Sentencia CIVIL Nº 228/2022, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 303/2021 de 18 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN TERCERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. HIRUGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016664 Fax/ Faxa: 94-4016992

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.3a.bizkaia@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-20/000182

NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2020/0000182

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 303/2021

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barakaldo - UPAD Civil / Arlo Zibileko ZULUP - Barakaldoko Lehen Auzialdiko 4 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 42/2020 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Vanesa

Procurador/a/ Prokuradorea:CAROLINA PRIETO MARTIN

Abogado/a / Abokatua: CRISTINA JIMENEZ OZALLA

Recurrido/a / Errekurritua: Benjamín

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA FELICIDAD LLAMA DIAZ DE CERIO

Abogado/a/ Abokatua: JAVIER MONEDERO ARRIVE

S E N T E N C I A N.º 228/2022

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

D.ª MARÍA CONCEPCIÓN MARCO CACHO

D. MARCOS BERMÚDEZ ÁVILA

D. ÁNGEL MANUEL MERCHÁN MARCOS

En Bilbao, a dieciocho de mayo de dos mil veintidós.

La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Tercera, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 42/2020 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barakaldo - UPAD Civil, a instancia de Dª. Vanesa, apelante- demandada, representada por la procuradora D.ª CAROLINA PRIETO MARTIN y defendida por la letrada D.ª CRISTINA JIMENEZ OZALLA, contra D. Benjamín, apelado-demandante, representado por la procuradora D.ª MARIA FELICIDAD LLAMA DIAZ DE CERIO y defendido por el letrado D. JAVIER MONEDERO ARRIVE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 4 de marzo de 2021.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Habiéndose dictado acuerdo por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha 7 de octubre de 2021, designando al Ilmo. Sr. Juez de Adscripción Territorial del Tribunal Superior del País Vasco D. Ángel Manuel Merchán Marcos para que ejerza jurisdicción

en la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Bizkaia, desde el día 13 de octubre de 2021 hasta la incorporación de su titular la Ilma. Sra. Magistrada D.ª Carmen Keller Echevarría, el tribunal en las presentes actuaciones estará formado por los Magistrados arriba indicados.

SEGUNDO.- Habiéndose dictado acuerdo por la Presidenta de la Audiencia Provincial de Bizkaia, de fecha 25 de febrero de 2022, designando al Ilmo. Sr. Magistrado D. Marcos Bermúdez Ávila para que ejerza jurisdicción en la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Bizkaia, desde el día 28 de febrero de 2022 hasta la incorporación de su titular la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ana Isabel Gutiérrez Gegundez, el tribunal en las presentes actuaciones estará formado por los Magistrados arriba indicados.

TERCERO.-Con fecha 4 de marzo de 2021 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que estimando parcialmente la Demanda interpuesta por la parte actora contra Dª. Vanesa y la Reconvención de la parte demandada-reconviniente contra D. Benjamín, y:

1.- Debo declarar y declaro la procedencia de la acción divisoria sobre cosa común y, en consecuencia dispongo la venta en pública subasta, en defecto de acuerdo de adjudicación, a la que se admitirán licitadores extraños, de la vivienda sita en Gallarta, Abanto y Zierbana, C/ PLAZA000, nº : NUM000, inscrita en el Registro de la Propiedad de Portugalete, Libro NUM001, Tomo NUM002, Folio NUM003, Finca nº : NUM004, Código CRU NUM005, inscripción 4ª, y su Anejo inseparable, el Camarote Bajo'B'Izquierda (Trastero), a razón de un 50% de cada una de las partes y, que se distribuya el importe que se obtenga entre los copropietarios;

2.- Se condena a D. Benjamín al pago de 3.292,59 €, más los intereses legales.

3.- No procede especial pronunciamiento respecto de las costas del procedimiento'.

CUARTO.-Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y en forma Recurso de Apelación que, admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y dados los oportunos traslados comparecieron las partes por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de autos y personamientos efectuados la formación del presente Rollo al que correspondió el número 303/21 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de su clase.

