- Los demandantes realizaron dos compras en el mercado secundario con fecha 5 de junio de 2017, una de 2.445 acciones del Banco Popular Español por las que abonó 841,08 € y otra de 7.555 acciones del mismo banco con un coste de 2.606,22 €.

j.- El 6 de junio de 2017 se celebró reunión del Consejo de Administración de Banco Popular en que se decía que el día anterior se había solicitado una provisión urgente de liquidez al Banco de España por importe de 9.500 millones de euros, que las validaciones habían permitido disponer de cerca de 3.500 millones de euros pero que ello no impedía que el incumplimiento de la ratio LCR hubiese dejado de ser provisional pasando a ser significativo a efectos de valoración de la inviabilidad del Banco. El consejo aprobó considerar que el Banco Popular tenía en ese momento la consideración legal de inviable y comunicar de manera inmediata al Banco de España esa situación.

k.- Con fecha 6 de junio de 2017, el Banco Central Europeo comunicó a la Junta Única de Resolución (la 'JUR'), la inviabilidad de Banco Popular Español, de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4.c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano.

l.- Con igual fecha, la JUR en su Decisión SRB/EES/2017/08 determino que se cumplen las condiciones previstas en el art. 18.1 del Reglamento (UE) nº 806/2014, de 15 de julio y, en consecuencia, acordó declarar la resolución de la entidad y aprobó el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma. La JUR ha establecido que concurren en Banco Popular los requisitos normativamente exigidos para la declaración en resolución de la entidad por considerar que el ente está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público. Entre las medidas a adoptar se decía que debía procederse a la venta de negocio de la entidad de conformidad con los artículos 22 y 24 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio de 2014, previa la amortización y conversión de los instrumentos de capital que determinen la absorción de las pérdidas necesarias para alcanzar los objetivos de la resolución y entre otras medidas se acordó la reducción del capital social a cero euros mediante la amortización de las acciones actualmente en circulación con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible. Asimismo se acordaba la transmisión a Banco Santander ' como único adquirente de conformidad con el apartado 1 del artículo 26 de la Ley 11/2015 , no resultando de aplicación al comprador en virtud del apartado 2º del citado artículo las limitaciones estatutarias del derecho de asistencia a la junta o al derecho de voto así como la obligación de presentar una oferta pública de adquisición con arreglo a la normativa del mercado de valores', recibiendo en contraprestación por la transmisión de acciones un euro.

m.- El 7 de junio de 2017 la Comisión Rectora del FROB dictó resolución respecto a Banco Popular en la que comunicaba la decisión del JUR y las medidas adoptadas por dicha Junta, decisión que determinó que el 8 de junio de 2017 se amorticen las acciones y seguidamente se decretó su venta a Banco de Santander por un euro (documento nº 3 de la demanda).

n.- Ese mismo día 7 de junio se produjo la adquisición del 100% de las acciones de nueva emisión de Banco Popular por parte de Banco Santander.

ñ.- El 28 de julio de 2017, el Banco Santander, S.A., socio único, aprobó una ampliación de capital por importe de 6.880 millones de euros que esa entidad suscribió en su totalidad, que tenía por objeto restablecer los niveles de capital requerido por el Banco Central Europeo.

Quinto: Inexistencia de infracción de las previsiones de la Ley 11/2015.

16.- El primer motivo que se plantea, relativo a la infracción de la Ley 11/2015, abarcará el examen del apartado a) señalado en el fundamento de derecho primero de esta resolución (apartado numeral nº 2) y debe anticiparse que será desestimado. En él se viene a discutir la legitimación pasiva de del Banco de Santander en este proceso en atención a las condiciones en las que se acordó la resolución de Banco Popular por la JUR y el FROB, al no tener el actor condición de accionista y no establecerse derecho de indemnización alguno a cargo de Banco de Santander para los accionistas que vieron amortizado el valor de sus acciones, con base a los criterios fijados en sendos plenos no jurisdiccionales de las Audiencias Provinciales de Cantabria y Asturias. Insiste en la incompatibilidad de la acción estimada con la finalidad de la Ley 11/2015 y con la previsión del artículo 64 de la Directiva 2014/59/UE. Se trata de un motivo común en cuanto afecta tanto a la compra en el mercado primario como en el secundario, pues la entidad apelante niega en ambos casos su legitimación pasiva por los mismos argumentos, por lo que se resolverá de forma conjunta.

17.- Debe de anticiparse que este tribunal no comparte los argumentos sostenidos por las Audiencias Provinciales de Cantabria y Asturias, sin perjuicio de reconocer la solvencia de los mismos, tal como se acordó en el apartado 3 del Pleno no jurisdiccional de esta Audiencia de Murcia de fecha 28 de octubre de 2020. Dicho acuerdo viene referido a legitimación pasiva de Banco de Santander en relación a la acción de daños y perjuicios amparada en el artículo 38 o 124LMV, sin que ofrezca duda dicha legitimación en relación a la acción de anulabilidad igualmente apreciada por el juzgador de instancia.

18.- En primer lugar, no tiene sentido negar, como se hace en el recurso, la condición de sucesor universal del Banco de Santander en relación al Banco Popular Español, y ello con independencia de la forma en la que aquel adquirió las acciones. Sin perjuicio de que en la contestación de la demanda expresamente se acepta dicha legitimación, hay que añadir que dicha sucesión universal es la que determina la legitimación pasiva del Banco de Santander en las dos acciones estimadas en la sentencia apelada. Y dicha legitimación no ha sido negada nunca por esta entidad en todos los procesos en los que ha sucedido procesalmente al Banco Popular, tanto en relación con la legitimación activa (sucesión en todo tipo de ejecuciones y procedimientos declarativos) como en la pasiva (en aquellos casos que se ejercitaron acciones frente a Banco Popular por cualquier causa). Igualmente, no cabe duda de que ha pasado a ser propietaria de los bienes de los que era titular Banco Popular, lo que implica que debe de serlo también en relación con las acciones que se hubieran podido ejercitar contra dicha entidad antes de la resolución, por hechos ajenos a la misma. En todo caso, basta leer la resolución del FROB y las medidas adoptadas para apreciar la condición de sucesor universal de Banco de Santander pues, aunque se amorticen las acciones al reducir el capital social a 0 € (lo que afecta a las acciones adquiridas en la ampliación de capital), de forma simultánea el propio Banco Popular debe ejecutar un aumento de capital por importe de 684 millones de euros, siendo estas acciones las que se transmite al Banco de Santander por un euro.

19.- En segundo lugar, razones de naturaleza procesal justifican su desestimación, al ser planteado como una cuestión nueva en esta alzada en relación a la infracción de las previsiones de la Ley 11/2015. Como venimos señalando en diversas resoluciones, por todas, la SAP Murcia (1ª) 38/18, de 22 de enero, ' ... es preciso señalar que la segunda instancia, a pesar de su carácter plenamente revisorio de los hechos y del derecho derivado de su carácter de recurso ordinario, no supone un nuevo juicio ni autoriza a la Audiencia Provincial a resolver cuestiones o excepciones distintas de las ya planteadas en legal forma y en los momentos procesales oportunos en primera instancia, por lo que no pueden ser examinadas cuestiones nuevas, salvo aquellas que puedan ser apreciadas de oficio por el tribunal, ya que de lo contrario se vulneraría el derecho de defensa de la parte contraria, pues la misma no podría alegar ni probar sobre las cuestiones extemporáneamente planteadas, y vulneraría los principios de igualdad de parte, preclusión, contradicción y dispositivo. En consecuencia no es factible a las partes alterar los términos del debate en el recurso de apelación, planteando cuestiones nuevas, introduciendo en el escrito de recurso argumentos no articulados en la primera instancia que alteren sustancialmente la causa de pedir, o de oposición a los pedimentos de la parte actora y sobre los que es evidente no habrá podido pronunciarse el Juzgador 'a quo' ni acerca de las cuales nada habrá podido alegar ni probar en consecuencia la contraparte con quiebra en caso contrario de los principios de contradicción e igualdad de las partes en el proceso y sobre todo con infracción de las exigencias derivadas del artículo 24CE. Así lo señala una doctrina jurisprudencial reiterada uniforme y abundante ( SSTS y entre otras como la de fechas 2 de abril de 1962 , 15 de abril y 14 de octubre de 1991 , 3 de abril de 1993 ; 10 de diciembre de 2003 , como más reciente la STS de 9 de mayo de 2005 )'.

