Sentencia Civil Nº 229/2015, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2308/2015 de 29 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

e-mail: 200592002@AJU.ej-gv.es

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-14/009038

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2014/0009038

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 2308/2015 - O

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 7 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 614/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO BILBAO VIZCAYA S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ

Abogado/a / Abokatua:

Recurrido/a / Errekurritua: Evangelina y Eladio

Procurador/a / Prokuradorea: ANA ARRIZABALAGA LERCHUNDI y ANA ARRIZABALAGA LERCHUNDI

Abogado/a/ Abokatua: RUBEN CUETO VALLVERDU y RUBEN CUETO VALLVERDU

S E N T E N C I A Nº 229/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO

D/Dª. TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

D/Dª. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a treinta de diciembre de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 614/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Donostia, a instancia de la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (apelante - demandada), representada por la Procuradora Dª. MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ y defendida por el Letrado D. BORJA FERNANDEZ DE TROCONIZ, contra Dª. Evangelina y D. Eladio (apelados - demandantes), representados por la Procuradora Dª. ANA ARRIZABALAGA LERCHUNDI y defendidos por el Letrado D. RUBEN CUETO VALLVERDU; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 13 de Julio de 2.015 .

Antecedentes

PRIMERO.-El 13 de Julio de 2.015 el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de San Sebastián dictó sentencia , que contiene el siguiente Fallo:

'Que estimando integramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Arrizabalaga, en representación de D. Eladio y Dña. Evangelina , frente a Banco Bilbao Vizcaya S.A, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad del contrato de adquisición de las aportaciones financieras subordinadas Eroski (AFSE) suscrito con fecha 20 de junio de 2007 y 4 de julio de 2007, Y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a devolver a la parte actora la suma de 55.375 euros, así como las comisiones cobradas a los demandantes como consecuencia de dicho contrato, debiendo a su vez los demandantes devolver a la demandada los títulos adquiridos y los rendimientos netos, sin retenciones fiscales, percibidos de los mismos durante la vigencia del contrato. Se imponen a la entidad demandada los intereses legales devengados por la suma invertida desde la fecha de la operación cuya nulidad se ha declarado, intereses que a su vez se compensarán con los devengados por los rendimientos que la parte actora ha percibido de los títulos. Se imponen a la parte demandada las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para Votación y Fallo el 15 de Diciembre de 2.015.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.

CUARTO.-Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Por parte de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (BBVA) se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 13 de Julio de 2.015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de San Sebastián , en solicitud de que se dicte resolución, por la que se revoque la de instancia, procediendo, en consecuencia, a desestimar íntegramente la demanda presentada por los demandantes y se les condene al pago de las costas causadas en la primera instancia.

Y alega para fundamentar su recurso, en primer lugar, la excepción de falta de legitimación pasiva ad causam, pues si la pretensión de los demandantes es la anulación de la compraventa de aportaciones financieras subordinadas de Eroski, dicha acción solo puede ejercitarse frente a esta, que la relación jurídica que le liga con los actores se deriva de las órdenes de compra de particiones preferentes suscritas por los mismos y este negocio jurídico es un mandato, en su modalidad de comisión mercantil, que una orden de compra no es más que un mandato, por el que un inversor ordena a una entidad bancaria la compra de un valor en el mercado, que el mandato de comprar valores se reputa como comisión mercantil, según el artículo 244 del Código de Comercio , y el contrato es particular en este sentido, porque se trata de un contrato de comisión mixta, en la medida en que el comisionista, miembro del mercado, contrata en su propio nombre, pero queda obligado, en el acto de liquidación de la operación de compraventa, a declarar que actúa en nombre ajeno y de quién se trata, que la sentencia de instancia acierta al afirmar que actúa al amparo de un contrato de comisión bursátil, pero, sin embargo, yerra al afirmar que interviene en la operación en su propio nombre, siendo claro, como se establece en la orden, que, al ser un mandato, actúa por cuenta ajena, que, expuestos los requisitos necesarios para que pueda apreciarse la concurrencia de legitimación pasiva, en el presente caso ella carece absolutamente de legitimación para poder ser demandada y para soportar la acción ejercitada por los demandantes, por lo que la sentencia yerra al desestimar la falta de legitimación pasiva alegada, y que resulta evidente que en este caso no existe una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada por los demandantes y el objeto jurídico pretendido, pues la compra que trataba de anularse se realizó en virtud de un contrato del que ella no fue parte, limitándose a recibir órdenes de compra y venta de participaciones preferentes por parte de los demandantes y a ejecutar tales órdenes, lo que conllevaba la existencia de un contrato cuya naturaleza jurídica se correspondía con la comisión mercantil, y procediendo, por ello, la revocación de la sentencia de instancia.

Plantea, a continuación, y como segundo motivo de recurso, la inexistencia de un error invalidante, indicando que a lo largo de la demanda existen referencias genéricas a la existencia de un error y puede extraerse de las alegaciones realizadas en el escrito que el error consistió en que los actores pensaron que estaban ante un producto que tenía un vencimiento y en el que no existía riesgo alguno, como si de un depósito a plazo fijo se tratase, pero no pudo existir este error, pues los demandantes y en concreto el Sr. Eladio era perfectamente consciente de la posibilidad de perder dinero con este producto, así como que sabían que no existía un plazo determinado de vencimiento y que si querían desprenderse del producto tenían que venderlo en mercado, que el primer requisito para que exista un contrato entre las partes es el consentimiento prestado al mismo y, en este caso concreto, el consentimiento fue prestado por los demandantes a través de la firma de las órdenes de compra, que debe presumirse que el consentimiento contractual fue prestado libre, consciente y espontáneamente y la presunción iuris tantum de validez del consentimiento produce importantes consecuencias, como ha señalado nuestra jurisprudencia, como son, en primer lugar, que la cumplida y rigurosa prueba de la real existencia del vicio del consentimiento recae sobre quien lo alega, y, en segundo lugar, que la jurisprudencia ha establecido desde antiguo que la apreciación de los vicios del consentimiento ha de hacerse en todo caso con carácter restrictivo y excepcional, que la sentencia concluye en el Fundamento de Derecho Octavo que ella incumplió las obligaciones impuestas por la normativa aplicable, lo que para la misma tiene la automática consecuencia de que el consentimiento de los demandantes, al contratar las aportaciones financieras subordinadas objeto de este procedimiento, estaba viciado por el error sobre unas características esenciales del producto, como son el carácter perpetuo de la inversión y el riesgo de falta de liquidez, extremos que los demandantes no pudieron conocer, pero son múltiples los hechos acreditados en el procedimiento que permiten defender que el error alegado en la demanda no se produjo, como son, por un lado, la experiencia Inversora de los actores, ya que el Sr. Eladio suscribió, con anterioridad a la contratación del producto litigioso, infinidad de productos de altísimo riesgo, y asumió el riesgo porque confiaba en la solvencia de estas entidades, solvencia que compartía Eroski en 2.007, momento en el que los demandantes suscribieron el producto litigioso, que era dependiente del porvenir económico de dicha entidad, y el mismo fue invirtiendo, año tras año, en acciones de BBVA y telefónica y la tenencia de estas acciones refleja una experiencia inversora distinta a la que se pretendía hacer ver en la demanda, en la que simplemente se omitía este hecho, y comporta la aceptación del riesgo que implica invertir en acciones, y, por otro lado, la información facilitada por ella, pues si se analiza el testimonio de la Sra. Azucena y la documentación que consta acreditada que se entregó a los demandantes, esto es, el folleto de Eroski que se aporta con la contestación, es imposible concluir que pudiera existir un error inexcusable sobre estas dos características del producto, que lo que afirmó Doña. Azucena es que explicó que el producto era perpetuo, que la liquidez del producto estaba sujeta a que hubiera un comprador que comprara las aportaciones, que no es cierto que llamara al Sr. Eladio para ofrecerle las aportaciones y que el mismo tomaba sus propias decisiones de inversión, que a los demandantes se les facilitó un folleto publicitario que contenía las características del producto litigios y podían conocer, a través de los panfletos publicitarios, que estaban adquiriendo productos emitidos por Eroski, de carácter perpetuo, a no ser que la emisora lo amortizara en 5 años, que cotizaba en el mercado de renta fija, que tenía una rentabilidad muy por encima de los depósitos, y que, en caso de quiebra, se encontraba por detrás de los acreedores comunes, que los productos de bajo riesgo tienen baja rentabilidad y que los de más rentabilidad tienen más riesgo y es destacable que las aportaciones financieras de Eroski daban unas rentabilidades considerables, superiores a las que por aquel entonces ofrecían los depósitos corrientes, y que no cabe duda de que, pesando sobre los demandantes la prueba de la existencia del error, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la LECiv , estos no han podido enervarla, por lo que debe procederse a la revocación de la sentencia.