QUINTO.-No habiéndose propuesto prueba y no estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló deliberación y fallo del presente recurso de apelación para el día 10 de mayo de 2022.

SEXTO.-En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilmo. Sr. Magistrado D. ÁNGEL MANUEL MERCHÁN MARCOS.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

En el presente procedimiento se ejercitó por D. Benjamín acción de división de cosa común y extinción de propiedad frente a quien fue su cónyuge Dª Vanesa en relación a la vivienda y trastero sitos en la localidad de Abanto y Zierbana-Gallarta, calle PLAZA000 NUM000 solicitando se ordene su venta en pública subasta con intervención de licitadores extraños por el valor de mercado actual del inmueble, destinándose el precio que se obtenga conforme a la cuota y derecho de cada copropietario, una vez descontados los gastos pendientes que afecten a la conservación y mantenimiento del inmueble y aquellos otros que se devenguen hasta la entrega del producto de la venta.

Admitida a trámite la demanda, se personó en el procedimiento la Sra. Vanesa la cual se allanó parcialmente a las pretensiones de la actora mostrando su conformidad con que se proceda a la venta del inmueble en pública subasta. A su vez, formuló demanda reconvencional solicitando el dictado de una Sentencia que condene al Sr. Benjamín a abonarle la cantidad de 15.252,65 € en concepto de préstamo de vivienda, seguro de vida, IBI, tasas municipales, seguro del hogar y derramas en el edificio; la cantidad de 3.854,76 € relativos a arreglos y adquisición de electrodomésticos y mobiliario del hogar; la cuantía de 239,25 € por el pago del ITMV (reclamación de la que desistió en la audiencia previa).

La parte actora contestó a la demanda reconvencional solicitando su desestimación con expresa imposición de las costas a la parte reconviniente.

Con fecha 4 de marzo de 2021 se dictó Sentencia por la Magistrada del Juzgado de Primera instancia nº 4 de Bilbao que estimando parcialmente la demanda así como la demanda reconvencional declaró la procedencia de la acción divisoria sobre cosa común, y en consecuencia dispuso la venta en pública subasta, en defecto de acuerdo de adjudicación, a la que se admitirán licitadores extraños, de la vivienda sita en Gallarta, Abanto y Zierbana, PLAZA000 nº NUM000, y que se distribuya el importe obtenido entre los copropietarios a razón de un 50 % para cada una de las partes. Condena al Sr. Benjamín al pago de 3.292,59 €, más los intereses legales. No condena en las costas a ninguna de las partes.

La defensa de la Sra. Vanesa interpone recurso de apelación alegando que el importe reclamado tiene su origen en la sociedad de gananciales y no estaría sometida al plazo de prescripción de 5 años que se ha aplicado en la resolución recurrida. Considera que la reclamación derivada de la tasa de basuras sí es procedente porque el sujeto pasivo de la misma es el propietario. Entiende que la reclamación de cuotas comunitarias y derramas no está sujeta a límite temporal. Considera que eximir al Sr. Benjamín del pago de las cuotas hipotecarias le genera un enriquecimiento injusto. Finalmente, entiende que debe abonar su parte en las obras de mejora y mobiliario porque suponen una revalorización de la vivienda.

La defensa del Sr. Benjamín se opone al recurso de apelación y solicita su desestimación con expresa imposición de costas a la parte actora. Asimismo, impugna la Sentencia por entender que su demanda fue íntegramente estimada por lo que las costas derivadas de la misma deben ser impuestas a la parte contraria.

SEGUNDO.- Gastos que deben ser abonados por el Sr. Benjamín.

Insiste en esta segunda instancia la demandante reconvencional en la reclamación de una serie de cantidades que le han sido denegadas en la resolución recurrida. No es un hecho discutido que la extinción del condominio no se limita a la adjudicación a un comunero con indemnización al contrario por el importe de su cuota o con la venta en pública subasta con reparto del precio, sino que requiere de una liquidación de los gastos que uno de los comuneros pueda haber hecho en interés de la cosa común en exceso de su cuota parte en el bien, cosa que se puede y se debe verificar dentro del propio procedimiento.

