Sentencia Civil Nº 229/2006, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 198/2006 de 22 de Septiembre de 2006

Encabezamiento

Rollo núm. 198/06

Apelación Civil.

S E N T E N C I A Nº /2006

ILTMOS. SEÑORES

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

Presidente

Dª MARÍA PILAR ALONSO SAURA

D. CAYETANO BLASCO RAMÓN

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a veintidós de Septiembre de dos mil seis.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Tercera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial los autos de juicio Ordinario nº 395/05, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Murcia entre las partes, como demandante y en esta alzada apelante, D. Antonio Díaz Morales y dirigido por el Letrado D. Roberto Arturo García Moreno, y como demandada y en esta alzada apelada, Doña Silvia y esposo, este a los solos efectos del artículo 144 del Reglamento Hipotecario y 541 de la Ley de Enjuicimiento Civil, representada por la Procuradora Doña María José Vinader Moreno y dirigida por el Letrado D. Roberto García Navarro. Siendo Ponente la Iltma. Sra. doña MARÍA PILAR ALONSO SAURA, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado, con fecha 13 de febrero de 2.006 , dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: "Fallo: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Luis Manuel , representado por el Procurador D. José Antonio Díaz Morales, contra DOÑA Silvia y esposo, este a los solos efectos del artículo 144 del Reglamento Hipotecario y 541 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , representada por la Procuradora Doña María José Vinader Moreno, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra con expresa condena al pago de las costas procesales a la parte actora."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación por la parte demandante, y siendo tramitado fueron remitidos los autos originales a esta Audiencia en la que se formó el oportuno Rollo por la Sección Tercera con el nº 198/06, dictándose la presente sin celebración de vista.

TERCERO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega la parte demandante mediante el recurso de apelación que ha interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia en primer lugar la nulidad de actuaciones e infracción de normas y garantías procesales por infracción de los artículos 152, 429 y 433 de la LEC , con la consiguiente indefensión por ello originada, con base, en síntesis, en que admitido en la Audiencia Previa el interrogatorio de los testigos propuestos, no fue practicada respecto a los testigos cuya citación debía ser llevada a efecto por el tribunal de instancia, imputándose a la parte demandante los efectos negativos de la carga de la prueba, considerándose por la misma de trascendental importancia dicha prueba a efectos de acreditar no solo la constancia de las obras, sino su desarrollo, y su contratación y ejecución, habiendo sido denunciado en el acto de juicio, interesando que se acuerde la nulidad, con devolución de los autos al juzgado de instancia a los efectos de práctica de la prueba admitida e indebidamente no practicada, y señalando que, alternativa y subsidiariamente a la declaración de nulidad, sería la práctica de las pruebas que no tuvieron lugar ante el tribunal ad quem y el dictado de otra estimatoria de la pretensión de la parte demandante una vez resuelto sobre las cuestiones objeto de proceso.

No procede acordar la nulidad interesada, ya que la infracción que se denuncia, en definitiva, implica que la prueba propuesta por la parte apelante y admitida no fue practicada por causa no imputable a ésta, supuesto que no determina la nulidad de actuaciones por cuanto la indefensión que pudiera derivar, tiene un cauce previsto legalmente para evitarla, cual es la solicitud de su práctica en el escrito de interposición del recurso de apelación, conforme a lo dispuesto en el artículo 460,2,2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que requiere que no hubiera podido practicarse, ni siquiera como diligencia final, y es lo cierto que la parte demandante no interesó su práctica como diligencia final, de conformidad con lo establecido en el artículo 435.1,2º de la misma Ley , por lo que se denegó su practica en la alzada, conforme a los autos dictados por esta Sección los días 29 de juio y 24 de julio de 2.006.

SEGUNDO.- En segundo término , alega la parte apelante que de la prueba practicada se deduce clara y manifiestamente el carácter de contratante que ha de otorgarse a la demandada, atendiendo al interrogatorio del demandante, así como al resto de interrogatorios y prueba documental aportada, no solo por la demandante, sino por la demandada, sin que las manifestaciones llevadas a efecto por el actor entren en contradicción con las testificales y documental aportada, sosteniendo la existencia de error en la apreciación de la prueba testifical, afirmando que incumbe a la demandada la carga de probar los hechos que se constituyeren en impeditivos, como la falta de legitimación pasiva, sin que de los interrogatorios practicados se deduzca que fuere D. Ernesto , o bien otros de sus hijos, quien contratara la ejecución de la obra, y si por el contrario que fue la demandada, destacando el carácter revisor del recurso de apelación, y que ninguno de los testigos propuestos por la demandante fueron tachados de contrario, tacha que afirma, si se puso de manifiesto por aquella en cuanto al Sr. Ernesto , haciendo alegaciones en relación con la prueba testifical, con la prueba documental aportada por la demandante y documento aportado con el escrito de contestación a la demanda con el nº3. Se refiere seguidamente a la existencia de error de derecho por aplicación indebida de los artículos 3__h6_0218art>217 de la LEC y 1544 del Código Civil , y que se podría aplicar incluso el artículo 1144 de este Cuerpo Legal, con referencia a la solidaridad, interesando subsidiariamente a la nulidad solicitada , que se dicte sentencia de conformidad con el suplico de la demanda haciendo expresa imposición a la parte apelada de las costas causadas en la segunda instancia.