Y sostiene, acto seguido, y en cuanto a las consecuencias de la declaración de nulidad de las órdenes de compra, que la sentencia acoge la acción de nulidad relativa por vicio del consentimiento y señala que los efectos del artículo 1301 del Cciv son que ella debe restituir la cantidad que invirtieron los actores, pero entiende que esos son precisamente los efectos que se derivarían, en caso de que se declarase la nulidad de la relación contractual entre Eroski con los demandantes, que son quienes percibieron las cifras invertidas, y en ningún caso los que se pueden derivar si se declara la nulidad de las órdenes de compra, que no considera en este sentido acertada la referencia a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa Sección 3º de 2 de Febrero de 2.015 , en la que se señala que el hecho de que la entidad demandada no fuera la emisora del producto no le eximía de la responsabilidad que se le exigía, básicamente, porque la acción estimada en este caso, nulidad por vicio, ni se basa en, ni presupone, una responsabilidad, extra contractual o contractual, que ella en ningún momento recibió el dinero de las demandantes, que pasó directamente a Eroski, y es esta la que ha tomado la decisión de no ejercitar su opción de compra y la que a día de hoy posee la cantidad invertida por los demandantes en las aportaciones financieras que publicitaron en 2.007, y que si lo que las demandantes desean es recuperar su inversión, lo que en su caso podrían hacer es solicitar la nulidad de la compraventa con Eroski, o, en su caso, si entendiesen que su conducta les ha generado un daño consistente en el importe invertido que han perdido, podrían reclamar una indemnización por daños y perjuicios, pero no es esa la acción que estima la demanda y las consecuencias de la acción estimada no pueden ser que ella restituya algo que no recibió, y añade, finalmente, que, en cuanto a las costas, corresponden a la actora las de primera instancia

A la vista de los términos en que ha sido formulado el presente recurso es evidente que no se han cuestionado por la entidad recurrente los pronunciamientos contenidos en la sentencia impugnada, en virtud de los cuales se ha desestimado la excepción de caducidad por ella alegada, por lo que en cuanto a los mismos no procede verificar consideración alguna en esta instancia, en tanto que se ha alegado por dicha entidad que se ha producido por parte de la Juzgadora de instancia una incorrecta valoración de toda la prueba practicada en las actuaciones y una inadecuada aplicación a la misma de las normas legales vigentes y reguladoras de la materia de que se trata, que le ha conducido a la desestimación de la excepción tambien por ella planteada de falta de legitimación activa y a la estimación de las pretensiones contenidas en el escrito de la demanda interpuesta por D. Eladio y Dª. Evangelina , razón por la cual procede llevar a cabo el examen de todas esas actuaciones, a fin de determinar si la prueba en ellas practicada ha sido o no correctamente valorada y si ha sido o no aplicada al caso en forma adecuada la normativa pertinente, en el momento de adoptar las decisiones contenidas en la sentencia controvertida, es decir, en el momento de rechazar la mencionada excepción de falta de legitimación pasiva de la demandada, que es de nuevo controvertida, y de aceptar las pretensiones formuladas por los citados demandantes, y, por ello, si la resolución dictada ha de ser confirmada o, por el contrario, revocada en los términos solicitados.

SEGUNDO.- Y por lo que respecta al primer motivo de recurso planteado por la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., a través del cual la misma sostiene, como ya se ha indicado, y ahora se resume, que ha de apreciarse su falta de legitimación pasiva ad causam, dado que lo que se pretende es la declaración de nulidad de la compraventa de aportaciones financieras subordinadas y dicha acción solo puede ejercitarse frente a Eroski, que la relación jurídica que le liga con los actores se deriva de las órdenes de compra de particiones preferentes suscritas por los mismos y este negocio jurídico es un mandato, en su modalidad de comisión mercantil, y que en el presente caso ella carece absolutamente de legitimación pasiva para poder ser demandada y para soportar la acción ejercitada por los demandantes, pues no existe una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada por estos y el objeto jurídico pretendido, dado que la compra que trataba de anularse se realizó en virtud de un contrato del que ella no fue parte, habiéndose limitado a recibir sus órdenes de compra y venta de participaciones preferentes y a ejecutar tales órdenes, lo primero que se hace necesario precisar es que resulta evidente que la falta de legitimación planteada por dicha entidad demandada se funda en que ella actuó como un simple intermediario en la suscripción de las aportaciones financieras, siendo la cooperativa Eroski el órgano emisor de las mismas, y que la orden de adquisición de las mismas procede de la parte actora.

Pues bien, en cuanto a este extremo, lo primero que ha de puntualizarse, como esta Sala ya ha tenido ocasión de mencionar en anteriores resoluciones, es que la legitimación es una de las denominadas condiciones materiales de la acción, entendida en sentido concreto, es decir, como derecho subjetivo público de naturaleza procesal a obtener un pronunciamiento de fondo favorable, de tal manera que se reconozca la protección jurídica específicamente interesada en la demanda, y, por ello, desde esta perspectiva, la legitimación se determina e individualiza como una particular relación entre los sujetos en relación a los cuales se entabla el litigio y el objeto jurídico-material del proceso, y, en consecuencia, para que el Juez se encuentre vinculado a efectuar precisamente el pronunciamiento de fondo que conceda la protección de contenido determinado que se haya solicitado, es preciso afirmar no sólo la existencia en sí misma, sino también la pertenencia del derecho pretendido en la demanda.

Precisamente en cuanto a la legitimación se ha pronunciado en numerosas ocasiones nuestro Tribunal Supremo, Sala Primera, que, entre otras en su sentencia 260/2012, de 30 de abril70 la calificó como presupuesto procesal, al señalar que:

'La legitimación, considerada de este modo, constituye un presupuesto procesal susceptible de examen previo al del conocimiento del fondo del asunto en tanto que, incluso siendo acogible la pretensión -si se abstrae de la consideración del sujeto actuante- la misma no ha de ser estimada cuando quien la formula no puede ser considerado como 'parte legítima'. En todo caso, la existencia o inexistencia de la legitimación viene determinada por una norma procesal ( artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), ha de ser considerada de oficio por el órgano jurisdiccional y su reconocimiento no lleva consigo la atribución de derechos subjetivos u obligaciones materiales, sino que, como enseña la más autorizada doctrina, coloca o no al sujeto en la posición habilitante para impetrar la aplicación de la ley a un caso concreto mediante el correspondiente pronunciamiento jurisdiccional. De ahí que, como cuestión procesal, su planteamiento ante esta Sala no puede efectuarse por la vía del recurso de casación, cuyo ámbito se refiere a la infracción de 'normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso' sino que ha de hacerse valer a través del recurso extraordinario por infracción procesal y, concretamente, por la vía del artículo 469.1, motivo 4º, ya que la falta de respuesta judicial de fondo por no ser reconocida la legitimación del demandante supondría -en caso de ser injustificada- una falta de tutela judicial efectiva como derecho de índole constitucional comprendido en el artículo 24 de la Constitución Española ...'.

Pues bien, una vez efectuada dicha puntualización, y ya en lo que hace referencia a la legitimación en supuestos como el que nos ocupa, procede mencionar, tal y como lo hace la sentencia de la A.P. de Vizcaya, de fecha 17 de Julio del 2013 , que:

'incluso hallándonos ante una operación de comercialización de producto y no de asesoramiento, la entidad, demandada hoy apelante queda obligada a prestar información con arreglo a lo establecido en el artículo 79.7 de la Ley de Mercado de Valores , por lo que resulta incuestionable que dichas entidades financieras, obligadas a dar esa información, están legitimadas pasivamente en las acciones como la presente en que se reclama, precisamente, por la inexistencia de esa información o asesoramiento, debe tenerse en cuenta que el artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores , en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito, frente al cliente, la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses del cliente como propios. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, concretó, aún más, la diligencia y transparencia exigidas, desarrollando, en su anexo, un código de conducta presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo 1), como frente al cliente (art. 5) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión, de inversión 'haciendo hincapié en los riesgos que toda operación conlleva' (art. 5.3).