Es un hecho no discutido que desde la separación judicial de los cónyuges fue la Sra. Vanesa la que residió en el inmueble cuya división se interesa.

Analizaremos los diferentes conceptos impugnados por el orden en el que han sido alegados en el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Sra. Vanesa.

- Prescripción. La Sentencia recurrida limita la reclamación efectuada a los conceptos que se hayan abonado con posterioridad al 29 de junio de 2015 por entender de aplicación el plazo de prescripción previsto en el artículo 1966 CC. Considera la recurrente que la reclamación proviene de la existencia de una sociedad de gananciales la cual debe considerarse una 'comunidad continuada' a estos efectos. Entiende que este plazo no rige ni respecto de la reclamación por cuotas ni por derramas comunitarias.

Yerra la parte recurrente en su punto de partida ya que en el presente procedimiento no nos encontramos ante la disolución ni liquidación de la sociedad de gananciales por más que el inmueble cuya división se interesa formó parte en su momento de dicha sociedad. Se ha acreditado que las partes procedieron a la disolución del régimen matrimonial a través del convenio regulador de su separación que fue aprobado por Sentencia de fecha 21 de octubre de 2005 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Barakaldo acordando que, si bien posponían la liquidación de la sociedad, su régimen a partir de ese momento sería el de separación de bienes. Todas las cantidades reclamadas se han generado con posterioridad a la disolución del régimen económico matrimonial.

En consecuencia, se desestima la excepción y se confirma la resolución recurrida en este punto lo que conlleva la desestimación de la acción respecto de las cuotas comunitarias y derramas anteriores al 29/06/2015.

- Tasas de basuras.Reclamaba la recurrente el abono de 1.109,30 € en concepto del 50 % de las diferentes impuestos y tasas municipales abonados de forma exclusiva por ella desde que tiene el uso en exclusiva de la vivienda. Ciertamente, el artículo 20.4 letra s) del Real Decreto Legislativo 2/2004 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Localesprevé que las entidades locales puedan establecer tasas por diferentes servicios municipales ente los que se encuentra la recogida de residuos sólidos urbanos, tratamiento y eliminación de estos, monda de pozos negros y limpieza en calles particulares. Ahora bien, en el artículo 23 del mismo texto legal se establece que son sujetos pasivos de las tasas, en concepto de contribuyentes, las personas físicas y jurídicas así como las entidades a que se refiere el artículo 35.4 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria :

b) Que soliciten o resulten beneficiadas o afectadas por los servicios o actividades locales que presten o realicen las entidades locales, conforme a alguno de los supuestos previstos en el artículo 20.4 de esta ley .

De hecho, el apartado 2ºde este artículo prevé que Tendrán la condición de sustitutos del contribuyente: a) En las tasas establecidas por razón de servicios o actividades que beneficien o afecten a los ocupantes de viviendas o locales, los propietarios de dichos inmuebles, quienes podrán repercutir, en su caso, las cuotas sobre los respectivos beneficiarios.

Es decir, que será el ocupante, usuaria del inmueble la persona obligada al pago de esta tasa. Así lo viene entendiendo numerosa jurisprudencia como la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid sección 22 del 13 de mayo de 2016 (ROJ: SAP M 6707/2016 ), o la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia sección 6 del 16 de marzo de 2018 (ROJ: SAP V 1868/2018 ).

Esta es la posición que ha adoptado legislador vasco en el artículo 9 de la Ley 7/2015 de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores: 9 . En caso de atribución o distribución del uso de la vivienda, las obligaciones contraídas por razón de su adquisición o mejora, incluidos los préstamos hipotecarios y los seguros vinculados a esta finalidad, deben satisfacerse por las partes de acuerdo con lo dispuesto por el título de constitución. Los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas o impuestos de devengo anual corren a cargo del beneficiario del derecho de uso.

- Cuotas hipotecarias.No resulta controvertido que al momento de disolverse el matrimonio el inmueble que constituía la vivienda conyugal estaba gravado con un préstamo hipotecario del que faltaba por abonar la cantidad de 11.377 €. Cantidad que fue abonada íntegramente por la Sra. Vanesa.