TERCERO.- Partiendo de que la prueba de la realidad de la existencia del contrato concertado con la demandada incumbe a la demandante, como requisito básico para el éxito de la acción que ejercita (artículo 217 de la L.E.Civil ),del análisis revisor de la prueba practicada propio del recurso de apelación se desprende que las partes concertaron verbalmente la realización de las obras, lo que en caso de discrepancia dificulta la determinación de la parte que efectuó el encargo, máxime en el supuesto sometido a la consideración de esta alzada, en que en una de las viviendas en que tuvo lugar tienen su residencia su actual propietaria, el esposo de ésta y la hija de ambos demandados, a quien se atribuye dicho encargo, así como que el Sr. Ernesto por haber sido albañil estaba presente durante la ejecución de las obras, controlando las mismas, según resulta de sus manifestaciones, de las que así mismo se desprende que por el horario laboral de la demandada permanecía mucho tiempo fuera de la vivienda, hechos de los que así mismo se desprende la dificultad de determinar dicho extremo exclusivamente atendiendo a las manifestaciones del Sr. Jose Daniel relativas a la elaboración del presupuesto a que se refiere la sentencia apelada, por cuanto igualmente se refirió a que se habló que la obra era para la hija, y a la presencia de la misma en conversaciones y su intervención con respecto a su repercusión en un dormitorio, junto a ello no cabe desconocer que debiendo valorarse las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica (artículo 376 de la L. E. Civil ), la declaración testifical de la Sra. Cristina se refirió al hecho objetivo que constituye que los datos que constaban en la empresa eran los relativos a la demandada y mantuvo conversaciones por ella por teléfono sin, que se aprecian razones para privar de credibilidad a sus respuestas por el hecho de que sea empleado del demandante, respuestas que además han de ponerse en relación con el resultado de la prueba documental aportada por la demandada, en concreto, con el documento nº3 de la contestación a la demanda, que pone de manifiesto un hecho de singular relevancia cual es que el presupuesto que en dicho escrito se alega fue realizado para la terminación de la obra en cuanto a la escalera se refiere, figura a nombre de la demandada, conocida como Claudia , según resulta especialmente de la prueba testifical del Sr. Ernesto , y en virtud de ello procede desestimar la falta de legitimación pasiva que aprecia la sentencia apelada.

CUARTO.- En relación con la condena de la demandada que se pretende mediante la demanda no existiendo un previo presupuesto aceptado por la demandada ni habiéndose acreditado que el importe de la obra ascienda a la cifra fijada en el informe pericial emitido por Don. Jose Daniel , ya que conforme a sus manifestaciones en el acto de juicio, realizó la valoración sin comprobar las obras que realmente habían realizado, ha de estarse a la valoración efectuada por el testigo-perito D. Adolfo , quien según respondió a las preguntas que le fueron formuladas tomó medidas y comprobó lo construido hasta el momento realizando su valoración conforme al precio medio del merca, cuya valoración asciende a 12.333`80 euros, sin que proceda deducir de la suma los conceptos, a que se refiere el escrito de contestación a la demanda, de pintura y adquisición e instalación de baranda en la escalera, toda vez que no aparecen comprendidos en dicha valoración, ni la suma de 5.000 euros que se alega que fue abonada, ya que dicho hecho no ha quedado debidamente acreditado, sin que proceda excluir la obligación de precio por el XXX total y absoluto del contrato que opone y que no resulta de la prueba practicada, por lo que ha de estimarse parcialmente la demanda y el recurso de apelación interpuesto.

QUINTO.- No a lugar a verificar especial pronunciamiento con respecto a las costas de la primera instancia y de esta alzada (artículos 394 y 398 respectivamente de la L.E. Civil ).

Vistos los artículos de general y especial aplicación.

En nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Antonio Díaz Morales en nombre y representación de D. Luis Manuel , contra la sentencia dictada el día 13 de febrero de 2.006, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Murcia en autos de juicio ordinario nº 395/05 , debemos revocar y revocamos la misma y en su lugar dictamos otra por la que estimando parcialmente la demanda formulada por el citado Procurador en la expresada representación contra Dña. Silvia , debemos condenar y condenamos a la demandada a doce mil trescientos treinta y tres euros con ochenta céntimos (12.333`80 €), sin verificar especial pronunciamiento con respecto a las costas de la primera instancia y de esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.