Sentencia Civil Nº 229/2013, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 35/2013 de 06 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00229/2013

SENTENCIA Nº 229

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS. SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE:DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

SOBRE:DIVORCIO. PENSIÓN ALIMENTOS MAYOR DE EDAD. PENSIÓN COMPENSATORIA

LUGAR:BURGOS

FECHA:SEIS DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL TRECE

En el Rollo de Apelación número 35 de 2013, dimanante de Divorcio Contencioso nº 62/2012, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Miranda de Ebro, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 29 de Noviembre de 2012 y su Auto Aclaratorio de fecha 14 de Diciembre de 2013, siendo parte, como demandante-apelante, D. Juan Antonio , representado en este Tribunal por la Procuradora Dª María Luisa Yela Ruiz y defendido por el Letrado D. José Luis Frutos Carrasco; y como demandada-apelada, Dª Adoracion , representada en este Tribunal por la Procuradora Dª Nieves López Torre y defendida por el Letrado D. Javier Martínez Villar.

Antecedentes

PRIMERO:Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Yela, en nombre y representación de D. Juan Antonio , formulada contra Dª Adoracion , representada por la procuradora Sra. López, debo declarar y declaro disuelto, por divorcio el matrimonio de ambos cónyuges, con los pronunciamientos inherentes del artículo 102 CC , esto es: 1.- La disolución del matrimonio de ambos cónyuges, cesando la presunción de convivencia conyugal.- 2.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los áónyuges hubiera otorgado en favor del otro, y cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.- 3.- La disolución de la sociedad legal de gananciales cuya liquidación podrá llevarse a cabo en la forma prevista en los arts. 806 y ss. LEC 1/2000 .- 4.- El uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la CALLE000 NUM000 , NUM001 en favor de Dª Adoracion y a su hijo Casimiro con el que convive, al menos hasta que se liquide la sociedad de gananciales.- 5.- En concepto de pensión alimenticia a favor del hijo común, mayor de edad, D. Juan Antonio , deberá entregar en la cuenta corriente que se designe al efecto la cantidad de 400 euros mensuales para su hijo, que serán pagados dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año. Esta pensión se devengará desde la fecha de esta resolución. Dicha pensión será actualizada a partir del 1 de enero de cada año una vez se publique el índice interanual de precios al consumo por el l.N.E, actualización que deberá llevarse a efecto de forma automática y sin necesidad de previo requerimiento por el obligado, manteniéndose al menos hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.. Igualmente deberá satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan, tales como intervenciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades etc..., siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente con él (siempre que sea posible) o sean autorizados por el Juzgado, caso de discrepancia entre los padres.- 6.- En concepto de pensión compensatoria D. Juan Antonio deberá entregar a Dª Adoracion en la cuenta corriente que ésta designe la cantidad de 500 euros mensuales, que serán pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año. Esta pensión se devengará desde la fecha de esta resolución hasta la fecha en que se lleve a cabo la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales. Dicha pensión será actualizada a partir del 1° de enero de cada año una vez se publique el índice de precios al consumo por el I.N.E.- Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.- Comuníquese esta sentencia, una vez firme, al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio solicitante, expidiéndose a tal fin el oportuno despacho para la anotación marginal de la misma.- Contra esta resolución cabe interponer dentro del quinto día recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 455 y 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000.- Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en la entidad BANESTO en la Cuenta Expediente correspondiente, consignación que deberá ser acreditada al interponer el recurso ( Disposición Adicional 15 LOPJ tras la reforma por LO 1/2009, 3 de noviembre. Con fecha 14 de Diciembre de 2012 se dictó Auto Aclaratorio, cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente: 'QUE SE DEBE ACLARAR la sentencia de 29 de noviembre dictada por este Juzgado en los autos de Divorcio registrado con el número 62/2012 por lo que se refiere al fallo de la misma, concretamente al modo de impugnación debiendo poner que 'Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE APELACIÓN ante la Ilustrísima Audiencia Provincial de Burgos, que habrá de interponerse ante este mismo Juzgado en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes a su notificación conforme a lo dispuesto en los artículos 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de medidas de agilización procesal, para la admisión a trámite del recurso previamente deberá efectuarse constitución de depósito en cuantía de 50 euros, debiendo ingresarlo en la cuenta de este Juzgado.- Si bien dicho plazo de VEINTE DÍAS comenzará a contarse desde el día siguiente a la notificación del presente auto aclaratorio de la referida sentencia'.