Al margen de ello, no puede aceptarse que se afirme que la demandada carece de la necesaria legitimación pasiva para soportar la acción, ex art. 10 LEC , cuando fue ella la que comercializó el producto con sus vicios sin que en instante alguno interviniera personal de la entidad emisora, lo que supone que sus efectos también respondan al principio de relatividad de los contratos( art. 1257 CC )...'.

La A.P. de Valladolid, en sentencia de 5 de septiembre de 2.013 , por su parte, mantiene que:

'el contrato de depósito y administración de valores se suscribió por ambas partes en su propio nombre y por su propia cuenta. Sin embargo la denominada 'orden de valores' firmada ese mismo día y cabe suponer previamente, tenía por objeto adquirir esas aportaciones subordinadas, es decir, los valores que iban a ser de seguido depositados y administrados por Caja Laboral en virtud de ese otro contrato. Pues bien, los valores en cuestión es cierto que no se emiten por Caja Laboral, sino que se trata de aportaciones subordinadas emitidas por Eroski, entidad que goza de personalidad jurídica propia e independiente y que junto a Caja Laboral integra un mismo grupo empresarial, el Grupo Mondragón.

Ningún contrato, sin embargo, consta se hubiere concertado al respecto entre los actores y Eroski que tuviere por objeto dichos valores.

La orden de valores en cuestión, único documento que plasma la operación de compra de dichos títulos, se suscribió, por tanto, entre los demandantes y Caja Laboral, que actuaba como mandataria de Eroski, en virtud de un contrato de comisión mercantil, regulado en el art. 244 y ss del Código de Comercio , pues el mandato tenía por objeto una operación de comercio, la venta de unos títulos o valores, y tanto el comitente cuanto el comisionista son comerciantes.

A la hora de firmar dicha orden de valores, Caja Laboral lo hizo en su propio nombre y estampando su sello, sin expresar en el contrato ni en la antefirma que lo hacía en nombre de su comitente, ni especificar el nombre y domicilio de éste.

En su consecuencia y conforme a lo dispuesto en el art. 246 y concordantes del texto legal antes citado, quedó obligada directamente con los demandantes como si el negocio fuera suyo, sin que éstos tengan acción frente al comitente ni viceversa. Consideramos por tanto en virtud de lo expuesto que es Caja Laboral quien quedó personalmente obligada frente a los hoy actores en virtud de dicha operación de compra de valores, estando pasivamente legitimada para soportar las acciones que de dicho contrato se deriven, lógicamente sin perjuicio de las que correspondan entre comisionista y comitente...'.

Y tambien en la sentencia de la A.P. de Bizkaia de 1 de abril de 2.014 se establece, en lo que a este punto hace referencia, que, instándose la nulidad de las órdenes de compra de las aportaciones financieras y entendida la misma como actividad, figura contractual integrada en la comisión mercantil, y, de otro, ante un negocio de inversión, que es mediado por la entidad bancaria, resultando de aplicación la normativa del mercado de valores y siendo el contrato por el que adquiere las aportaciones, la orden bancaria, otorgado entre ellos y cuando lo que se imputa a la demandada es la infracción de los deberes de información, resulta legitimada pasivamente para soportar las acciones deducidas en la demanda.

TERCERO.- Es evidente, en consecuencia con lo expuesto, que, respecto a la excepción de falta de legitimación pasiva de que se trata en estas actuaciones, y que ha sido alegada por la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., resulta esencial determinar la naturaleza de la relación existente entre ella y los demandantes D. Eladio y Dª. Evangelina y, en torno a la misma, ha de señalarse que no puede entenderse, tal y como se pretende por la citada entidad, que nos hallamos ante una mera comercializadora, ante una simple intermediaria en la suscripción de las aportaciones, habiendo cumplido con sus obligaciones, que se agotaban en la ejecución de las órdenes de compra dadas por sus clientes, y ante un mero contrato previo de depósito y administración de valores, igualmente cumplido con las gestiones llevadas a cabo como derivadas del mismo, quedando, como tal comercializadora, extramuros de la relación contractual entre los compradores y la entidad emisora, por cuanto que el examen de las actuaciones, y no sólo de la documentación aportada, sino, además, del resto de la prueba practicada y de los propios actos por dicha recurrente desarrollados, tras la firma del contrato de depósito y administración de valores concertado en fecha 24 de Junio de 1.997, pone de manifiesto que la misma ha llevado a cabo con sus clientes, y en cuanto a la adquisición de las aportaciones financieras de Eroski hace referencia, verificada con fundamento en las órdenes de compra firmadas en fechas 20 de Junio y 4 de Julio de 2.007, una actividad que excede de la mera intermediación que pretende.

Ciertamente, el contrato concertado entre la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. y D. Eladio y Dª. Evangelina no sólo tenía por objeto ofrecer y prestar a los citados demandantes un servicio de depósito y administración de cuantos valores pudieran existir en relación a sus clientes y de cuantos pudieran adquirirse en el futuro, sino que también tenía por objeto 'la realización de los actos de administración precisos a las finalidades' en el mismo reseñadas y entre tales actos de administración se encontraba especificamente, el de 'practicar cuantos actos y gestiones sean necesarios para que los valores conserven los derechos que le correspondan', siendo así que sin duda en base al mismo la citada entidad aconsejó a los demandantes la compra de las aportaciones financieras subordinadas de Eroski, para lo cual firmaron los mismos las órdenes de fechas 20 de Junio de 2.007 y 4 de Julio del mismo año.

En efecto, es por lo expuesto, por lo que la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. ha podido actuar como una comercializadora de productos financieros, en virtud del contrato de comisión mercantil concertado con la emisora de los títulos, extremo este que no ha quedado adecuadamente justificado, por cuanto que no ha sido aportado al procedimiento ese contrato que ha podido suscribir con la misma, pero es lo cierto que, al margen de ello, resulta patente de las actuaciones el hecho de que la citada entidad bancaria ha actuado tambien en ese marco de comercializadora de productos financieros como una sociedad de inversión, de conformidad con el art 63-1 e) de la L.M .V., actividad desarrollada en el mercado financiero, de la que surge una obligación de asesoramiento derivado de su actuación, impuesta ex lege, y deberes de información, establecidos en la L.M.V. y en la normativa que la desarrolla, en su relación con sus clientes.

Desde luego, de la prueba practicada en el curso del procedimiento queda constatado que fue la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. la que ofreció a D. Eladio y Dª. Evangelina , haciéndolo a través del primero, el producto financiero de que se trata y que fue, como consecuencia de dicha oferta y de la labor de asesoramiento llevada a cabo, así como con motivo de las razones que les ofrecieron, las que convencieron a los mismos para proceder a la firma de las órdenes de compra oportunas, sin que en ellas, ni en esos preliminares que les precedieron, tuviera intervención alguna la entidad emisora, pues esas órdenes de compra de los valores en cuestión se suscribieron entre ellos y la entidad demandada, tal y como reflejan los documentos aportados a los autos, en los que queda plasmada la operación verificada, por lo que es evidente que, sin su actuación, no hubieran conocido, ni por supuesto suscrito dicho producto, ni entregado a la misma el dinero resultante del acuerdo alcanzado, por lo que resulta de todo punto razonable que sea tambien dicha entidad la que responda ante sus clientes, quienes tan solo con ella se relacionaron y a sus explicaciones atendieron, de las consecuencias que de su firma hayan de derivarse, máxime si, como resulta de la demanda interpuesta, le reprochan la falta de información que provocó el error que dicen haber padecido al momento de proceder a la citada suscripción.

En efecto, y, puesto que, según lo ya indicado, no consta en la documental aportada concreción alguna de la relación existente entre la entidad demandada Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. y la emitente de los títulos, la entidad Eroski, ni del contenido de la comisión mercantil que vinculaba a las mismas, pero ha quedado acreditado, por el contrario, que dicha demandada asesoró a los demandantes D. Eladio y Dª. Evangelina acerca del producto que les ofertó y que comercializaba, habiendo sido, como consecuencia de esa actuación, suscritas las órdenes de compra de los productos financieros sobre los que versa la demanda, sin que en dicha suscripción tuviera intervención alguna la mencionada entidad emisora, no puede por menos que concluirse que, en atención a la acción ejercitada y basada en la existencia de vicios del consentimiento, derivados de una deficiente información que a la citada demandante se atribuye, se encuentra perfectamente legitimada la misma para hacerle frente y que, por ello, no puede tomarse en consideración la alegación pretendida de que se estime la excepción planteada de falta de legitimación pasiva, excepción que, por esa razón, había de ser rechazada, tal y como ha sido acordado en la sentencia de instancia, la cual en cuanto a este extremo resulta correcta y, en consecuencia, ha de ser confirmada.