20.- Basta la lectura de la contestación de la demanda formulada en su momento por Banco de Santander para apreciar que, en ningún momento, ni en los hechos que describe ni en los fundamentos de derecho que cita, se discute ni la legitimación pasiva de la propia entidad de crédito en relación a las acciones planteadas. Toda la oposición a la demanda se articula en torno a dos ideas básicas, en lo que a esta acción se refiere y en relación a los hechos: a) la corrección de la información facilitada en el folleto elaborado por Banco Popular para la ampliación de capital y b) la actuación del propio actor al asumir una operación de riesgo a pesar de las noticias que venían apareciendo en los medios de comunicación y conforme al riesgo propio de toda inversión bursátil; y en relación a los fundamentos de derechos igualmente se apuntan dos ideas fuerza: a) la falta de relación de causalidad y b) la no concurrencia de los requisitos exigidos ni en el artículo 38 ni en el artículo 124LMV para la estimación de la acción de indemnización de daños y perjuicios. Sólo se cita la Ley 11/2015 para justificar el proceso de resolución seguido. Ello supone que no se niega la legitimación del Banco de Santander, que, por el contrario, es expresamente aceptada desde un punto de vista procesal, sin perjuicio de que se niegue, por otros motivos diferentes a los señalados en este motivo, su legitimación pasiva sobre el fondo, en esto es, entendida en relación a su deber de soportar la acción ejercitada en su contra. Por ello, no hay base para examinar en esta alzada estas novedosas alegaciones planteadas en el recurso de apelación sobre la infracción de la Ley 11/2015. No obstante, y con el fin de agotar la respuesta judicial a las partes, se procederá a resolver este motivo.

21.- En efecto, aunque el argumento relativo a que el fundamento de la resolución de la entidad de crédito radica en un doble principio: a) evitar su impacto en los recursos de los contribuyentes y b) los efectos de la resolución deben de recaer sobre los accionistas y los acreedores de la entidad intervenida, entendemos que el mismo no supone ningún tipo de exclusión de las acciones que a los accionistas o acreedores le puedan corresponder por otros motivos diferentes a la resolución de la entidad de crédito frente a la entidad o su sucesora universal al optarse por la venta de Banco Popular, que vengan reconocidas en otras leyes diferentes como es el Código Civil, en los artículos 1300 y siguientes o la Ley del Mercado de Valores en sus artículos 38 y 124 y que nazcan con anterioridad a la resolución administrativa de la entidad de crédito. Ni en el acuerdo del FROB o el anterior de la JUR, ni en las normas comunitarias o la Ley 11/2015, se establece esta consecuencia que viene a privar de una acción muy concreta y específica que deriva de un proceso de ampliación de capital basado en datos erróneos o incompletos y que nada tiene que ver con el proceso de resolución llevado a cabo por la JUR y el FROB.

22.- En tercer lugar, la prevalencia de la Ley 11/2015 (que transcribe la Directiva 2014/59/UE) o del Reglamento (UE) 806/14 frente a la Ley de Mercado de Valores, en cuanto ley especial en relación a los procesos de resolución de entidades de crédito tampoco ofrece duda alguna. Cuestión diferente es que dicha especialidad afecte a acciones reconocidas al adquirente de acciones de Banco Popular como consecuencia de la información facilitada en un folleto editado para una ampliación de capital o en las cuentas emitidas por la entidad de crédito, que es el marco en el que se encuadran las acciones estimadas en la sentencia apelada, las cuales han nacido con anterioridad a la resolución. La normativa especial se limita a regular el trámite administrativo para la resolución de entidades de crédito, regulando un régimen especial de acciones en el artículo 71 de la Ley 11/2015, exclusivamente limitado a las decisiones y acuerdos del FROB. Ello implica que frente a dichas decisiones administrativas se autoriza la posibilidad de impugnación por la vía de acuerdos sociales de las sociedades de capital que sean contrarios a la ley ( art. 71.1); por la vía del art. 241 TR Ley de Sociedades de Capital al objeto de ser indemnizados, entre otros los accionistas, por los daños y perjuicios derivados de las decisiones del FROB ( art. 71.2); o por la vía del recurso contencioso administrativo ( art. 71.3, en relación con el artículo 72 y siguientes de la Ley 11/2015). Como puede apreciarse de la lectura de dicho artículo son recursos exclusivamente frente al FROB y como consecuencia de las decisiones adoptadas por el mismo, por lo que no puede entenderse que afecten a las acciones nacidas antes de la resolución de la entidad de crédito a favor de algunos accionistas, como es la acción subsidiaria que se ejercita al amparo de los artículos 38 y 124LMV y que sólo pueden dirigirse contra el sucesor universal del emisor del folleto y no frente al FROB. Nada se dice ni en las leyes ni en el acuerdo de resolución, por lo que ninguna especialidad se vulnera.

23.- En cuarto lugar, y reforzando los argumentos anteriores, la compatibilidad de acciones deriva de la expresa previsión del artículo 64.4 de la Directiva 2014/59/UE, cuando señala que ' de conformidad con los artículos 69, 70 y 71, a la facultad de la parte de un contrato de ejercitar sus derechos con arreglo al mismo, incluido el derecho a rescisión, cuando las condiciones del contrato lo permitan a causa de un acto u omisión imputables a la entidad objeto de resolución con anterioridad a la transmisión en cuestión, o al adquirente después de la misma'. La parte apelante interpreta esta previsión legal en el sentido de entender que está condicionada a las previsiones de los artículos 69 a 71 de la propia Directiva y con base en lo previsto en el artículo 71.5.b) de la Directiva, conclusión que no se comparte por este tribunal.

24.- En efecto, los citados artículos regulan las competencias de las autoridades de resolución para suspender determinadas obligaciones ( art. 69), restringir la ejecución de garantías ( art. 70) y suspender temporalmente los derechos de rescisión ( art. 71). Ello implica que la Directiva, y por extensión la Ley 11/2015 (arts. 70 a 70 quinquies) permite la suspensión de las acciones de rescisión derivadas de contratos celebrados por la entidad resuelta, pero exige una doble condición. En primer lugar, es preciso que dicha suspensión sea expresamente acordada por la entidad de resolución, en España el FROB. Y, en segundo lugar, su carácter temporal, de manera que no se priva a las personas que quieran ejercitar dichas acciones de su derecho a ejercitarlo, sino que se limita en el tiempo. Basta examinar la resolución de Banco Popular de 6 de junio de 2017 para apreciar que el FROB no acordó la suspensión de estas facultades de rescisión a los contratantes con Banco Popular Español, por lo que, de acuerdo con la propia Directiva, éstos no han perdido dichas acciones y ninguna duda cabe que el acto u omisión que se imputa como error en el consentimiento (el contenido del folleto informativo) es anterior a la resolución adoptada, sin que se establezca en el citado artículo 64.4 Directiva exclusión alguna de quien puede ejercitar dichas acciones de rescisión, a las que deben de equipararse la acciones de nulidad como la estimada.