Ahora bien, el motivo de que asumiera esta obligación de forma exclusiva se encuentra en el convenio regulador suscrito por los cónyuges con motivo de su separación judicial en cuya estipulación séptima se acordó que'ambos cónyuges han acordado que sea la esposa, quien tiene atribuido el uso y disfrute de la vivienda quien se haga cargo del préstamo hipotecario que grava la vivienda'.En la sentencia de divorcio no se modifica este punto del convenio regulador.

Tampoco resultan de aplicación las Sentencias aportadas en el acto de la audiencia previa ya que ninguna de ellas recoge el supuesto en el cual los cónyuges con ocasión de la disolución del régimen y, dentro de un marco contractual más amplio, pactan quién abonará las cuotas del préstamo hipotecario.

El Tribunal Supremo ha reconocido validez a esos acuerdos o convenios otorgados entre cónyuges. Muy recientemente, en el Auto de 21 de julio de 2021 (ROJ: ATS 10402/2021)se pronunciaba en los siguientes términos: recurso se estructura en dos motivos.

- En el primero se denuncia la infracción del art. 6.2 CC y de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que lo interpreta, al establecer la sentencia impugnada que el recurrente ha renunciado a su derecho de crédito con base en una cláusula del convenio regulador de divorcio, cuando lo cierto es que en dicha cláusula nada se dice al respecto. Se argumenta que, con ello, la Audiencia permite una renuncia no expresa, involuntaria y difusa, contraria a la ley y a la jurisprudencia. Se citan las SSTS de fechas 30 de enero de 1995 y 6 de abril de 2015 y la n.º 4059/2017 de 15 de noviembre .

- En el segundo motivo se denuncia la infracción de los arts. 90 d ), 1318 y 1438 CC sobre cargas del matrimonio, en relación con los arts. 1437 y 1145 CC , así como la vulneración de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en relación a los primeros y en virtud de la cual se establece la imposibilidad de estimar como carga del matrimonio el préstamo hipotecario que grave la vivienda que constituya el domicilio familiar. Se cita las STS n.º 1479/2018 de 24 de abril , que contiene referencia a muchas otras.

TERCERO.- Formulado el recurso de casación en los términos expuestos, debe ser inadmitido por las siguientes razones.

En cuanto al primer motivo, se incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4.º LEC ) por impugnar la recurrente la interpretación del contrato, en este caso, convenio regulador, sin atenerse a los requisitos establecidos por la jurisprudencia para el acceso a la casación, a saber, ser la interpretación arbitraria, irrazonable, ilógica o contraria a un precepto legal.

Es doctrina jurisprudencial muy consolidada que la interpretación y/o calificación de los contratos constituye una función de los tribunales de instancia, y la realizada por éstos ha de prevalecer, salvo cuando sea contraria a alguna de las normas legales que regulan la interpretación de los contratos, o se demuestre su carácter manifiestamente ilógico, irracional o arbitrario. No cabe, en consecuencia, revisar en casación la interpretación del contrato realizada por la audiencia provincial, por el hecho de que no sea la única posible o de que pudiera caber alguna duda razonable sobre su acierto. No es función de esta sala establecer ex novo la interpretación del contrato que estime más ajustada a lo dispuesto en los artículos 1281 y siguientes CC y, todavía menos, la que considere más oportuna o conveniente. Lo que puede combatirse en esta sede es una labor hermenéutica abiertamente contraria a lo dispuesto en las referidas normas o a las exigencias del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, pero no el mero desacierto -un riesgo inherente a la tarea interpretativa- del tribunal de instancia al establecer las premisas, elaborar las inferencias u obtener las conclusiones de su exégesis.

En el caso de autos, la estipulación tercera del convenio regulador que sirvió de base a la sentencia de divorcio entre las partes litigantes reza así:

'TERCERO.- ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR.- Se atribuye el uso de la que fuera vivienda familiar sita en la calle Albacete nº 21 de Benicàssim en Castellón ( CP 12564) a la madre, por ser propiedad de ésta, sin que exista compensación por el uso y a los efectos del artículo 6 LRF, siendo todos los gastos de la misma incluidas las cuotas del préstamo hipotecario que recae sobre la vivienda, a cargo de ésta desde el cese de la convivencia.