SEGUNDO:Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Juan Antonio , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO:El presente recurso de apelación ha sido deliberado y votado por la Sala en la fecha señalada al efecto el 2 de Julio de 2013.

Fundamentos

PRIMERO:Formula recurso de apelación D. Juan Antonio contra la Sentencia de 29 de noviembre de 2012 dictada en procedimiento de Divorcio solicitando 'se revoque la Sentencia dictada y se dicte otra conforme al petitum de su demanda'.

Dª Adoracion se opone al recurso de apelación alegando en primer lugar la inadmisibilidad del mismo, por infracción de artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por no reunir el escrito de interposición los requisitos previstos en su nº 2.

El artículo 458 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice: ' En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna'.

Alega la parte apelada que la parte apelante no indica los pronunciamientos que impugna.

Como señala la parte apelada el recurso de apelación adolece de falta de claridad expositiva; no obstante es posible, aunque no sin esfuerzo, conocer cuales son los pronunciamientos de la Sentencia recurrida que impugna, después de una muy detenida lectura de los alegatos de su recurso, teniendo en cuenta por un lado que en el suplico de su recurso solicita que 'se revoque la Sentencia recurrida y se dicte otra conforme al petitum de su demanda'.

Teniendo en cuenta esta petición, la única concreta que formula, y que solo realiza alegatos impugnatorios de los pronunciamientos de la Sentencia recurrida referentes a la pensión compensatoria y a la pensión de alimentos del hijo, pues expresamente manifiesta que no tiene inconveniente en que el uso de la vivienda familiar sea atribuido a la Sra. Adoracion y al hijo Casimiro hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales, hay que entender únicamente impugnados estos dos pronunciamientos, el relativo a la pensión compensatoria de 500 € mensuales establecido a favor de la Sra. Adoracion ; y el relativo a la pensión de alimentos del hijo Casimiro , que se oponen a lo solicitado en su demanda.

El actor en su demanda de divorcio solicitó ' En orden a las cargas del matrimonio relativas al pago de un préstamo hipotecario, concedido para la compra de la vivienda que fue considerada como último domicilio conyugal, deberán seguir pagando por mitad, como así se viene haciendo desde la separación de hecho, el cual asciende al pago mensual de unos 600 € aproximadamente, por los que cada uno de los miembros, deberá pagar 300 €, todo ello hasta la finalización de deuda o la liquidación de los gananciales en su caso'.

La Sentencia recurrida es cierto que en la parte dispositiva nada dice respecto al pago del préstamo; no obstante en el Fundamento de Derecho Quinto se dice: ' En concepto de contribución a las cargas del matrimonio a que se refiere el artículo 91 CC , cada parte viene abonando la mitad del préstamo hipotecario que pesa sobre la vivienda, manteniéndose dicha contribución en la proporción referida, con el acuerdo de ambas partes'.

La Sentencia recurrida dispone 'la contribución por mitad de las partes al préstamo', disposición que aunque no se haya trasladado al Fallo se ha de considerar un pronunciamiento de la Sentencia, que acoge la petición de la actora, y que no habiendo sido impugnado por la demandada no ha de ser objeto de valoración por este Tribunal.

Aunque, no sin cierta de dificultad, es posible conocer cuales son los pronunciamientos de la Sentencia de primera instancia que impugna la parte apelante, por lo que la falta de claridad expositiva de los pronunciamientos impugnados no puede justificar la inadmisión del recurso de apelación, por cuanto que no se ha visto mermado el derecho de defensa de la parte contraria. No se puede olvidar la doctrina del Tribunal Supremo expresada en la Sentencia de 27 de Junio de 2013 : ' Esta Sala ha resuelto también supuestos como el del presente recurso, y lo ha hecho rechazando aplicaciones injustificadamente formalistas del art. 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que lleven a la inadmisión de recursos de apelación en cuyos escritos de preparación se hubiera indicado la resolución que se pretendía recurrir y la voluntad de recurrirla. Además ha declarado que debe concederse la posibilidad de subsanar la preparación defectuosa del recurso de apelación cuando se observa alguna deficiencia en la determinación de los pronunciamientos del recurso.

La sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 840/2010, de 9 de diciembre, recurso 201/2007 , en un supuesto como el de autos, declaró:

La interpretación de los presupuestos procesales no puede obstaculizar injustificadamente el derecho del ciudadano a que un órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida ( SSTC 12/2003, 28 de enero ; 59/2003, 24 de marzo ; 168/2003, 29 de septiembre ; 179/2003, 13 de octubre ; 72/2004, 8 de abril ; 134/2005, 23 de marzo ). Debe eludir cualquier aplicación que sea rigorista o excesivamente formalista o que, por cualquier otra razón, revele una clara desproporción entre los fines pretendidos por la norma y los intereses que se sacrifican, en detrimento del derecho de tutela judicial efectiva que garantiza el artículo 24 CE ( SSTC 58/2002, de 11 de marzo ; 12/2003, de 28 de enero ; 27/2003, de 10 de febrero ; 164/2003, de 29 de septiembre ; 177/2003, de 13 de octubre ; 182/2003, de 20 de octubre ; 182/2004, de 2 de noviembre ; 134/2005, de 23 de marzo ). De ahí que haya de procurarse la subsanación siempre que sea posible, haciendo factible el proceso como instrumento para alcanzar la efectividad de aquel derecho ( SSTS 45/2002, de 25 de febrero , y 182/2003, de 20 de octubre ). En la ponderación de la relevancia de la irregularidad procesal deben tomarse en cuenta: la entidad del defecto, la incidencia en la consecución de la finalidad perseguida por la norma infringida, la trascendencia para las garantías procesales de las demás partes del proceso, y la voluntad y el grado de diligencia procesal apreciada en la parte en orden al cumplimiento del requisito procesal omitido o irregularmente observado ( SSTC 45/2002, de 25 de febrero ; 12/2003, de 28 de enero ; 182/2003, de 20 de octubre . SSTS 30 de marzo 2009 ; 25 de mayo de 2010 ) (...) La denegación del recurso solo procede, según el apartado 3 del precepto, en los casos en que la resolución impugnada no fuera apelable o el recurso se preparare fuera de plazo. Por ello esta Sala ha evitado una interpretación excesivamente formalista del artículo 457.2 LEC ( STS 23 de diciembre de 2009 ) y ha entendido que no procede el rechazo de plano, sino que debe procurarse previamente a la denegación del recurso la oportunidad de subsanar ( SSTS 30 de marzo y 15 de julio de 2009 ). Este criterio es acorde con el sostenido por la ST 182/2003, de 20 de octubre ( STS 25 de mayo 2010 )'.

SEGUNDO:Pensión de Alimentos del hijo mayor de edad Casimiro .

La Sentencia recurrida fundamenta la pensión de alimentos del hijo mayor de edad en las siguientes consideraciones: ' En el presente caso queda acreditado que D. Casimiro es estudiante y no cuenta con ingresos propios, encontrándose como demandante de empleo en el INEM. En la actualidad D. Casimiro vive con su madre en el domicilio familiar, no acreditándose modificación o cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar al establecimiento de dicha pensión, procederá su mantenimiento en la cuantía de 400 € mensuales a favor del mismo en concepto de alimentos, hasta la liquidación del régimen ganancial, sin perjuicio de que D. Casimiro , mayor de edad, solicite, en su caso, los mismos en el proceso correspondiente conforme al régimen general de los artículos 142 y siguientes del CC , al estar legitimado formalmente para reclamarlos'.

Alega el apelante que: ' existe incongruencia con la Sentencia recurrida ya que si la Sentencia que se recurre dice que no ha quedado acreditado modificación o cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar al establecimiento de dicha pensión, y recogiendo en la parte dispositiva de la citada sentencia de separación, que la duración de la pensión de alimentos era de un año, es del todo incongruente, que el propio juzgador, varíe motu propio, el contenido de la sentencia de separación, en lo relativo a aumentar el plazo duración de la sentencia de alimentos del hijo de la ex pareja'.

Si la Sentencia dictada en el previo proceso de separación, Sentencia de fecha 3 de Junio de 2011 , estableció, acogiendo la petición formulada por la esposa Dª Adoracion , una pensión alimenticia a cargo del padre D. Juan Antonio , a favor del hijo mayor de dada Casimiro , de 400 €/mensuales durante un año; la solicitud de la esposa al contestar la demanda de divorcio, con fecha 22 de Junio de 2011 respecto a que se establezca una pensión de alimentos de 400 €/mensuales a favor del hijo, formulada transcurrido más de un año desde la fecha en que se dictó la Sentencia de Separación, que como la propia Sra. Adoracion decía en su contestación a la demanda constituía una prórroga de la pensión alimenticia acordada en la Sentencia de Separación, entrañaba una solicitud de modificación de las medidas definitivas acordadas judicialmente.