25.- Continuando con el razonamiento señalado, entendemos que las prohibiciones que se establecen en la Ley 11/2015 nada tienen que ver con la acción ejercitada en esta demanda. Debe partirse de las previsiones de los artículos 25.8, 37.2.b) y 39.2 de la Ley 11/2015. En el artículo 25.8 se señala que '... los accionistas y acreedores de la entidad en resolución, así como terceras personas cuyos activos o pasivos no hayan sido transferidos, no tendrán ningún derecho sobre los activos y pasivos que hayan sido transferidos'. En el artículo 37.2.b) se indica que ' En relación con el titular del pasivo afectado, no subsistirá obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado, excepto cuando se trate de una obligación ya devengada o de una obligación resultante de los daños y perjuicios surgidos como consecuencia de la sentencia que resuelva el recurso contra el ejercicio de la competencia de amortización y conversión de los instrumentos de capital o de la recapitalización interna...'.Y finalmente, en el artículo 39.2.b) se señala que 'No subsistirá ninguna obligación frente al titular de los instrumentos de capital respecto al importe amortizado, excepto las obligaciones ya devengadas o la responsabilidad que se derive como resultado de un recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización'.

26.- En la interpretación que hace este tribunal, ninguna de esas referencias es aplicable en relación a las acciones que son estimadas en la sentencia apelada. En tal sentido, el artículo 25.8 Ley 11/2015, viene a señalar que los accionistas no tendrán derechos sobre el activo o pasivo transferido, no ejercitándose en esta demanda ningún tipo de reclamación sobre lo transferido sino la anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento, amparada en un texto legal vigente como es el artículo 1300 CC o el artículo 124LMV. En relación con los otros dos artículos anteriormente transcritos, el artículo 37.2.b) no es aplicable dado que no se ejercita acción alguna sobre pasivo transmitido. Las acciones amortizadas sí son instrumentos de capital, y por ello afectado por la previsión del artículo 39.2.b) de la Ley 11/2015, pero la acción no afecta al importe amortizado, que es perdido por el accionista como consecuencia de la resolución, sino a otra acción distinta de anulación por defectuosa información o falta de imagen fiel de la entidad en las cuentas presentadas. El objeto, entendemos es totalmente diferente y no guarda relación con las prohibiciones señaladas en la Ley 11/2015.

27.- Ni la acción de nulidad de la orden de compra por vicio de consentimiento ni las acciones de responsabilidad por daños y perjuicios del art. 38 y 124LMV afectan a la responsabilidad de la entidad de crédito resuelta por la información contenida en un folleto emitido en una oferta pública de venta o suscripción de valores o la formulación de las cuentas trimestrales, semestrales o anuales de la entidad de crédito, marcándose para estas acciones por la ley un contenido determinado. Son acciones que tienen su base en una concreta oferta pública y en un concreto contenido del preceptivo folleto o las cuentas formuladas y publicitadas, de tal manera que las mismas nacen desde el mismo momento en el que se emite el folleto con información falsa o inexacta o se formulan las cuentas exigidas en los artículos 118 y 119LMV sin reflejar la imagen fiel de la entidad de crédito emisora y, por tanto, con anterioridad a la fecha en la que se llevó a cabo por el FROB la resolución de Banco Popular, por lo que difícilmente puede verse afectada por la citada resolución.

28.- Esta acción ejercitada en este proceso no vulnera el principio señalado de que sean los accionistas los que soporten las pérdidas derivadas de la intervención administrativa, la resolución y la posterior venta, pues aquellos que adquirieron en la oferta pública citada han perdido sus acciones por la resolución asumiendo esta responsabilidad, por lo que nunca podrían reclamar al FROB por este concepto. Sin embargo, sí debe de entenderse que tal acción se transmite, como consecuencia de la venta derivada de la resolución, a Banco de Santander como sucesor universal de Banco Popular al igual que se han transmitido al mismo las acciones sobre otros productos financiero emitidos por Banco Popular (participaciones preferentes, por ejemplo). De aceptarse la tesis minoritaria, la resolución supondría la extinción de las acciones de todo tipo que tuviesen no sólo los accionistas, sino también los acreedores (a los que se también se refiere la Ley 11/2015) frente al Banco Popular o su sucesor el Banco de Santander.

29.- La base de la acción de responsabilidad es la información falsa o incompleta del folleto y/o las cuentas y no la resolución de la entidad de crédito por el FROB. El hecho de que no se reconozca un derecho de indemnización a favor de los accionistas, debe de entenderse limitado sólo a las consecuencias de la resolución, pero no supone la pérdida de su derecho a considerar que han sufrido unos daños y perjuicios derivados de la información facilitada o tomada en consideración para la compra de las acciones en los mercados primario o secundario, que nace con anterioridad a la resolución de Banco Popular, está prevista en una ley que igualmente en relación al objeto de esta acción es especial con respecto a la Ley 11/2015 y con respecto a las cuales nada se dice en la resolución ni en las medidas adoptadas por la JUR y el FROB. Es una acción diferente con autonomía propia frente a otras acciones, incluidas las del artículo 71 de la Ley 11/2015. Precisamente la pérdida de valor de sus acciones es el daño y perjuicio que les permite ejercitar la acción de nulidad o las acciones de los artículos 38 y 124LMV a los accionistas, no con base en la resolución de la entidad de crédito sino con base en las propias informaciones inexactas emitidas por la entidad de crédito. Se hubiese producido o no la resolución por aplicación de la Ley 11/2015, el actor sería titular de esta acción y hubiera podido ejercitarla frente a Banco Popular o su sucesor.

Sexto: Inexactitud en la información facilitada en el folleto de la ampliación de capital y en las cuentas de la entidad resuelta.

A) Compra en el mercado primario.

30.- Resuelto el primer motivo de apelación planteado, debemos entrar a conocer del fondo de asunto. El motivo será desestimado, siguiendo el criterio seguido por este tribunal en las resoluciones precedentes sobre esta misma cuestión, como por ejemplo las SSAP Murcia (1ª) 292/20, de 16 de noviembre, 294/20, de 23 de noviembre y 207/21, de 5 de julio. Es preciso destacar que, en este caso, y dado que la compra se realizó en el mercado primario, la norma aplicable para el control de la veracidad de la información contenida en el folleto informativo elaborado para la ampliación de capital es la previsión del artículo 38LMV para la compra en el mercado primario y lo previsto en el artículo 124LMV para las compras en el mercado secundario.

31.- Comenzando con la compra llevada a cabo en el mercado primario, la base es el citado artículo 38.1LMV el cual establece que ' La responsabilidad de la información que figura en el folleto deberá recaer, al menos, sobre el emisor, el oferente o la persona que solicita la admisión a negociación en un mercado regulado y los administradores de los anteriores'.Dicha responsabilidad debe de extenderse, igualmente, hacia la existencia de error en el consentimiento prestado para la adquisición de las acciones en la ampliación de capital, en el que se funda la nulidad declarada en la sentencia apelada y que se combate a través de este recurso. Este tribunal entiende que sí está probado que la información publicada y puesta a disposición de los inversores por la entidad de crédito no era correcta ni reflejaba la imagen fiel de la entidad de crédito. Y ello, por los siguientes motivos.