CUARTO.- Y por lo que hace referencia al siguiente motivo de recurso planteado por la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., conforme al cual la misma hace referencia, como ya se ha indicado precedentemente, a la inexistencia de un error invalidante, indicando que a lo largo de la demanda existen referencias genéricas a la existencia de un error y puede extraerse de las alegaciones realizadas que el error consistió en que los actores pensaron que estaban ante un producto que tenía un vencimiento y en el que no existía riesgo alguno, como si de un depósito a plazo fijo se tratase, pero no pudo existir este error, pues los demandantes eran perfectamente conscientes de la posibilidad de perder dinero con este producto y sabían que no existía un plazo determinado de vencimiento y que se querían desprenderse del producto tenían que venderlo en mercado, que el consentimiento fue prestado por los demandantes a través de la firma de las órdenes de compra y fue prestado libre, consciente y espontáneamente, que la sentencia concluye que ella incumplió las obligaciones impuestas por la normativa aplicable, lo que para la misma tiene la automática consecuencia de que el consentimiento de los demandantes, al contratar las aportaciones financieras subordinadas objeto de este procedimiento estaba viciado por el error sobre unas características esenciales del producto, pero son múltiples los hechos acreditados en el procedimiento que permiten defender que el error alegado en la demanda no se produjo, como son, por un lado, la experiencia Inversora de los actores, y, por otro lado, la información facilitada por ella acerca del producto, y que no cabe duda de que, pesando sobre los demandantes la prueba de la existencia del error, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la LECiv , estos no han podido enervarla, dicho motivo ha de ser igualmente desestimado, por cuanto que, a la vista de toda la prueba practicada en las actuaciones, en concreto a la vista de la documental aportada y de las declaraciones prestadas, se constata que la Juzgadora de instancia ha valorado la misma en su justa medida, y en unos pronunciamientos que esta Sala asume en su integridad, al estimar las pretensiones formuladas por D. Eladio y Dª. Evangelina en su escrito de demanda.

En efecto, habiéndose interpuesto por parte de D. Eladio y Dª. Evangelina una demanda contra la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., sosteniendo que son nulos los contratos controvertidos de adquisición de las aportaciones financieras de la entidad Eroski, suscritos en fechas 20 de Junio de 2.007 y 4 de Julio de 2.007, al estimar que fueron otorgados por un error inexcusable sobre lo que era la esencia de los mismos, lo que en definitiva implica que fueron otorgados sin la concurrencia de los requisitos precisos que para la validez de los contratos determinan los artículos 1.254 y siguientes del Código Civil , y habiéndose solicitado, en consecuencia con ello, la declaración de nulidad de los mismos, dicha pretensión había de ser estimada y había de accederse a la declaración de nulidad solicitada, desde el momento en que ha quedado acreditado en las actuaciones sin duda alguna, y tal y como se analiza en la sentencia por ella dictada, que los mencionados demandantes carecían de la adecuada información sobre ese producto que les fue ofertado y que suscribieron, no obstante las peculiaridades del mismo y el alto riesgo que conllevaba, debido a que la entidad demandada no cumplió con su obligación de informarles sobre él en forma suficiente, correcta y completa, provocando con su conducta el mencionado error en sus clientes y motivando su firma.

Ciertamente, el examen de las actuaciones, y en concreto de la prueba practicada, entre la que destacan los documentos aportados y las declaraciones prestadas en el acto del juicio, que han sido puntualmente analizadas en la resolución recurrida, permite comprobar que fue la entidad demandada, la que, por medio de una de sus empleadas, propuso a D. Eladio y Dª. Evangelina la contratación de las aportaciones financieras de la entidad Eroski, y tambien que, no obstante darse la circunstancia de que constituían un producto complejo y de alto riesgo, no se ofreció a dichos demandantes una información completa sobre la naturaleza de ese producto que ofertaba, en concreto la circunstancia de que se trata de un producto complejo, que tiene carácter perpetuo y que no cotiza en Bolsa, sino en un mercado secundario, ni tampoco del riesgo que comportaba su suscripción, cual es el riesgo de pérdida del capital invertido, y las implicaciones que conllevaba, y más puntualmente el hecho de que, en el supuesto de insolvencia de la entidad emisora, se sitúan tras todos los acreedores comunes en el orden de recuperación de los créditos, no pudiendo por menos que concluirse que los mismos fueron inducidos, como consecuencia de la deficiente información ofrecida, a un claro error en esa contratación, que había de conllevar su declaración de nulidad, tal y como ha sido solicitado en el escrito de la demanda iniciadora de este procedimiento.

QUINTO.- Desde luego, se hace necesario precisar, en lo que hace referencia a la calificación del producto de que se trata en estas actuaciones y a la normativa legal aplicable a los mismos, tal y como esta Audiencia ya ha señalado en resoluciones de anterior fecha, y se cita textualmente, que 'se contiene en la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, introducida en ésta por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente.

Las participaciones preferentes se encuentran reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En el artículo 7 de dicha Ley 13/1985 se establece que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de esta ley se regulan los requisitos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios. Esta Disposición Adicional Segunda fue redactada por el apartado diez del artículo primero de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificó la Ley 13/1985, la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores y el R .D. Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2.009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido, al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, de ahí que una primera aproximación a esta figura nos lleva a definirla como un producto financiero, que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

En la misma línea el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad, que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España).

Las participaciones preferentes no tienen una definición legal, si bien la Comisión Nacional del Mercado de Valores ha señalado que son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto, tienen carácter perpetuo, y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada, dependiendo su liquidez de su negociación en un mercado secundario organizado.

Según reciente jurisprudencia ( SAP Alicante, Secc. 4ª, 27-9-2012), las participaciones preferentes se pueden calificar como 'deuda privada perpetua supeditada al cobro de beneficios del emisor y de carácter perpetuo que solo puede ser amortizado en determinados periodos, pero sin un vencimiento final, lo que implica que solo puede ser recuperado el importe inicial de la inversión en determinadas fechas, o puede no devolver nunca el capital si no quiere el emisor, pero, en todo caso, el cobro de cupones depende de los beneficios que obtenga éste'.

Aunque en su regulación legal, de forma engañosa, se las califica como instrumentos de deuda, la naturaleza de este producto bancario es imprecisa e indefinida, por cuanto se trata de un híbrido entre las acciones o valores participativos de la sociedad, y las obligaciones y demás valores de deuda, aunque están más cercanas a esta última, actuando como una clase especial de acción legalmente regulada. Su función financiera, como el capital social y demás elementos componentes del patrimonio neto, está dirigida a computar como recursos propios de la entidad de crédito emisora, por lo que el dinero invertido en participaciones preferentes está sujeto, por ministerio de la ley y de forma permanente, a la cobertura de las pérdidas del emisor, lo que acarrea el riesgo de la pérdida total de la inversión. Es decir, a diferencia las obligaciones y demás valores de deuda, que incorporan una deuda jurídicamente real del emisor, restituible a voluntad del suscribiente, y con tratamiento contable de recursos ajenos sujetos a restitución o pasivo, el nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, ni atribuye a su titular derecho de crédito alguno que le faculte para exigir su pago a la entidad emisora. Por ello, se puede decir que este activo responde a la naturaleza de clase especial de acción cuya fuente de regulación es la Ley, como sucede con las acciones sin voto y las rescatables, pero con la particularidad de que muchos de los derechos reconocidos al accionista normal, como el de voto y algunos patrimoniales, se excluyen por Ley.

La naturaleza accionarial de la participación preferente deriva de las siguientes razones, según la referida disposición adicional segunda de la Ley 13/1985 :

A) La participación preferente es destinataria de un especial régimen o sistema de rentabilidad cuya activación se condiciona legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora o de los del grupo consolidable, en el que ésta se integre, e incluso, tras la Ley 6/2011, puede depender de la decisión del órgano de administración del citado grupo consolidable.