La medidas definitivas adoptadas judicialmente solo pueden ser modificadas si las circunstancias tenidas en cuenta al adoptarlas hubieran variado sustancialmente, artículos 90 y 91 del Código Civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues obviamente si las circunstancias tenidas en consideración no han variado, el carácter definitivo de la medida, adoptada en una Sentencia firme, por el efecto de la cosa juzgada impide su alteración.

La prueba de la variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para la aprobación de la medida que se pretende modificar corresponde a quien formula la petición de modificación de la medida, de conformidad con las reglas de la carga de la prueba ( art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que rige con plenitud tratándose de pretensiones de índole patrimonial entre mayores de edad.

La Sentencia firme de Separación matrimonial estableció como medida definitiva, una pensión de alimentos de 400 € mensuales a favor del hijo mayor de edad Casimiro , a cargo de su padre, durante un año.

Si la Sentencia de divorcio dictada en el procedimiento de divorcio, transcurridos más de un año después de la Sentencia firme de Separación, esto es transcurrido en exceso el año de vigencia de la pensión de alimentos establecida con carácter de medida definitiva por la Sentencia firme de separación; considera que no se ha acreditado la modificación o cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar al establecimiento de la pensión de alimentos con un periodo de vigencia de un año, la consecuencia jurídica en ningún caso puede ser el mantenimiento de la pensión más allá de ese año, esto es la prórroga de la pensión solicitada por Dª Adoracion , pues esta prórroga supone la modificación de una medida definitiva.

Si la Sentencia recurrida considera que no se ha producido variación sustancial de las circunstancias lo que procede es el mantenimiento de la medida definitiva previamente acordada, y no su modificación.

TERCERO:Ahora bien, no solo es desacertada la conclusión jurídica de la Sentencia recurrida, sino también las conclusiones fácticas, al afirmar que no se ha acreditado modificación o cambio sustancial de las circunstancias, diciendo que 'en el presente caso queda acreditado que Casimiro es estudiante y no cuenta con ingresos, encontrándose como demandante de empleo en el INEM'.

Con las pruebas obrantes en las actuaciones no se puede considerar acreditado que Casimiro sea estudiante, ni que sea demandante de empleo en el INEM, no ya en la fecha de la Sentencia, sino que lo fuera en la fecha de contestación a la demanda 22 de Junio de 2012; pues a tal efecto es absolutamente insuficiente la aportación de la fotocopia de una solicitud de Admisión en Centros Docentes sostenidos con fondos públicos Ciclos formativos de Grado Medio de fecha 18 de Julio de 2012, que ni siquiera consta haya sido realmente presentada en el Organismo correspondiente, pues no consta ni sello, ni fecha de presentación, y que evidentemente no constituye prueba de que Casimiro esté efectivamente estudiando ese ciclo formativo de grado medio, ni tan siquiera de que se haya matriculado.

Si bien es posible que al contestar la demanda, Junio de 2012, Dª Adoracion no pudiera aportar pruebas de que su hijo Casimiro se había matriculado en un curso de formación profesional; desde luego sí pudo aportar en el acto de la vista celebrada el día 29 de Noviembre de 2012, prueba no solo de que estaba matriculado, sino de que efectivamente estaba realizando esos estudios, lo que sin embargo no hizo, ni siquiera se llevo a declarar a su hijo Casimiro para que declarase sobre estos estudios.

Tampoco se ha aportado prueba alguna de que Casimiro sea demandante activo de empleo. Lo único que se aporta es un justificante de haberse dado de alta como demandante de empleo el 20 de Febrero de 2012, que no puede considerarse estuviera en vigor ni siquiera cuando aporta a los autos (22 de Junio de 2012), por cuanto conforme se indica en el documento, la demanda de empleo solo tiene validez temporal hasta la primera fecha de renovación que se indica, 21 de Mayo de 2012.

Lo que si consta acreditado es que en Febrero de 2012, terminó sus estudios, Ciclo Formativo de Grado Medio, Gestión Administrativa.