32.- En la relación de hechos probados se puede apreciar que ha existido una degradación muy rápida desde la oferta de acciones hasta la intervención y resolución de Banco Popular por la JUR y el FROB determinada por circunstancias ya existentes en el año 2016 y a las que no se hizo referencia en el folleto informativo, ni se tomaron en consideración en las cuentas de Banco Popular o bien se minusvaloró su efecto sobre la solvencia de la entidad en las posteriores informaciones facilitadas por la propia entidad de crédito. En tal sentido:

a.- Basta examinar la nota de prensa de Banco Popular de 3 de febrero de 2017 para apreciar que, de forma sorpresiva, las pérdidas de 2016 habían pasado a 3.485 millones de euros, casi el doble de la previsión de pérdidas contables contenida en el folleto de la oferta pública de acciones (2.000 millones de euros) emitido en mayo de 2016, justificando la diferencia en elementos no recurrentes, cuya lectura no permite considerar que tengan tal carácter, pues van referidos a aspectos que deberían de haber sido valorados como el plan de ajuste, las previsiones sobre cláusulas suelo o las provisiones para crédito e inmuebles. En dicha nota de prensa se destaca, tras este dato negativo, ciertos hechos positivos como la afirmada solvencia de la entidad de crédito o la expresión de los beneficios del negocio principal, sin referencia alguna a las pérdidas derivadas del negocio inmobiliario. Y el resultado final fue la re-expresión de las cuentas anuales de 2016.

b.- Se trata de dar una imagen de solvencia con la nota de prensa y comunicación de hecho relevante por la CNMV, el 3 de abril de 2017, en la que se vuelve a reiterar la existencia de circunstancias nuevas, diferentes de las señaladas en la anterior nota de prensa, y en la que ya se hace referencia a que el efecto viene arrastrándose de los ejercicios anteriores a 2015, con escaso impacto en los resultados del ejercicio 2016, con afectación al patrimonio neto, considerando innecesaria la reformulación de las cuentas.

c.- En la nota de prensa de 5 de mayo de 2017, se comunica ya la existencia de pérdidas de 137 millones de euros en el primer trimestre de 2017, derivadas del ' esfuerzo en provisiones inmobiliarias', volviendo de nuevo a pretender dar una imagen de entidad solvente al hacer referencia a los datos positivos que se resaltan en la propia nota de prensa.

d.- La rápida degradación de la situación de la entidad de crédito que pasa, de mostrar esta imagen positiva y solvente, a que el propio Consejo de Administración solicitase una provisión urgente de liquidez por importe de 9.500 millones de euros y considere que la entidad era legalmente inviable, lo que fue declarado por la JUR, dado que Banco Popular no podía hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existían elementos objetivos que indicaban que no podría hacerlo en un futuro cercano. Dicha degradación, a pesar de las importantes cantidades ingresadas (los 2.505 millones de la ampliación de capital en junio de 2016 o los 3.800 millones de euros recibidos los días 5 y 6 de junio de 2017 del Banco Central Europeo como inyección de liquidez) difícilmente puede ser calificadas como causada por hechos meramente puntuales, sino que no puede ser nada más que el resultado de una evolución generalizada negativa de Banco Popular, prolongada a lo largo del tiempo. En tal sentido, es llamativo que el Banco de Santander haya realizado una ampliación de capital por importe de 6.880 millones de euros tras la compra del Banco Popular.

33.- En segundo lugar, hay que atender a la presentación que se realizaba, en el folleto de la ampliación de capital, de la situación de la entidad como positiva, en cuanto informaba posibles pérdidas en 2016 por importe muy inferior a las realmente producidas y declaradas pocos meses después de la emisión del mismo. Las irregularidades del folleto sirven de base para determinar sí la información facilitada era adecuada para cualquier persona interesada en la compra de acciones en la ampliación de capital. Es un importante elemento de valoración dado que, por la finalidad de dicho documento, el nivel de información facilitado es superior al que se da en notas de prensa o hechos relevantes comunicados a la CNMV y, por ello, es un elemento a valorar sobre la corrección de la información reflejada en el mismo. En dicho folleto se produce una minusvaloración de los factores de riesgo de la entidad, así como el importe de las pérdidas previsibles en 2016, sin referencia alguna a previsiones para 2017, mostrando una imagen positiva en aquellos aspectos de mayor fortaleza (negocio bancario tradicional) y ocultando las deficiencias derivadas del negocio inmobiliario en el que la entidad estaba fuertemente expuesta por la política financiera previa en este sector.

34.- En relación a dicho folleto y la inadecuación de la información contenida en el mismo, es significativo el informe emitido, con fecha 8 de abril de 2019, por los peritos del Banco de España designados en las Diligencias Previas 42/2017 seguidas ante el Juzgado Central de Instrucción nº 4. Destacar las principales conclusiones que, a modo de introducción encabezan el mismo, en las que tras justificar la existencia de tres episodios de fuga de depósitos, se añade que las cuentas anuales que se reflejan en el folleto de la ampliación de capital no respetaban determinados aspectos de la normativa contable, en especial la clasificación de las operaciones refinanciadas en dudoso, así como la existencia de estimaciones demasiado optimistas, en relación a la evolución de los dudosos, junto con la baja cobertura planificada para los adjudicados que invalidaban las estimaciones de cobertura, pérdidas y solvencia previstas en el folleto. Estas conclusiones se explican en el informe de forma amplia y detallada, debiendo atender al resumen ejecutivo de dicho informe (págs. 7 a 13) en el que se indica que los ingresos recurrentes del Banco no se trasladaban a sus beneficios por el deterioro de los activos dudosos y adjudicados procedentes del sector inmobiliario, por la fuerte exposición de la entidad por su fuerte crecimiento en la fase de expansión económica. Destacaba como causas de la resolución del banco: a) las fuertes presiones sobre Banco Popular tanto del mercado (valor de las acciones) como del Banco Central Europeo (inspección en junio de 2015 con resultados muy exigentes), así como las discrepancias internas en la cúpula directiva de la entidad; b) la insuficiencia de la ampliación para cubrir las pérdidas por deterioro de activos, mayores de las anunciadas; c) la existencia de una menor rentabilidad de la anunciada que redujo el valor en bolsa de la acciones; d) la re-expresión de las cuentas de 2016 por el hecho relevante de 3 de abril de 2017 que arrojaba dudas sobre la valoración de los activos del Banco; e) la pérdida de confianza en la entidad por las continuas noticias sobre su solvencia y el riesgo de quiebra. Al entrar a explicar las conclusiones adelantadas, justifica la existencia de la fuga de depósitos, no en la insuficiencia de patrimonio del Banco sino de la imposibilidad de atender las elevadas solicitudes de retirada de depósitos, como consecuencia de la pérdida de confianza debida a un conjunto de factores que relata. Al examinar las cuentas anuales que se reflejaban en el folleto de ampliación de capital, destaca que ya las cuentas de 2015 no respetaban determinados aspectos contables del marco del Banco de España, siendo su corrección parcial lo que motivó las pérdidas a diciembre de 2016, al igual que no había finalizado el saneamiento del negocio inmobiliario, entendiendo que una parte significativa de las pérdidas debería de haberse reflejado en las cuentas de los ejercicios anteriores a 2016. Finalmente destaca las previsiones optimistas del folleto informativo, así como la insuficiencia de la ampliación de capital para alcanzar los objetivos anunciados.