B) No atribuye derecho a la restitución de su valor nominal. Es un valor potencialmente perpetuo, que no tiene vencimiento, porque su regulación dispone, de forma imperativa, que el dinero captado mediante su emisión debe estar invertido en su totalidad y de forma permanente en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de esa entidad de crédito y de la de su grupo o subgrupo consolidable.

C) En consecuencia, la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores, en el que ésta cotice. Este hecho determina que el dinero invertido en ella deviene prácticamente irrecuperable, ante los hechos que legalmente determinan la desactivación de su sistema de rentabilidad: bien porque el pago de la misma acarrease que la entidad de crédito dejase de cumplir sus obligaciones en materia de recursos propios, bien porque no haya obtenido beneficios ni disponga de reservas repartibles, o bien, tras la Ley 6/2011, porque así lo decida el órgano de administración de la entidad de crédito. Dicho de otro modo, el único incentivo del mercado secundario de participaciones preferentes consiste en el pago regular de sus intereses o sistema de rentabilidad.

D) El nivel de seguridad en la recuperación de la inversión, que ofrece la participación preferente, es equiparable al que deparan las acciones. Al igual que sucede con éstas, el único supuesto en el que podría nacer un derecho al pago del valor nominal de la participación preferente sería el de la liquidación de la entidad de crédito emisora (y también de la sociedad dominante de ésta), y de este modo revela que es un valor de riesgo equiparable a las acciones, o en su caso a las cuotas participativas de cajas de ahorros o a las aportaciones de los cooperativistas en las cooperativas de crédito.

Por consiguiente, el riesgo que asume el inversor en participaciones preferentes es el mismo que el de los accionistas, pero con la particularidad de que los accionistas son titulares de los derechos de control sobre el riesgo que soportan, a través de los órganos de representación societarios, derechos de los que carece el inversor en participaciones preferentes, a quien no se le reconoce derecho alguno de participación en citados los órganos sociales de la entidad de crédito que los emite. Igualmente, conviene también observar que los accionistas participan de forma directa en la revalorización del patrimonio social del emisor en proporción al valor nominal de sus acciones, mientras que, ante tal eventualidad favorable, el valor nominal de la participación preferente permanece inalterable, cuando, curiosamente, en la situación contraria sí que cabría su reducción en caso de pérdidas del emisor.

Todas estas circunstancias que concurren en la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes, como la falta de participación en los órganos sociales de la entidad emisora, la ausencia de derecho a la suscripción preferente respecto de futuras emisiones, la privación del derecho de participación en las ganancias repartible del emisor y la imposibilidad de participar en revalorización de su patrimonio, cuando si participa de las pérdidas, cuando las hay, llevan a concluir que estamos ante un producto complejo ( artículo 79 bis 8 a) de la Ley 24/1988 , que introdujo la Ley 47/2007), de máximo riesgo para el suscribiente, generador de una vinculación perpetua, no habitual en la vida jurídica, de difícil comprensión, propio de la operativa bancaria, y no apto como producto de inversión para clientes minoristas. Por todo ello, su contratación exige una completa y detallada información por parte de la entidad bancaria que lo ofrece a sus clientes.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, de fecha 30 de enero de 2.013 , señala en cuanto a ellas que:

'las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión. La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado...No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión...'.

En la sentencia de la A.P. de Asturias, de fecja 23 de julio de 2.013 , se recoge expresamente que:

'la valoración del producto participaciones preferentes como un producto complejo, en modo alguno sencillo. Dicha calificación se hace con fundamento en el actual artículo 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , que considera valores no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios, éstas cuyo riesgo es de «general conocimiento». Así, la norma considera no complejos de forma explícita a las '(i) acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; (ii) a los instrumentos del mercado monetario; (iii) a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito; y (iv) a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo'.

En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquéllos en los que concurran las siguientes tres condiciones: (i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; (ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; (iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

En su consecuencia, la participación preferente es claramente calificable como valor complejo, porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos.

La naturaleza de este producto bancario, según doctrina especializada, y atendiendo a la normativa aplicable reseñada, se conceptúa como un activo de renta fija o variable privada no acumulativa, condicionada, de carácter perpetuo ,pero amortizable anticipadamente, en definitiva, subordinado y carente de derechos políticos, fijando la legislación las condiciones para que se configuren y admitan como recursos propios de las entidades de crédito, que se denominan instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente. Esta última resulta, pues, un valor negociable de imprecisa naturaleza.

Superficialmente parece responder a un valor de deuda, por lo que, de partida, encajaría en la naturaleza propia de las obligaciones ex artículos 401 y ss. LSC de 2 de julio de 2.010, ya que éstas se caracterizan porque «reconocen o crean una deuda» contra su emisor; además, su regulación legal las califica como «instrumentos de deuda». Sin embargo, atendido su régimen legal y su tratamiento contable, resulta que la participación preferente se halla mucho más próxima a las acciones y demás valores participativos que a las obligaciones y demás valores de deuda.

En definitiva, a la vista de lo anterior se puede concluir que se trata de productos complejos, volátiles, híbrido a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese período. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como 'cautivas' y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como 'preferentes', pues no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados y, tan sólo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuotapartícipes ( apartado h) de la Disposición Adicional Segunda Ley 13/1985 , según redacción dada por la Disposición Adicional Tercera Ley 19/2003, de 4 de julio )...'.

SEXTO.- Una vez efectuadas las anteriores precisiones acerca de la naturaleza del producto financiero de que se trata en este procedimiento y que ha sido mencionado, ha de hacerse tambien una referencia al contenido del derecho a la información que corresponde al cliente que procede a la suscripción del mismo y que ha de ofrecerle la entidad con la que lo contrata.

Y a este respecto tambien esta Sala se ha pronunciado en otras resoluciones precedentes, señalando que 'El derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia del mismo es básica para lograr su adecuado funcionamiento y eficiencia. Para ello, se ha de tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario principalmente), tanto a través de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible.

Ya la Ley 26/1988, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, facultaba al Ministro de Economía y Hacienda, para que, con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación, pudiera dictar las normas precisas para asegurar que los mismos reflejen de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación (art. 48.2 a).

Por su parte, la Ley 24/1988, de 28 de Julio, de Mercado de Valores, en su redacción primitiva, ya contemplaba el establecimiento de normas con el fin de proteger los intereses de los inversores (arts. 44 y 78 ) y, en concreto su art. 79, establecía que 'las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deben, entre otros principios y requisitos a los que han de atenerse en su actuación: a. Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus cuentes y en defensa de la integridad del mercado; b. Organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes, sin privilegiar a ninguno de ellos; c, una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios; d. Disponer de los medios adecuados para realizar su actividad y tener establecidos los controles internos oportunos para garantizar una gestión prudente y prevenir los incumplimientos de los deberes y obligaciones que la normativa del Mercado de Valores les impone; e. Asegurarse de que dispone de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados; f. Garantizar la igualdad de trato entre los clientes, evitando primar a unos frente a otros a la hora de distribuir las recomendaciones e informes; g. Abstenerse a tomar posiciones por cuenta propia en valores o instrumentos financieros sobre los que se esté realizando un análisis específico, desde que se conozcan sus conclusiones hasta que se divulgue la recomendación o informe elaborado al respecto. Lo establecido en el párrafo anterior no será de aplicación cuando la toma de posición tenga su origen en compromisos o derechos adquiridos con anterioridad o en operaciones de cobertura de dichos compromisos, siempre y cuando la toma de posición no esté basada en el conocimiento de los resultados del informe; h. Dejar constancia frente a las cuentas de cualquier posible conflicto de intereses en relación con el asesoramiento o con el servicio de inversión que se preste.'

Por su parte el RD 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, concretó en su Anexo 1 el código de conducta de los mercados de valores, presidido por los criterios de imparcialidad y buena fe (art. 1 ), cuidado y diligencia (art. 2), obtención de una adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4), como frente al cliente (art. 5), precepto este en el que se establecía, específicamente, que '1. Las Entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos. 5. Las Entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí misma las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes.'