El padre declara haber retirado ya igualmente sus enseres personales de la citada vivienda, sin tener nada que reclamar.'

Impugna la recurrente la interpretación que se hace en la sentencia recurrida, consistente en que con la firma del convenio las partes dieron por zanjadas todas las cuestiones personales y económicas derivadas del matrimonio, pues entiende que dicha interpretación ampara una renuncia no expresa, involuntaria y difusa, contraria a la ley ( art. 6.2 CC ) y a la jurisprudencia. Sin embargo, soslaya interesadamente el recurrente que la misma jurisprudencia que invocapermite que la renuncia sea tácita si se deduce de actos inequívocos y concluyentes, que es precisamente el carácter que debe atribuirse a los realizados por el demandante al firmar el convenio regulador en sus propios términos pues, de otro modo, no podría explicarse, careciendo de toda lógica y razón, que no hubiera estipulado alguna previsión al respecto de la pretensión que hoy reclama.En este sentido se pronuncia la sentencia recurrida, que establece en su fundamento segundo, tercer párrafo, que:

'En cuanto al primer aspecto entendemos que, dada la importancia económica de la pretensión, de considerarse que se albergaba algún derecho a reclamar las sumas satisfechas para satisfacer el préstamo y de querer mantenerlo se hubiese consignado expresamente una reserva respecto las mismas, máxime de tenerse presente que se consignaba en el pacto sin distingo alguno una mención final a no tenerse nada que reclamar y que la referencia expresa que a partir del cese de la convivencia las cuotas del préstamo eran a cargo de la demandada equivale a mantener la existencia de una realidad anterior contraria en este aspecto, sobre todo cuando no puede desconocerse, y por ello no sorprende que no le haya pasado desapercibido a la parte apelada, de que carece de sentido dicha mención si se defiende como realiza la parte recurrente que por ser la propietaria de la vivienda la parte demandada le corresponde sufragar la totalidad del préstamo [...]'

Así, lejos de realizar una interpretación arbitraria, irrazonable, ilógica o contraria a un precepto legal, examina la Audiencia los actos anteriores, coetáneos y posteriores (fundamento tercero, párrafo cuarto) del recurrente y razona pormenorizadamente, a la vista de las circunstancias del caso concreto y de la prueba practicada -en el párrafo cuarto del fundamento segundo se hace también referencia al interrogatorio del demandado-, cómo la actuación de aquel al firmar el convenio no puede sino suponer un acto inequívoco y concluyente de que todas las cuestiones derivadas del matrimonio las daba este por zanjadas. Lo contrario sí supondría una interpretación ilógica y torticera, además de contravenir los principios de la buena fe negocial y pacta sunt servanda.

En cuanto al motivo segundo, debe inadmitirse por incurrir en carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4.º LEC ) por falta de efecto útil del motivo, atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida.

La doctrina jurisprudencial citada y en virtud de la cual alega el recurrente que se establecela imposibilidad de estimar como carga del matrimonio el préstamo hipotecario que grave la vivienda familiar, carece de consecuencias para la decisión del litigio, pues la razón determinante de la sentencia impugnada para fundamentar su fallo es que los términos en que las partes, de común acuerdo, suscribieron el convenio regulador no deja margen para la reclamación pretendida, al haber renunciado a ello el recurrente, como se ha examinado ut supra.Así, los razonamientos contenidos en el fundamento segundo de la sentencia impugnada se esgrimen, únicamente, a mayor abundamiento o como complementarios de la verdadera ratio decidendi, la cual elude el recurrente con la formulación del motivo, por lo que entrar al examen y consideración del fondo de la cuestión planteada en el mismo resulta inútil, pues en nada podría afectar al fallo de la sentencia impugnada.