35.- Dicho informe de los peritos del Banco de España justifica la causa de la resolución en la fuga masiva de depósitos. Sin embargo, no puede imputarse todo el proceso de degeneración de la entidad de crédito hasta su resolución por la JUR en base a un problema de liquidez, tal como se afirma por los peritos de la parte demandada en el informe pericial aportado, causado por la retirada masiva de fondos por clientes. Ninguna duda cabe que se produjo dicha fuga de depósitos, siendo especialmente importante la producida el día 31 de mayo de 2017, tal como se destaca en el informe de los peritos del Banco de España. Ahora bien, lo que debe de analizarse no es tanto esta fuga de depósitos, sino la causa por la que se produce la misma, de manera que hay que concluir que esta retirada masiva de depósitos es la consecuencia de una serie de deficiencias en los estados financieros de Banco Popular, siendo especialmente significativo al respecto la lectura del resumen ejecutivo del citado informe de los peritos del Banco de España y que justifica la existencia de problemas de la entidad anteriores a 2015 y que pretendieron ser tapados o solucionados con la ampliación de capital de junio de 2016. La explicación dada por los peritos de la parte demandada sólo puede ser calificada como parcial en relación a las causas de la resolución de Banco Popular. Se estaba ante una situación real de falta de solvencia que culminó con la intervención de la JUR y la decisión del FROB.

36.- Continuando con el examen de la prueba practicada no puede dejarse de valorar el informe emitido por la Comisión Nacional de Mercado de Valores de fecha 28 de mayo de 2018 en relación al informe financiero anual correspondiente al año 2016 en el que se refleja que la información financiera consolidada de Banco Popular no reflejaba la imagen fiel de dicha entidad. La importancia probatoria de este informe a los efectos de este proceso, puesta en entredicho por la parte apelante, es clara. Es cierto que se trata de un informe provisional en el que se propone (epígrafe 61) el inicio por la CNMV de un expediente sancionador a Banco Popular y a varios de sus directivos. Sin embargo, este carácter provisional no priva al citado informe de su carácter objetivo e imparcial como consecuencia de ser emitido por la propia entidad reguladora y no a instancia de ninguna de las partes, así como tampoco le priva de su fuerza probatoria en este proceso al aportar datos con incidencia directa en lo que constituye la base para el éxito de la acción ejercitada por la parte actora. Todo ello sin perjuicio del resultado final de dicho expediente, ahora paralizado por el procedimiento penal abierto en la Audiencia Nacional.

37.- En dicho informe, desde el primer momento (epígrafe 2) se pone de manifiesto que se habían identificado ' ...determinados indicios que pudieran poner de manifiesto que hubiera sido necesario realizar ajustes adicionales a las cuentas anuales consolidadas del Banco Popular de 2016 para que las mismas reflejasen su imagen fiel...'.A lo largo del mismo se van desgranando tales indicios tales como:

- Un ajuste patrimonial antes de impuestos sobre las cifras originalmente publicadas de las cuentas anuales de 2016 de 553 millones de euros, con el resultado de una minoración del resultado netamente superior al estimado en el hecho relevante de 3 de abril de 2017 (epígrafe 17).

- Un ajuste negativo, como consecuencia de la re-expresión de las cuentas de 2016 de un 3.5 % del patrimonio neto consolidado de dicho ejercicio (epígrafe 18), con especial incidencia en una bajada significativa del valor de las acciones.

- La intencionalidad de algunos directivos de la entidad en los errores de cálculo de las provisiones que provocó mostrar unas ratios de capital regulatorio mejores de los reales con un impacto negativo por valor de 123 millones de euros (epígrafe 20), eligiendo la muestra de forma conveniente y con el objeto de pasar inadvertida al control del supervisor y de la firma de auditoría (epígrafe 23).

- La concesión de préstamos a inversores para la adquisición de las acciones por la ampliación de capital (epígrafe 25).

- Discrepancias en las cifras de patrimonio neto del Banco Popular en los informes financieros a 31 de diciembre de 2016 y la declaración intermedia del primer trimestre de 2017 con los estados financieros intermedios de 30 de junio de 2017, con influencia sobre la imagen fiel de la entidad (epígrafe 26).

- Ajustes en la información financiera del primer trimestre de 2017 que han supuesto pérdidas después de impuestos por valor de 12.218 millones de euros, que deberían de haber sido registrados al formular las cuentas anuales consolidadas de 2016 (epígrafes 28 a 31).

- Desajustes en relación con la financiación del negocio inmobiliario (epígrafes 32 a 37) que justifican la necesidad de haber tenido que contabilizar los saneamientos a los que hace referencia en las cuentas de 2016.

- Describe las áreas donde se ponen de manifiesto que la información financiera consolidada del ejercicio 2016 no reflejaba la imagen fiel de la situación financiero patrimonial y los resultados del grupo (epígrafe 46)

38.- Desde la base de estos indicios y la justificación dada en el informe de la CNMV, se concluye que se suministró a la CNMV información financiera con datos inexactos o no veraces, cuando no informaciones directamente engañosas o que omiten datos relevantes (epígrafe 54), así como que los ajustes registrados en la cuenta de resultados del primer semestre de 2017 se deberían de haber registrado contablemente en el cierre del ejercicio 2016 (epígrafe 59). Por todo ello solicita (epígrafe 61) la apertura del expediente sancionador por el Comité Ejecutivo de la CNMV contra Banco Popular y algunos de sus directivos '... por haber suministrado en el informe financiero anual consolidado del ejercicio 2016 datos inexactos o no veraces o con información engañosa o que omite aspectos relevantes con base en los ajustes que finalmente han sido determinados, a consecuencia de los hechos puestos de manifiesto por el Banco en su hecho relevante de 3 de abril de 2017'.

39.- De todo este conjunto de conclusiones resulta evidente que la situación de crisis del Banco Popular era mucho más grave que la mostrada en la documentación de acceso al público, folleto informativo aprobado por la CNMV, en la que se pudiera basar un inversor no profesional para adquirir acciones en la ampliación de capital, siendo ocultada en las cuentas, constituyendo estos hechos, la causa real de la pérdida de confianza de los depositantes y de las retiradas masivas de tales depósitos en el segundo trimestre de 2017. En consecuencia, la información facilitada en el citado folleto no reflejaba la realidad del estado de Banco Popular ni sus graves problemas posteriormente puestos de manifiesto.

B) Compra en el mercado secundario.

40.- Por lo que respecta a las compras en el mercado secundario, como ya se señaló la norma aplicable es la previsión del articulo 124.2 LMV, en virtud del cual ' De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, el emisor y sus administradores, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores como consecuencia de que la información no proporcione una imagen fiel del emisor'.Ello hay que ponerlo en relación con lo previsto en el artículo 124.1LMV que establece la responsabilidad por la elaboración y publicación de la información a la que se hace referencia en los artículos 118LMV (informe anual e informe de auditoría) y 119 LMV (informes financieros semestrales). No puede basarse la responsabilidad pretendida en el artículo 38LMV y el folleto informativo elaborado para la ampliación de capital, dado que dicho artículo es aplicable en el ámbito del mercado primario al que no acudió el actor para la adquisición de las acciones, sin perjuicio de que dicho folleto pueda ser tomado en consideración como uno de los elementos de información más a disposición de la actora antes de la compra.