Además, el artículo 14 del citado Real Decreto 629/1993 regula tambien los 'Contratos-tipo', estableciendo en cuanto a ellos que '2. Los contratos-tipo deberán contener, además de las características esenciales de los mismos, ajustadas en todo caso a lo dispuesto por la Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, los requisitos y condiciones para su modificación y resolución anticipada, el sometimiento de las partes a las normas de conducta y requisitos de información previstos en la legislación del Mercado de Valores, y, en general, los requisitos que, según las características de la operación de que se trate, se establezcan por el Ministro de Economía y Hacienda.'

El citado Decreto fue derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Mercado de Valores e introduce en nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/39 sobre Mercados de Instrumentos Financieros, conocidas por sus siglas en inglés como MIFID (Markets in Financial Instruments Directive). La norma continúa con el desarrollo normativo de protección al cliente, introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (art. 78 bis); reitera el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios (art. 79); y concreta la obligación de información a cargo de éstos, que deberán mantener en todo momento adecuadamente informados a sus clientes (apartado 1 del art. 79 bis); la información que se les dirija, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa (apartado 2 del art. 79 bis); se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta, sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión, sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados, de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece, pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias (apartado 3 del art. 79 bis), y deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado. Cuando proceda dichos informes incluirán los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente (apartado 4 del art. 79 bis); y deberá solicitar al cliente que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de poder evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente (apartado 7 del art. 79 bis).

Posteriormente, el RD 217/2008, de 15 de febrero, insiste en el deber de fidelidad y adecuada información al cliente, tanto en fase precontractual, como contractual (art. 60 y ss y, en especial art. 64 sobre la información relativa a los instrumentos financieros).

Y, no obstante darse la circunstancia de no resulta de aplicación a los dos primeros contratos de aportaciones financieras de que se trata la modificación operada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, en atención a la fecha de la suscripción, aún cuando el tercero ya fue formalizado bajo su imperio, ha de tenerse en cuenta la circunstancia de que el deber de información exhaustiva al cliente, incluido el riesgo de la operación, era una obligación de la entidad demandada, impuesta tambien por la normativa vigente con anterioridad a su entrada en vigor, tal y como ha quedado expuesto'.

SEPTIMO.- A la luz de todos esos principios, que, como ya se ha indicado, esta Sala ha expuesto con anterioridad en resoluciones precedentes, procedía analizar si la parte actora obtuvo la necesaria información sobre el producto que contrataba a la hora de formalizar los contratos de que se trata y, a ese respecto, ha de precisarse que la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, en el caso de productos de inversión complejos, como es el caso que nos ocupa, recae en la entidad bancaria que los ofrece, que debe acreditar que ha procedido en todo momento con la específica diligencia de un ordenado empresario, que actúa con lealtad hacia el cliente (así, entre otras, SAP de Zamora de 12 de diciembre de 2011 , SAP de Zaragoza de 19 de diciembre de 2011 , SAP de Asturias de 20 de enero de 2012 , SAP de Santa Cruz de Tenerife de 31 de enero de 2012 y SAP de Badajoz de 23 de febrero de 2012 ).

Y, resultando irrebatible que la carga de la prueba de la información facilitada al cliente corresponde a 'quien se ampara en la realidad de dicha información', ha de mencionarse en este punto la sentencia del T.S., Pleno de 20 de enero de 2.014 , que, examinando una permuta financiera, expone que:

'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público (apartado 55)...'.

Y, por otra parte, los artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil reguladores de los diferentes medios probatorios existentes en nuestro ordenamiento vienen a establecer la libre y racional valoración por parte de los Tribunales conforme a las reglas de la sana crítica (así, por ejemplo, arts. 316.2 , 348 y 376 LEC ). Una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, si bien la estimación en conciencia no ha de hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio íntimo y personal del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente deba ser rectificado bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del mismo, de tal magnitud, que haga necesaria una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

OCTAVO.- Pues bien, una vez efectuadas esas consideraciones previas, y a la vista de toda la prueba practicada en el curso del procedimiento, y más puntualmente de la documentación aportada y de las declaraciones prestadas en el acto del juicio, no cabe la menor duda de que la conclusión que alcanza la Juzgadora de instancia, tal y como refleja en su resolución, en el sentido de que la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. no ofreció una información correcta y adecuada sobre el producto que ofreció a D. Eladio y Dª. Evangelina , por lo que los mismos no llegaron a conocer en ningún momento las características del mismo, ni, desde luego, su alcance y las consecuencias que de su firma podían derivarse, resulta de todo punto correcta y ha de ser aceptada.

En efecto, la prueba practicada en el curso del procedimiento, entre la que destaca la documental aportada, las declaraciones prestadas y la testifical practicada en el acto del juicio, pone de manifiesto, como ya se ha expuesto previamente, que la oferta del producto sobre el que versa el contrato controvertido partió de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., cuya empleada lo presentó, en concreto al demandante D. Eladio , cuando el mismo se personó en las dependencias de la mencionada entidad con la intención de recibir información acerca de ese producto que se le presentaba para invertir en él el dinero de que disponía, como un producto ciertamente interesante, en el que podían él y su mujer colocar el mismo, que él confió en lo que la citada empleada de dicha entidad bancaria le ofrecía, que la información precontractual ofrecida al mismo fue escasa e insuficiente, no obstante la complejidad del producto ofrecido, las peculiaridades del mismo y el riesgo que conllevaba, y que, además, dicha información inducía a confusión acerca de su naturaleza.

Desde luego resultan de todo punto acertadas las consideraciones que expone la Juez a quo en su resolución, cuando señala que no ha resultado probado de las actuaciones que la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. informara en forma adecuada a sus clientes D. Eladio y Dª. Evangelina del producto que les ofreció, cuando el primero se presentó a recabar información sobre el mismo y sus peculiaridades, una vez le fue ofertado por una de sus empleadas, y en concreto y entre otras características del mismo, del hecho ya mencionado y evidente de que las aportaciones subordinadas son productos complejos, que pueden conllevar pérdidas del capital invertido, que no cotizan en Bolsa, sino en un mercado secundario, que tienen carácter perpetuo y que se sitúan en el orden de recuperación de los créditos por detrás de todos los acreedores comunes, en el supuesto de insolvencia de la entidad emisora, pues las declaraciones del citado demandante, acerca de los términos de la conversación previa mantenida con esa empleada de la entidad bancaria que le ofreció el producto, y que han quedado reflejadas en el disco remitido a esta instancia con el contenido del juicio, son contundentes acerca de las indicaciones que se le hicieron a él, en concreto, acerca de ese producto en cuestión sobre el que versa este procedimiento.

Y no sólo constan las manifestaciones de dicho demandante D. Eladio , único que contactó con la empleada de la entidad bancaria, acerca de esa conversación con ella mantenida, manifestaciones en las que puso de manifiesto que de dicha información concluyó que el producto ofertado era una especie de depósito, sumamente rentable, que podía recuperar a los cinco años, siendo ese el motivo por el que transcurridos esos cinco años desde la firma de las órdenes de compra por su parte y por parte de su esposa se personó en las dependencia de la entidad, a fin de obtener la devolución del capital invertido, sino tambien las manifestaciones de Dª. Azucena , que es esa empleada de la entidad demandada que le ofertó el producto controvertido, la cual en el acto del juicio indicó que ofreció al demandante el producto de que se trata en esta actuaciones, indicándole que el mismo resultaba atractivo por su alta rentabilidad, pero sin advertirle, tal y como precisó en ese acto y en el curso de su declaración, que si no se podía vender el producto, no podrían recuperar el dinero invertido, y sin advertirle tampoco que se trataba de una deuda perpetua.

En efecto, la mencionada testigo señaló en el acto del juicio, tal y como ha expuesto la Juez de instancia en su resolución, que no advirtió a D. Eladio de algunos riesgos esenciales que conllevaba la firma de los contratos en cuestión, pues le indicó que disponía de una 'liquidez 100%, porque el producto se vendía siempre que había comprador', pero no le manifestó que 'podía existir riesgo de iliquidez, de que el producto no se vendiese y de que se pudiera perder el capital invertido en él' y, aún cuando señaló que tampoco le indicó que a los cinco años podía recuperar el capital, sino que en ese plazo las aportaciones 'se podían amortizar', sin embargo reconocó que el mencionado demandante, como él mismo precisó, se personó en las dependencias de la entidad demandada a los cinco años de la firma de la órdenes cuestionadas, reclamando el capital invertido.