A tenor de los datos obrantes en las actuaciones, al margen de alegaciones carentes de toda prueba, resulta que cuando se dicta la Sentencia de Separación matrimonial, en rebeldía del demandado Sr. Juan Antonio , en la que se acoge la pretensión de la allí demandante Dª. Adoracion , Casimiro que en esa fecha contaba 23 años, y que desde el año 2006 venía trabajando temporalmente los veranos, se encontraba estudiando el ciclo de grado Medio de Formación Profesional de 'Gestión Administrativa'.

Cuando se dicta la Sentencia de Divorcio, consta que Casimiro ya con 25 años de edad, ha terminado sus estudios, sin que haya aportado la más mínima prueba de que esté estudiando, ni tan siquiera de que se haya matriculado en estudios de tipo alguno, y tampoco consta sea un demandante activo de empleo.

Resulta, por tanto, que las circunstancias fácticas si han variado, pues Casimiro que ya tiene más de 25 años, ya ha concluido su formación.

Pero estas circunstancias en modo alguno puede justificar la prorroga o ampliación temporal de la pensión de alimentos que se fijó en aquella Sentencia por un año, (lo que erróneamente la Sentencia recurrida califica de mantenimiento de la pensión de alimentos), pues a falta de una explícita motivación de al Sentencia, solo cabe entender justificada en las razones objetivas concurrentes: Casimiro de 23 años y 11 meses, aún no había terminado sus estudios.

Cuando se dicta la Sentencia de Divorcio, Casimiro que ya tenía cumplidos los 25 años, ya ha concluido su formación, y cuenta con una titulación académica profesional que determina que sus condiciones para incorporarse al mercado laboral que le permitan obtener unos ingresos que cubran sus necesidades, sean mucho mejores que las tenidas en consideración por la Sentencia de Separación, que estableció una pensión de alimentos por un solo año; por lo que la prórroga o ampliación de la pensión de alimentos hasta la fecha de liquidación de la sociedad de gananciales (este límite temporal no se justifica ni se argumenta), no se justifica.

Se ha de recordar que aunque el artículo 93.2 del Código Civil permite la fijación de alimentos para los hijos mayores de edad en las resoluciones de los procesos matrimoniales, el régimen regulador de los alimentos de los hijos menores de edad y el régimen de los hijos mayores y demás parientes no es el mismo.

Así la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de Septiembre de 2011 recuerda que 'mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, salvo una Ley que así lo establezca'.

La Constitución Española (artículo 39.2 ) distingue entre asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.

Como señala la STS de 5 de Octubre de 1993 , está obligación de prestar alimentos, cuando se trata de hijos mayores de edad, como ocurre en el presente procedimiento, se fundamenta, no en los deberes inherentes a la patria potestad, sino en el deber general de alimentos entre parientes que se recogen en el artículo 142 del Código Civil en el cual su ámbito se reduce a 'lo indispensable'.

El derecho de alimentos del hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la extinción de la patria potestad conforme al artículo 93.2 del Código Civil se apoya fundamentalmente en lo que la doctrina civilista ha denominado 'principio de solidaridad familiar' que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado ( art. 152 C.C .); y de este modo, se concluye que el contenido de la obligación de prestar alimentos respecto de los hijos mayores de edad se integra sólo por las situaciones de verdadera necesidad y no meramente asimiladas a las de los hijos menores (por la presunción de indispensabilidad de la asistencia de los padres durante la minoría de edad), siendo que lo que la Ley trata de cubrir en el caso del art. 93.2 son dos realidades primordiales, la subsistencia y la formación.

Teniendo en cuenta las consideraciones expuestas, sobre el distinto régimen legal de los alimentos debidos a los hijos menores y mayores de edad, que las circunstancias concurrentes en el proceso de divorcio, si bien han variado respecto a las circunstancias existentes en el momento de la Sentencia de Separación, en modo alguno lo han hecho en un sentido que puede justificar la modificación de una medida relativa a la pensión de alimentos acordada en la Sentencia de Separación, que no mantenimiento como con evidente error dice la Sentencia recurrida. Todo ello sin perjuicio de que si concurre la situación de necesidad a que se refiere el artículo 148 del Código Civil , pueda el hijo en Procedimiento de Alimentos, al margen de los procesos matrimoniales de sus padres, reclamar alimentos a los mismos.

CUARTO:Pensión Compensatoria.