41.- La discusión se centra en la valoración de las pruebas practicadas, cuyo error se denuncia por la parte apelante y sustancialmente, la valoración de los dos informes periciales aportados a las actuaciones por la parte actora (documentos 23, 24 y 25 de la demanda) y el aportado tras la contestación de la demanda por la demandada. Lo primero que es preciso señalar en relación a los mismos es que no estamos ante dos informes periciales que puedan ser objeto de una directa comparación, pues parten de premisas y de elementos de valoración diferentes.

42.- En tal sentido, el informe de la actora parte de la información de la que podía disponer el comprador de acciones del Banco Popular después de la ampliación de capital en concreto, la presentación a inversores del folleto informativo elaborado a raíz de dicha ampliación; las cuentas anuales publicadas en los términos en los que fueron trasladadas a la opinión pública; así como las notas de prensa o comunicaciones relevantes realizadas a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) después de la ampliación por el propio Banco Popular. Por el contrario, el informe pericial de la parte demandada, cuyo objetivo confesado no es otro que una valoración crítica del informe de la parte actora, reconociendo que no ha sido objeto de análisis gran parte de los hechos que se han declarado probados en esta sentencia y que se refieren igualmente en dicho informe (apartado 1.1), se basa no sólo en estos documentos públicos, sino también en el examen directo de los registros del sistema de contabilidad de Banco Popular referidos al año 2016 (apartado 2), examen al que no tuvieron acceso los peritos de la parte actora al tratarse de datos internos y no públicos de la entidad de crédito.

43.- Este diferente origen de las propias fuentes del informe hace que las conclusiones alcanzadas también tengan un alcance diferente. La parte actora, con un objeto centrado en la presente reclamación, se limita a determinar sí la información pública que podía consultar cualquier inversor era suficiente para que éste alcanzase la conclusión de que era factible invertir, con los riesgos asociados a toda compraventa de acciones (la fluctuación del valor de las acciones adquiridas), al reflejarse una imagen adecuada de la situación del Banco. No se trata tanto de asegurar la inversión, lo que no puede nunca garantizarse en la adquisición de acciones, sino de sí era previsible una intervención de la entidad de crédito y, consecuentemente, la pérdida no parcial sino total del valor de las acciones, pues es evidente que cualquier persona que participa en Bolsa, admite y acepta la pérdida de valor como una posibilidad, pero no una pérdida total de su inversión derivada de la intervención de la entidad. Por el contrario, el informe de la parte demandada lleva a cabo un análisis completo de datos que no están al alcance de cualquier inversor y tampoco de los peritos de la parte contraria, con una pretensión más amplia, pues, como señala también examinó ' el grado de adecuación de la información contable elaborada por los administradores de BANCO POPULAR, al marco normativo de información financiera que resultaba de aplicación en cada momento, con objeto de determinar si, de conformidad con lo previsto por la normativa reguladora de la Auditoría de Cuentas en España, existe evidencia suficiente y adecuada de la existencia de incorrecciones que, individualmente o de manera agregada, resultaren materiales y generalizadas en los estados financieros de la Entidad como resultado de las cuales sus cuentas anuales y estados financieros intermedios resumidos pudieran no reflejar su imagen fiel',para alcanzar la conclusión de que la intervención se produjo, exclusivamente, por una inesperada y continua retirada de fondos por los depositarios en Banco Popular, de manera que la entidad era solvente pero tenía problemas de liquidez que determinaron la resolución por el JUR (apartado 4.9.2, págs. 51 y ss.).

44.- Partiendo de las premisas anteriores y de los hechos probados que se han establecido en el fundamento de derecho tercero de esta sentencia, este tribunal entiende que sí está probado que la información publicada y puesta a disposición de los inversores por la entidad de crédito no proporcionaba la imagen fiel de la entidad emisora de las acciones, tal como exige el artículo 124LMV como punto de partida para el éxito de la acción de indemnización de daños y perjuicios. A los efectos de justificar dicha conclusión nos remitidos al análisis ya realizado de la prueba practicada en los apartados 32 a 39 de esta misma resolución, que damos por reproducidos en relación a estas compras en el mercado secundario. En consecuencia, se cumple la exigencia del articulo 124.2 LMV para el éxito de la acción de indemnización de daños y perjuicios dado que la información facilitada en los informes a los que se refieren los artículos 118LMV (informe anual e informe de auditoría) y 119 LMV (informes financieros semestrales) del año 2016, y probablemente de años anteriores, no reflejaban la imagen fiel de la entidad de crédito.

45.- Finalmente, debe de darse respuesta a la alegación realizada por la parte apelante (apartado c) de los motivos de apelación) sobre el carácter especulativo de las compras realizadas con fecha 5 de junio de 2017. Es cierto que las mismas se llevan a cabo un día antes de la resolución por el FROB del Banco Popular, pero ello no afecta a la acción de indemnización de daños y perjuicios estimada en l demanda. Dichas alegaciones, en atención a los hechos probados, hubieran tenido razón de ser en relación a la acción de anulabilidad, pues en el momento de la compra ya existían informaciones suficientes para poner en duda la bondad de la compra de las acciones y expresivas de un riesgo cierto sobre la solvencia de la entidad de crédito, aunque fuesen negadas por Banco Popular (hecho relevante de 15 de mayo de 2017), por lo que se podría dudar si el error era excusable o no a los efectos de la acción de anulabilidad y el cumplimiento de sus requisitos. Pero no es esta la acción estimada respecto a las compras en el mercado secundario, sino la de indemnización de daños y perjuicios al amparo del artículo 124LMV, la cual no está basada en el error en el consentimiento sino en la existencia de alteraciones en el estado contable que impidan reflejar el estado fiel de la entidad. Por ello, en relación a estas acciones, es indiferente la fecha de compra de las mismas.

Séptimo: Concurrencia de los requisitos para la estimación de la acción de anulabilidad y de indemnización de daños y perjuicios. No infracción del régimen de carga de la prueba. Nexo causal.

46.- Resueltos los motivos anteriores, los siguientes motivos que deben de ser examinados son los correspondientes a los apartados d), e) y f), que serán resueltos de forma conjunta. En ellos, y en relación a la acción de anulabilidad estimada en la sentencia apelada, estima que no es procedente, al igual que no se cumplen los requisitos objetivos y subjetivos de la acción de indemnización de daños y perjuicios. Entiende que la sentencia apelada ha vulnerado las reglas de la carga de la prueba en relación a la inexactitud del folleto. En atención a ello, considera que tampoco se ha probado la relación de causalidad entre el error y el daño reclamado.

47.- No existe discusión sobre la realidad de dicho daño, que no es otro que la pérdida íntegra de su inversión como consecuencia de la resolución del Banco Popular por la JUR y por el FROB. Y debe anticiparse que, al igual que la sentencia apelada, este tribunal entiende que sí existe tal relación de causalidad y por ello, se anticipa la confirmación íntegra de la sentencia apelada.

A) Compra en mercado primario.

48.- Entrando al examen del éxito de la acción de anulabilidad, debe de partirse de que, al tratarse de una compra de acciones en mercado primario, resulta aplicable la doctrina emanada de las SSTS 23/16 y 24/16, ambas de 3 de febrero (ampliación de capital de Bankia) y la STJUE de 19 de diciembre de 2013 (C-174/2012). En base a esta doctrina, no cabe duda de la admisibilidad del ejercicio de la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento cuando se cumplen los requisitos legales para el éxito de dicha acción en el caso de error en el consentimiento.