Y si eso se añade el hecho de que no se ha justificado adecuadamente en el curso del procedimiento que el folleto de emisión que la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. menciona como entregado a D. Eladio y Dª. Evangelina , dado que así consta en las órdenes de compra firmadas por ambos, les hubiera sido entregado, por cuanto que la misma testigo precisó en el acto del juicio que ella no recordaba haber visto ese documento y que, cuando menos ella ni se lo entregó, ni se lo leyó, y que tan sólo le consta que entregó a los mismos el folleto publicitario de Eroski, dándose la circunstancia de que en él sólo se hace mención a su alta rentabilidad y no aparece, por el contrario, ninguna indicación referida a plazo o a riesgo, y desde luego nada se reseña acerca de la posibilidad de no recuperar el capital invertido, o de no obtener el capital en el supuesto de no encontrar un comprador, no puede por menos que concluirse, como ya se ha indicado, que no se ha justificado en modo alguno en el curso del procedimiento por parte de la entidad demandada que la información proporcionada a los demandantes fuera no ya sólo completa y exhaustiva, teniendo en cuenta el tipo de producto que les ofrecía, sino que de hecho ha quedado constatado que dicha información fue escasa, pobre y sumamente deficitaria, y desde luego incompatible con la diligencia que de ella era exigible para con sus clientes.

NOVENO.- Y, tambien partiendo de todos esos pronunciamientos y de la valoración de la prueba que ha sido realizada, ha de tomarse en consideración, a la hora de calibrar las consecuencias que han de desprenderse de esa deficiente información facilitada, la circunstancia de que el ordenamiento jurídico vela porque el consentimiento contractual se preste por los contratantes de forma libre y consciente. Por ello, cuando el consentimiento de una de las partes ha sido fruto del error, de la coacción o del engaño, permite que el contratante que ha sufrido las interferencias en la formación de su voluntad de contratar solicite la nulidad del contrato.

A estos efectos, y como igualmente se ha mencionado por esta Sección en otras resoluciones, el art. 1.265 C.C . dispone que 'será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo'.

Y el art. 1.266 C.C . dispone que 'para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuera objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.'

Y así la reciente sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 21 de noviembre de 2012 , ha fijado una serie de pautas a la hora de analizar la concurrencia o no del vicio de consentimiento denunciado. Particularmente su fundamento de derecho cuarto señala lo siguiente:

'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - 'pacta sunt servanda' -imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos, y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias,

Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos de incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas -y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Como se ha indicado, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La Jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.'

Igualmente, la sentencia del Pleno del T.S. de 20 de enero de 2.014 en esta cuestión enuncia que:

'Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error...'.

También en dicha sentencia se concluye, en relación con el deber de información y el error vicio, que:

'por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir e la apreciación del error.

El error, conforme a lo expuesto, debe recaer pues sobre el objeto del contrato. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero de que se trate.

De este modo, el deber de información contenido en ese apartado del referido art. 79 bis LMV, presupone la necesidad de que el cliente minorista, a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo, conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Y conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, falta de conocimiento derivado de ese incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el citado precepto, y, al mismo tiempo, la existencia de este deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente...'.

DECIMO.- Pues bien, sentado lo anterior, esta Sala considera ajustada a derecho la conclusión que alcanza la Juzgadora de instancia en su resolución de que la información suministrada por la entidad bancaria demandada sobre la naturaleza y características del producto ofertado y, en especial, de sus peculiaridades y del riesgo que su firma conllevaba, fue, además de insuficiente, deficiente, evidenciadora del incumplimiento de su deber de informar a sus clientes y, en definitiva, determinante de un error en los mismos, invalidante de los contratos de adquisición concertados con ella y por ambos firmados, por cuanto que sin duda alguna no contaron con datos suficientes para valorar la conveniencia o no de contratar el producto ofrecido, sin que, como expresa la SAP de Navarra de 11 de julio de 2011 , quepa que la entidad bancaria traslade al cliente el deber de analizar y conocer los riesgos de un producto que ni ha solicitado, ni creado, y que ha decidido contratar con base en la confianza que le merece la entidad en quien confía y que tiene la obligación legal de gestionar de manera prudente los intereses de sus clientes y de informarles de los riesgos de la operación.

Ciertamente, la deficiente información ofrecida por la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. en concreto a D. Eladio y, por derivación, a su esposa Dª. Evangelina , a la que ya se ha hecho referencia precedentemente, información que esa entidad estaba obligada a proporcionar a dichos clientes, a fin de que pudieran comprender, con toda precisión, el alcance del complejo producto ofertado, motivó que los mismos no tuvieran un completo conocimiento de ese producto que contrataban, hasta el punto de que, ante el error sufrido, se hallaban en la completa seguridad de que se trataba de un producto similar a un depósito, con un periodo de duración de 5 años, transcurridos los cuales se les reintegraba la cantidad objeto de la suscripción, y desde luego, un producto sin riesgo alguno de que el principal aportado pudiera sufrir algún tipo de menoscabo, que redujera el mismo sensiblemente, como así ha sucedido en este caso que nos ocupa.

Y a estos efectos que nos ocupa carece de relevancia el hecho de que D. Eladio y Dª. Evangelina dieran no una sino dos órdenes de compra de las aportaciones financieras subordinadas de Eroski, por cuanto que a ese respecto ha de precisarse, como esta Sala ya ha expuesto tambien en otras resoluciones anteriores, que el Código Civil dispone que la acción de nulidad queda extinguida desde el momento en que el contrato ha sido confirmado válidamente ( art. 1.309 C.C .). La confirmación sólo es aplicable a los contratos que reúnan los requisitos de consentimiento, objeto y causa ( art. 1.310 C.C .), no a los nulos de pleno derecho o inexistentes. La doctrina (Almagro Nosete) define la confirmación como la declaración unilateral de voluntad de la parte legitimada para instar la acción de anulabilidad-, convalidadora del contrato, sujeto a causa de invalidación. El art. 1.311 C.C . establece dos formas de confirmación: expresa y tácita. Esta última se da cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo. Por consiguiente, es preciso: a) conocimiento de la causa de nulidad; b) que la causa haya cesado; y c) que actúe quien está legitimado; y d) que la actuación del legitimado consista en la realización de un acto que suponga sin equívocos dar cumplimiento al contrato.

Pues bien, el hecho de suscribir diversos documentos, en este caso, de aportaciones financieras subordinadas, subsistiendo el mismo error de consentimiento, en modo alguno subsana la deficiencia de información ofrecida con anterioridad y que ha quedado claramente acreditada, pues no ha cesado la causa de nulidad apreciada y, en consecuencia, no puede realizarse un acto que inequívocamente de cumplimiento al contrato.

Y no puede tomarse en consideración la alegación que efectúa la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., a fin de justificar su recurso, de que el demandante D. Eladio tomaba sus propias decisiones de inversión y que disponía de preparación suficiente para conocer el producto que se le ofertaba, dada su experiencia inversora, al haber suscrito con anterioridad infinidad de productos de altísimo riesgo y al haber invertido, año tras año, en acciones de BBVA y telefónica, tenencia de estas acciones que refleja una experiencia inversora distinta a la que se pretendía hacer ver en la demanda, por cuanto que si bien es cierto que ha quedado acreditado que el mismo disponía de acciones y de fondos de inversión, acciones y fondos sobre los que no existe dato alguno y, por ello, se desconoce, entre otras cosas, la información que recibió en el momento de contratar tales productos, tambien lo es, como muy bien se menciona por la Juez a quo en su resolución, que ello en modo alguno justifica un perfil del mismo acorde con el de un experto financiero, máxime si se tiene en cuenta que nada tiene que ver el funcionamiento de unas y otros con el funcionamiento del producto que nos ocupa, y mucho menos con los riesgos que asume el contratante y a los que ya se ha hecho referencia.

En consecuencia con todo lo expuesto, no puede por menos que concluirse, como ya se ha anticipado, que los contratos de compra o adquisición de las aportaciones financieras subordinadas de Eroski sobre los que ha versado este procedimiento, contratos concertados en fechas 20 de Junio de 2.007 y 4 de Julio de 2.007 por D. Eladio y Dª. Evangelina y que les fueron ofertados por la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., habían de ser estimados nulos, al haber sido otorgados por un error inexcusable sobre lo que era la esencia de los mismos, tal y como se solicitaba por los mencionados demandantes y como ha sido acordado en la sentencia de instancia, la cual ha de ser confirmada en lo que a dichos pronunciamientos hace referencia, con desestimación tambien de este motivo de recurso planteado por la entidad bancaria demandada y que ha sido analizado.