Haciendo propios los argumentos del alto Tribunal acordamos la desestimación del motivo de impugnación. La redacción literal de la cláusula en el convenio regulador unido al transcurso de más de 15 años en los cuales no se ha efectuado reclamación alguna a pesar de encontrarse ya íntegramente abonado el préstamo hipotecario determina que se renunció al derecho de crédito que podía nacer del pago de las cuotas hipotecarias. Renuncia que no fue gratuita sino fruto de una evidente transacción ya que el Sr. Benjamín asumió el pago de otras obligaciones comunes.

- Reformas y mobiliario. En cuanto a las reformas acometidas en la vivienda durante el período que la utilizó de forma exclusiva y el mobiliario adquirido tampoco se pueden repercutir al Sr. Benjamín. Las cuatro primeras facturas acompañadas a la demanda se corresponden a reparaciones acometidas con anterioridad a la separación judicial por lo que no serían reclamable en esta sede y, se encontrarían prescritas. Todas las posteriores se corresponden con diversos muebles y electrodomésticos que han sido adquiridos y utilizados en exclusiva por la Sra. Vanesa la cual podrá quedárselos tras la venta de la vivienda ya que no forman parte ni del inmueble ni de su ajuar. Nos encontraríamos en todo caso ante gastos de conservación y de mantenimiento con los que tiene que correr el usuario del inmueble.

Procede, en resumen, la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Vanesa.

TERCERO.- Costas de la primera instancia.

Recurre el actor la no imposición de las costas de su demanda a la parte demandada al entender que se han estimado íntegramente sus pretensiones. El actor solicitaba el pronunciamiento declarativo cosustancial a la acción ejercitada y que, asimismo, se ordene proceder a la venta de la vivienda en pública subasta con intervención de licitadores extraños por el valor de mercado actual del inmueble, destinándose el precio que se obtenga conforme a la cuota y derecho de cada copropietario, una vez descontados los gastos pendientes que afecten a la conservación y mantenimiento del inmueble y aquellos otros que se devenguen hasta la entrega del producto de la venta. La Sentencia estima la acción en cuanto a su pronunciamiento declarativo, así como en cuanto al método para verificar la división (pública subasta). Así las cosas, nos encontraríamos ante una estimación total de la demanda si bien la misma tiene lugar porque la demandada en su escrito de contestación se allana a estas pretensiones. Cosa distinta es que formule demanda reconvencional en reclamación de los créditos que le correspondan frente al actor.

El artículo 395establece que 1 . Si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado.

Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él solicitud de conciliación.

2. Si el allanamiento se produjere tras la contestación a la demanda, se aplicará el apartado 1 del artículo anterior.

En este caso, es de ver por la contestación a la demanda y por la fase de fijación de hechos controvertidos de la audiencia previa que la parte demandada no se opuso a la acción de división de la cosa común en los términos planteados por el actor. En la demanda el actor hace referencia a numerosos requerimientos que habría realizado para instar la venta del inmueble pero sólo se ha aportado el presunto contenido de una carta certificada remitida el 3 de diciembre de 2019 (doc. 7) que se presenta en una forma que impide conocer si se ha remitido y/o entregado a su destinatario. De la misma no se puede concluir que estemos ante un requerimiento fehaciente ni justificado por lo que hemos de estar a las reglas generales y confirmar la sentencia recurrida.

CUARTO.- Conclusión.

En consecuencia, procede con desestimación del recurso de apelación así como de la impugnación del recurso, confirmar la Sentencia recurrida en su integridad.

QUINTO.- Costas de la segunda instancia.

El artículo 398 LEC dispone que: 1 . Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En el presente caso, la desestimación del recurso y de la impugnación determina que cada parte deberá asumir sus costas y las comunes por mitad.

SEXTO.- La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

El Tribunal acuerda: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Prieto actuando en nombre y representación de la Sra. Dª Vanesa así como la impugnación presentada por la Procuradora Sra. Llama actuando en nombre y representación de D. Benjamín contra la Sentencia dictada en fecha 4 de marzo de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barakaldo y, confirmar íntegramente la Sentencia recurrida.

Todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de losVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 0303 21. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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