49.- La STS 23/16, de 3 de febrero, recuerda los requisitos que se vienen exigiendo en la jurisprudencia para la estimación de la anulabilidad de un negocio jurídico por error al señalar que ' Es jurisprudencia de esta Sala que para que el error resulte invalidante del consentimiento, deben concurrir los siguientes requisitos: a) Que el error recaiga sobre la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; b) Que el error no sea imputable a quien lo padece; c) Un nexo causal entre el error y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado; y d) Que se trate de un error excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció mediante el empleo de una diligencia media o regular'.Todos estos requisitos concurren en el presente caso.

50.- La importancia del folleto informativo es indudable y los defectos o inexactitudes de su contenido inciden sobre el consentimiento de quien contrata en atención a dicho contenido. La citada STS 23/16 indica que '... , tal información supone el elemento decisivo que el futuro pequeño inversor (a diferencia de los grandes inversores o los inversores institucionales) tiene a su alcance para evaluar los activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, así como las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones...'.En el fundamento de derecho anterior se ha declarado la existencia de inexactitudes en el folleto informativo de suficiente entidad, remitiéndonos a lo ya dicho, de manera que en este fundamento debe de examinarse sí existe el nexo causal que aprecia la sentencia apelada. Y debe anticiparse que este tribunal comparte tal conclusión.

51.- En relación a la ampliación de capital de Bankia, supuesto que guarda similitudes evidentes con la ampliación de Banco Popular Español, al menos en relación a las compras en el mercado primario, las SSTS 23/16 y 24/16 ya citadas ven clara la relación de causalidad en atención a los datos erróneos del folleto informativo. En las mismas se señala que se daban '... los siguientes hitos de los que se desprende nítidamente la relación de causalidad: 1º) El folleto publicitó una situación de solvencia y de existencia de beneficios que resultaron no ser reales; 2º) Tales datos económicos eran esenciales para que el inversor pudiera adoptar su decisión, y la representación que se hace de los mismos es que va a ser accionista de una sociedad con claros e importantes beneficios; cuando realmente, estaba suscribiendo acciones de una sociedad con pérdidas multimillonarias. 3º) El objetivo de la inversión era la obtención de rendimiento (dividendos), por lo que la comunicación pública de unos beneficios millonarios, resultó determinante en la captación y prestación del consentimiento. 4º) La excusabilidad del error resulta patente, en cuanto que la información está confeccionada por el emisor con un proceso de autorización del folleto y por ende de viabilidad de la oferta pública supervisado por un organismo público, generando confianza y seguridad jurídica en el pequeño inversor. En consecuencia, el nexo de causalidad era evidente, a la vista de lo que la sentencia razona, puesto que justamente el folleto se publica para que los potenciales inversores tomen su decisión, incluso aunque no lo hayan leído, puesto que el folleto permite una 'diseminación' de la información en él contenida, que produce la disposición a invertir.'

52.- Dejando a un lado las diferencias entre ambos folletos informativos, lo cierto es que la principal identidad es que ambos presentaban una situación económica de la entidad de crédito que ofertaba la ampliación de capital mucho mejor de la que realmente tenían. Los actores deben de entenderse que tenían el carácter de inversor ocasional, de manera que la principal fuente de información fue el folleto emitido para la ampliación de capital. Y se ha demostrado, conforme a lo razonado en el fundamento de derecho anterior, que dicho folleto, así como las cuentas de 2016 presentadas por la entidad de crédito, contenía profundas inexactitudes, ocultaba información relevante y daba un barniz optimista a la situación de la entidad. Señalar la voluntad de volver a la política de dividendos en efectivo normalizada a partir de 2017 (resumen ejecutivo del folleto); hablar de normalización de la rentabilidad después de 2016 o de dividendo en efectivo atractivo mayor o igual al 40 % en 2018 (pág. 7 de la presentación); destacar que el Popular es el Banco español con el negocio principal más rentable (pág. 12 presentación); o plantear los aspectos que generan mayores dificultades como la reducción de activos no productivos o la entrada de morosos, incluyendo una hoja de ruta para una política de dividendos normalizada en efectivo (pág. 29 de la presentación), todo ello supone plantear para un inversor poco experimentado un panorama muy atractivo para la inversión, aunque sea de pequeñas cantidades, que pasa por mantener las acciones hasta que se produzca el efecto anticipado por la entidad de crédito.

53.- No es óbice para la estimación de la acción de anulabilidad el hecho de que no sea posible la devolución de las acciones de acuerdo con lo previsto en el artículo 1303CC. No se trata de un bien físico sino de un mero apunte contable en una cuenta de valores, lo que implica que siempre podrá ser objeto de retroceso, eliminando dicho apunte de la cuenta de la actora. En todo caso, aunque se considerase que no es posible la devolución, sería aplicable el artículo 1307CC, que impone, en los casos de pérdida de la cosa que debe ser devuelta la obligación de restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con intereses desde la misma fecha. Dado que la pérdida de las acciones se produce como consecuencia de la amortización de las mismas por la resolución del JUR de 7 de junio de 2017, por lo que tales acciones pasan a tener valor '0' y que no hubo reparto de dividendos desde la compra a la amortización, de manera que tampoco existieron frutos percibidos por los apelados, nada tiene que devolver la parte actora, sin que pueda ser imputable a la misma la causa de la pérdida de valor de las acciones.

B) Compra en el mercado secundario.

54.- En primer lugar, no hay discusión que las compras de 10 de abril y 5 de junio de 2017 se realizaron en el mercado secundario. Este hecho no implica la falta de relación de causalidad. No ofrece duda alguna que el actor no es inversor profesional sino minoritario y, por tanto, su capacidad de información está limitada a aquellos documento de acceso público emitidos por la entidad de crédito, lo que significa que no está a su alcance el total de la información financiera y, por ello, debe basarse en la información facilitada por el propio Banco, sin perjuicio de poder acudir a otra fuentes como la información periodística sobre la situación financiera de la entidad o la propia entidad ING que intermedió en la compra, y desde esta limitada capacidad de información debe de analizarse la adquisición. Carece de sentido señalar, como se hace en el informe pericial acompañado a la contestación que estaríamos ante una 'estrategia contraria de inversión'y que dicha compra tuvo un carácter fuertemente especulativo que implica asumir un elevado nivel de riesgo a cambio de una posible revalorización de las acciones para obtener plusvalías, decisiones que se afirma se adoptan sin un análisis de la información disponible. Esta conclusión, sin duda aplicable a inversores profesionales o habituales, se compadece mal con las pruebas practicadas en las actuaciones. Nada se ha justificado por la apelante sobre la condición del actor, al menos, de inversor habitual, pues la prueba practicada sobre la cartera de acciones de la que eran titulares los actores (documento nº 1 de la contestación), sólo permite apreciar que estos habían comprado otras acciones del Banco Popular y posteriormente compraron las que son objeto de este proceso. Dicho extracto de la cuenta de valores no permite apreciar que los actores actuasen de forma continuada sobre dichas acciones (compras y ventas continuadas y en un corto periodo de tiempo en busca de rápidas plusvalías o evitar incrementos de pérdidas). Por ello, la conclusión de los peritos sí tiene un fuerte componente especulativo y es más una hipótesis que una certeza.