La Sentencia recurrida acuerda el mantenimiento de la pensión compensatoria de 500 €/mensuales establecida en la Sentencia de Separación matrimonial, si bien estableciendo como fecha límite el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales.

La Sentencia recurrida considera que esta cantidad que fue la fijada en la Sentencia de Separación matrimonial es proporcional y adecuada a los ingresos de los esposos, que cifra en 33.342,41 € brutos anuales, más 1.423,10 € brutos en concepto de vivienda más dietas por desplazamientos los del Sr. Juan Antonio , y en 970 € mensuales incluyendo pagas extraordinarias los de la Sra. Adoracion , considerando además que no se ha producido variaciones sustanciales en las circunstancias que propiciaron su adopción, entendiendo que no ha habido empeoramiento de las circunstancias económicas del actor.

Alega el recurrente que no existe descompensación entre la capacidad económica de los esposos o al menos en la proporción que puede justificar una pensión de alimentos de 500 €, se tienen en cuenta las verdaderas obligaciones y gastos de cada uno; Alega también en su recurso que si la Sentencia recurrida ' justifica que la imposición de dicha cuantía, viene basada por el hecho, de que los motivos para la concesión de la misma, sin los mismos que los que en su día se dieron para establecer la pensión compensatoria que se establecieron en el proceso de separación, habrá que estar a las circunstancias que rodearon aquél procedimiento de anterior'.

El recurrente pretendía en su demanda de divorcio que no se acordara pensión compensatoria alguna, por cuanto ambos cónyuges desempeñaban trabajos remunerados y por lo tanto -decía- 'el divorcio no produce desequilibrio económico'.

Como quiera que en la precedente Sentencia de Separación matrimonial, dictada seis meses antes se había establecido una pensión compensatoria para la esposa de 500 €/mensuales, es claro que tal pretensión suponía una petición de modificación de la medida definitiva acordada por la Sentencia de separación matrimonial, dado que al contestar la demanda la esposa solicitaba el mantenimiento de la medida.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 100 del Código Civil : 'Fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia de separación o de divorcio, sólo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuges'y el art. 101 del Código Civil dice: ' El derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona'.

Si fijada la pensión compensatoria, solo cabe su modificación por alteración sustancial de la fortuna de uno u otro cónyuge, o su extinción por el cese de la causa que la motivó, las circunstancias que rodearon aquel procedimiento que reseña el recurrente en su recurso de apelación (incomparecencia del demandado Sr. Juan Antonio y declaración de rebeldía, supuestas deficiencias e irregularidades o error de la Administración a la hora de notificar al Sr. Juan Antonio el procedimiento judicial, que se dieron por el Juez que dictó aquella Sentencia por admitidos los hechos alegados de contrario al no ser negados por el Sr. Juan Antonio dada su incomparecencia) son circunstancias que en su caso, debieron alegarse en el recurso contra la Sentencia allí dictada, pero que carecen de trascendencia para valorar la pretensión que en este proceso se debate, el mantenimiento de la pensión compensatoria o, en su caso, su modificación o extinción.

De lo que se trata es de valorar si la causa que motivó el establecimiento de la pensión compensatoria, el desequilibrio económico, ha cesado, y si las fortunas de uno u otro de los cónyuges han variado.

Y la prueba de ambas cuestiones corresponde al actor Sr. Juan Antonio que solicita que no se establezca pensión compensatoria a favor de la Sra. Adoracion .

La prueba obrante en los autos acredita la subsistencia de desequilibrio económico entre el Sr. Juan Antonio y la Sra. Adoracion .

El Sr. Juan Antonio trabaja para la empresa TECSA, como encargado de obra con unos ingresos mensuales de 3.100 €, así se decía en su demanda y resulta de la certificación de la empresa obrante al folio 85, en la que consta que en el año 2011 tenía unos ingresos brutos anuales de 33.342,41 €, más una cantidad bruta de 1-423,10 € por el concepto de vivienda, más dietas por desplazamientos; siendo sus ingresos totales en el año 2001 según su declaración de la renta de 37.799,24 €.

La Sra. Adoracion trabaja para la empresa AFAMI como Auxiliar Clínico, con unos ingresos mensuales brutos de 1.174,85 €, a tenor de la nomina aportada del mes de Mayo de 2012, y que según la declaración de la renta supone unos ingresos brutos anuales de 15.688,60 €.