55.- Si en atención al carácter de inversor ocasional del actor, y con independencia de sí la compra se realizó a través de ING, lo cierto es que la principal fuente de información fue el folleto emitido para la ampliación de capital, vigente todavía conforme a la legislación del mercado de valores. Y se ha demostrado, conforme a lo razonado en el fundamento de derecho anterior, que dicho folleto, así como las cuentas de 2016 presentadas por la entidad de crédito, contenía profundas inexactitudes, planteando un panorama muy atractivo para la inversión, aunque sea de pequeñas cantidades, que pasa por mantener las acciones hasta que se produzca el efecto anticipado por la entidad de crédito.

56.- La sentencia apelada examina correctamente tanto los elementos subjetivos como objetivos de la acción de indemnización de daños y perjuicios, que se cumplen en este caso, tal como hemos venido razonando a lo largo de esta resolución.

57.- A ello hay que añadir, aspecto común a ambas compras, que, como ya se ha señalado, cualquier persona que compra en bolsa acciones es consciente de la posibilidad de pérdida de parte de lo invertido como consecuencia de la fluctuación del valor de tales acciones en el mercado bursátil, pero lo que nadie espera es que, en el plazo de menos de un año desde la ampliación de capital, una entidad de crédito que se presenta como solvente y con futuro, pase a ser resuelta por la JUR y vendida por un euro a Banco de Santander. Este es un riesgo que supera el normal de cualquier compra de acciones y dicho riesgo se genera como consecuencia de información deficiente o directamente manipulada (informe de la CNMV), por lo que no puede pretenderse que sea asumido por la parte actora.

58.- En definitiva, existe la relación de causalidad, y tal como se ha solicitado, la indemnización de daños y perjuicios queda fijada en el importe reclamado en la demanda que equivale al importe pagado por las acciones, lo que implica la confirmación de la sentencia apelada por sus propios y acertados fundamentos que hacemos nuestros e integramos como parte de esta resolución.

Octavo: Recurso de apelación de la parte actora. Costas de la primera instancia.

59.- Resuelto el recurso de apelación de la parte demandada, debe de entrarse a dar respuesta al recurso interpuesto por la parte actora y que se centra exclusivamente en la falta de condena en costas de la primera instancia declarada en la sentencia apelada. Debe de anticiparse que este recurso será estimado al asistir la razón a la parte apelante.

60.- El juez a quo no condena al pago de las costas al entender que existe una estimación parcial de la demanda al haber sido desestimadas las acciones de anulabilidad sobre las tres compras efectuadas en el mercado secundario y ello a pesar de estimar posteriormente las acciones de indemnización de daños y perjuicios sobre dichas cuentas y condenar a la entidad demandada al pago de la totalidad de las cantidades reclamadas en la demanda. Los apelantes entienden que existe una estimación íntegra, o en su defecto, una estimación sustancial de la demanda que implica la condena a la parte demandada.

61.- El artículo 394.1LEC determina la imposición de las costas de la primera instancia a quien vea totalmente estimadas sus pretensiones en virtud del principio del vencimiento objetivo, estableciendo un régimen excepcional que permite no imponer las costas en los casos de dudas de hecho o de derecho. En el presente asunto la cuestión a dilucidar es la relativa al juego procesal que respecto a la imposición o no de las costas pueda tener la petición en el suplico de la demanda que dio inicio al presente juicio de peticiones o condenas alternativas o subsidiarias, con la estimación de parte de la acción principal y parte de las acciones subsidiarias ejercitadas.

62.- La doctrina jurisprudencial es clara al respecto, de tal manera que como señala la STS de 17 de marzo de 2016 ' la estimación del recurso conlleva que, en cuanto a costas, se condene a la demandada al pago de las costas de primera instancia, pues es jurisprudencia constante la que afirma que la estimación de alguna de las peticiones formuladas con carácter alternativo o subsidiario determina la condena en costas del demandado por aplicación del principio del vencimiento objetivo'. En igual sentido la STS de 14 de septiembre de 2007 declaró que 'sobre el juego procesal que respecto a la imposición o no de las costas pueda tener la petición en el suplico de las demandas de condenas alternativas o subsidiarias, con vistas a lo dispuesto en el artículo 523 de la Ley Rituaria , recuerda la Sentencia de esta Sala de 27 de octubre de 1998 que 'es conveniente partir de que los conceptos de alternatividad y de subsidiariedad como manifestaciones de opción entre dos o más cosas u obligaciones la primera, y del 'en sustitución de' o 'del en lugar de' la segunda, cuando como aquí acontece se proyectan sobre un aspecto procesal, el relativo a la imposición de costas; o uno u otro o ambos aparecen en el suplico de las demandas juntamente con una petición principal en los casos de alternatividad, o de sustitución en las de subsidiariedad, es tema transcendente habida cuenta precisamente ese 'totalmente rechazadas' que en el párrafo primero del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se contiene. Dado el alcance de los referidos conceptos, la solución adecuada si se tiene en cuenta la 'mens legislatoris', es la de estimar que el hecho de admitir la petición principal, o la subsidiaria o cualquiera de las formuladas alternativamente implica en principio una admisión total de la demanda, ya que: a) cuando el actor formula peticiones alternativas, la sentencia que accede a una de las solicitudes conlleva una admisión total de lo pedido en cuanto no pueden en principio concederse las dos o más alternativas a la vez; b) Que cuando se contiene en el 'petitum' de las demandas una petición subsidiaria lo que con ello se hace es ofrecer también al Juzgador una posibilidad de opción entre las dos, con lo cual la decisión del mismo en uno u otro sentido lleva implícita una admisión total de la pretensión por la que opte, en cuanto tampoco pueden en términos generales concederse la principal y la subsidiaria; c) Porque comprendiendo lo dicho, no pueden eliminarse de la idea del 'victus victori' o vencimiento objetivo los supuestos de procesos en que formulándose las peticiones del acto con criterio de alternatividad o de subsidiariedad, la decisión del juzgador optando por una u otra petición elimine dicho vencimiento, en cuanto ello implicaría una interpretación en perjuicio del actor cuando dichas situaciones se presentaren'. Tal doctrina viene siendo reiterada en las SSTS de 30 de mayo de 1.994 , 1 de junio de 1.994 , 1 de junio de 1.995 , 11 de julio de 1997 , 4 de mayo de 2004 y 27 de septiembre de 2005 , entre otras'.

63.- En atención a dicha doctrina jurisprudencial es claro que el recurso debe de ser estimado, pues se han estimado todas las pretensiones deducidas en la demanda formulada y no puede hablarse de estimación parcial sino total y, por ello, de imperativa aplicación del criterio del vencimiento objetivo.

Noveno: Costas de esta alzada.

64.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al ser desestimado el recurso de Banco de Santander procede la imposición de las costas de esta alzada de dicho recurso a dicha parte apelante.

65.- De acuerdo con lo previsto en el artículo 398.2 en relación con el artículo 394.2LEC, al ser estimado el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, se acuerda la no imposición de costas de dicho recurso a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Santos y Dª Carmen y desestimando el recurso de apelación interpuesto por Banco de Santander SA, contra la sentencia dictada en fecha 22 de enero de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Murcia, en los autos de Juicio Ordinario nº 982/18, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS PARCIALMENTEla citada resolución con la única excepción del pronunciamiento sobre costas de la primera instancia, que se acuerda su imposición a la parte demandada.

Todo ello con expresa condena pronunciamiento sobre las costas de esta alzada en los términos del fundamento de derecho noveno de la presente resolución.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir por Banco de Santander, debiendo dar al mismo el destino que legalmente corresponda.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir por los actores.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma caberecurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resuelto por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.