Como gastos, ambos pagan la mitad del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar.

La Sra. Adoracion no tiene gastos por alojamiento, por cuanto reside en la vivienda conyugal; el Sr. Juan Antonio abona 600 € por el Alquiler de su vivienda habitual en la Roda (Albacete), y además los gastos de alojamiento cuando por razón del trabajo tiene que desplazarse y pernoctar en otras localidades, por lo que percibe el pago de dieta completa o de media dieta, según certificado de la empresa obrante al folio 192.

Aún considerando que los gastos de manutención del Sr. Juan Antonio , por razón de los desplazamientos que como consecuencia de su trabajo tienen que son superiores a los habituales, que la cantidad anual que le da la empresa por vivienda no cubre el coste de su alojamiento habitual, los gastos por alojamiento temporal como consecuencia de los desplazamientos laborales se han de entender cubiertos con las dietas que por ese concepto le paga la empresa; el desequilibrio económico es evidente teniendo en cuenta que el salario bruto anual del Sr. Juan Antonio es superior al doble del salario bruto anual de la Sra. Adoracion .

Los embargos para el pago de la pensión alimenticia y compensatoria impagadas por el Sr. Juan Antonio , no se pueden tener en cuenta para valorar su capacidad económica, pues disponiendo de recursos económicos no hizo frente en su día a los pagos que ya fueron tenidos en cuenta para su fijación.

Teniendo en cuenta los ingresos y gastos de uno y otro, la cuantía de 500 € fijada en la Sentencia de Separación es una cuantía adecuada para las actuales circunstancias económicas de los litigantes.

Y teniendo en cuenta que ambos trabajan para la misma empresa y con el mismo puesto que tenían en la fecha de la Sentencia de Separación de Junio de 2011, pues el Sr. Juan Antonio trabaja para TECSA desde el año 1977 y la Sra. Adoracion para AFAMI desde el año 2004, no habiendo probado, ni siquiera alegado que uno y otro haya variado algún concepto de sus ingresos laborales, es claro que no se ha acreditado que las circunstancias económicas hayan variado sustancialmente, por lo que procede el mantenimiento de la pensión compensatoria, tal y como acuerda la Sentencia recurrida hasta la fecha de liquidación de la Sociedad de Gananciales.

Ninguna prueba obra en las actuaciones de las que la Sra. Adoracion se haya apoderado de dinero y ahorros gananciales, lo que en todo caso podrá tener interés en el momento de liquidar la Sociedad de Gananciales, pero no para valorar la existencia de desequilibrio económico y su entidad.

QUINTO:La Sentencia recurrida atribuye el uso de la vivienda ganancial, de la c/ CALLE000 de Miranda de Ebro a Dª Adoracion y su hijo, según se indica en el Fundamento de Derecho Tercero, limitada temporalmente tal atribución de uso al momento en que se liquide la sociedad de gananciales, debiendo interpretarse un error de trascripción la inclusión de los términos 'al menos' en la parte dispositiva de la Sentencia, por cuanto, ello contradice y deja sin contenido la limitación temporal que con claridad resulta del Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia recurrida.

Igualmente, debe considerarse que la Sentencia recurrida acuerda el mantenimiento por mitad de los esposos al pago del préstamo hipotecario, conforme se dice en el Fundamento de Derecho Primero de esta Resolución; sin entrar a valorar tal pronunciamiento por este Tribunal por no ser objeto de impugnación en el recurso.

Únicamente, y como consecuencia de la estimación del recurso de apelación, queda sin efecto la pensión de alimentos fijada por la Sentencia recurrida a favor del hijo Casimiro , manteniéndose el resto de las medidas acordadas como reguladoras de los efectos del Divorcio.

SEXTO:La estimación parcial del recurso determina que no se haga expresa imposición de las costas de esta segunda instancia ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por D. Juan Antonio contra la Sentencia de fecha 29 de noviembre de 2012 y aclarada por Auto de fecha 14 de diciembre de 2012 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Miranda de Ebro, en el solo sentido de dejar sin efecto la pensión de alimentos y contribución a los gastos extraordinarios, fijada a cargo del recurrente a favor de su hijo Casimiro ; manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la Sentencia recurrida en los términos expuestos en esta resolución, y sin hacer imposición de las costas de esta segunda instancia.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª ARABELA GARCÍA ESPINA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.