UNDECIMO.- Y, por lo que hace referencia al último motivo de recurso planteado por la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. y conforme al cual sostiene la misma que la sentencia acoge la acción de nulidad relativa, por vicio del consentimiento, y señala que los efectos del artículo 1301 del Cciv son que ella debe restituir la cantidad que invirtieron los actores, pero entiende que esos son precisamente los efectos que se derivarían, en caso de que se declarase la nulidad de la relación contractual entre Eroski con los demandantes, que son quienes percibieron las cifras invertidas, y en ningún caso los que se pueden derivar si se declara la nulidad de las órdenes de compra, ya que ella en ningún momento recibió el dinero de las demandantes, que pasó directamente a Eroski, y que si lo que los demandantes desean es recuperar su inversión, lo que en su caso podrían hacer es solicitar la nulidad de la compraventa con Eroski, o, en su caso, si entendiesen que su conducta les ha generado un daño consistente en el importe invertido que han perdido, podrían reclamar una indemnización por daños y perjuicios, no siendo esa la acción que estima la demanda y no pudiendo ser las consecuencias de la acción estimada que ella restituya algo que no recibió, motivo, por lo tanto, a través del cual está cuestionando dicha entidad los efectos que han de derivarse de la nulidad declarada en la sentencia, el mismo ha de ser igualmente desestimado, por cuanto que, de conformidad con lo establecido en el art. 1303 del Código Civil , el cual determina que 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes', y tal y como ha sido establecido por reiterada doctrina jurisprudencial, debe procederse como si el negocio, o el contrato, declarado nulo no hubiera tenido existencia civil alguna, de tal manera que, en principio y como doctrina general, deben desaparecer todas las consecuencias a que hubiera dado lugar, imponiéndose así el restablecimiento de las cosas a su estado anterior, mediante la restitución por cada uno de los contratantes de aquello que hubiera percibido en virtud del negocio que ha sido anulado.

Y se da la circunstancia de que esa misma doctrina se ha reproducido, lógicamente, en relación con los procesos relativos a las participaciones preferentes, estableciéndose en la mayor parte de las resoluciones dictadas por las Audiencias Provinciales, que la restitución ha de efectuarla el contratante que percibió la prestación, de modo que es la entidad financiera en la que los inversores efectuaron la adquisición, mediante ingreso directo o de cualquier otro modo (canje, traspaso de cuentas, etc.), en tanto que la parte inversora debe proceder, de una parte, a restituir los títulos que se adquirieron, y, de otra, el importe de la remuneración percibida durante la vigencia del contrato, siendo así que la mayoría admiten que este abono pueda tener lugar mediante descuento de la total cantidad reclamada, aún cuando alguna de ellas considera que no procede efectuar una compensación previa.

Resulta así interesante, desde esta perspectiva mencionada, la SAP de Córdoba, Secc. 3.ª, 128/2013, de 12 de julio , la cual rechaza que la afirmada calidad de mera intermediaria de la demandada recurrente constituya óbice a la devolución a los demandantes de la cantidad percibida como precio de las participaciones preferentes transmitidas, estableciendo lo siguiente:

'El artículo 1303 del Código Civil dispone que una vez declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses salvo lo que se dispone en los artículos siguientes. Al calor de tal precepto legal, la jueza de la primera instancia dispone la restitución al actor de la suma entregada, más el interés legal de ese dinero desde tal fecha, debiendo restituirse a Bankinter los intereses percibidos por el actor desde esa fecha más el interés legal del dinero. Frente a tan consecuente decisión judicial, el banco recurrente se alza entendiendo que la jueza ha infringido aquel artículo del Código Civil porque Bankinter no ha recibido la cantidad cuya restitución se pretende toda vez que el mismo ha actuado como mero intermediario. Es una impugnación que está alejada del sentido común jurídico por olvidar -interesadamente- que el contrato de gestión en el mercado de valores que ahora se anula ata en exclusiva al inversor - Germán - y a la entidad bancaria con la que suscribe la inversión -Bankinter-, el único que está viciado por la actuación manifiestamente negligente de ésta, y que las consecuencias que la jueza le anuda a tal nulidad son las naturales y propias de la restitución recíproca de las cosas a que hace referencia el artículo del Código Civil mencionado tratando de reponer el estado de cosas jurídico entre las partes al momento inmediatamente anterior a la perfección del contrato viciado y, por eso, anulado...'.

La SAP de Alicante, Secc. 4.ª, 377/2012, de 27 de septiembre , por su parte, consideró que la resolución de primer grado debía complementarse, por haberlo omitido de modo explícito, sin que ello supusiera estimación del recurso de la entidad financiera, con el pronunciamiento relativo a la restitución a la misma por los demandantes de los títulos adquiridos, señalando lo siguiente:

'Por ello y como lógica conclusión de lo expuesto, con base en el art. 1303 del Código Civil que establece: 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con los frutos, y el precio con los intereses', es lógico como recoge la resolución, la condena a la demandada a abonar a los demandantes la suma de 309.021,44 euros, en restitución del importe de las participaciones que todavía están en poder de los actores, cantidad no cuestionada en el presente recurso. No obstante lo anterior el recurso de la Caja de Ahorros del Mediterráneo alude al silencio de la sentencia sobre la restitución de los 305 títulos del Royal Bank of Scotland o en su caso la cesión de la totalidad de los derechos económicos que se deriven de los mismos. Nada impide realizar esta modificación, entendiendo que no se trata propiamente de una estimación del recurso sino mas bien es una conclusión a lo recogido en la propia resolución, ya que constituía materia propia de una petición de aclaración o complemento que no fue oportunamente realizada...'

Y la SAP de Madrid, Secc. 21.ª, 401/2012, de 16 de enero , en cuanto a esta materia que nos ocupa, se ha pronunciado, indicado que:

'Declarada la nulidad del contrato que vincula a las partes en litigio, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubieran sido objeto del mismo, teniendo como finalidad las previsiones al efecto contenidas en el art. 1303 del Código Civil , aplicable a los supuestos de nulidad absoluta también, conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidor, como ha venido indicando nuestro Tribunal Supremo en numerosas resoluciones cuya cita es ociosa por conocida, para evitar el enriquecimiento de una parte a costa de la otra. Así cuando el contrato se ha ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al momento de la celebración, debiendo los implicados devolverse lo que hubieran recibido por razón del contrato. Es por todo ello por lo que Deutsche Bank S.A.E. viene obligada a reintegrar a la Sra. Adelina la cantidad de 199.317,48?, teniendo en cuenta el importe de las cantidades por la misma invertidas en las participaciones preferentes litigiosas, descontando de aquéllas el importe de las recibidas como cupones con causa única y exclusivamente en las órdenes de compra objeto de litigio...»;

Y tambien en el mismo sentido se ha pronunciado la SAP de Madrid, Secc. 19.ª, 41/2014, de 10 de febrero , al señalar que:

'En base a las anteriores consideraciones estamos en el caso de estimar la demanda, eso sí, en parte y puesto que procede declarar la nulidad interesada por vicio o error en el consentimiento en la contratación de las participaciones preferentes si bien en el suplico de la demanda, por más que se aluda a que tal declaración debe realizarse con todas las consecuencias inherentes, ser obvia tomar en consideración la necesaria devolución a la entidad demandada de los intereses percibidos por los demandantes como consecuencia de la inversión, que deberán ser devueltos a Caja Madrid, desde los datos que constan en autos y en base a los efectos de la nulidad establecidos en el artículo 1303 del Código Civil , en tanto que el suplico se limita a solicitar el reintegro a los actores de la suma de 68.000 euros más los intereses legales desde la fecha de la primera reclamación a la entidad demandada. Así pues, habrá de estimarse parcialmente la demanda para declarar la nulidad de la adquisición de participaciones preferentes solicitada y condenar a la demandada a la devolución de los 68.000 euros, más los intereses legales devengados por esa cantidad desde la fecha de adquisición de las participaciones preferentes, con devolución de los títulos a la entidad demandada y detrayendo de la cantidad resultante los intereses abonados a los demandantes por su inversión en cuantía de 11.002'87 euros.'

Y, finalmente, y en lo que a esta cuestión controvertida hace referencia, ha de citarse expresamente la SAP de Alava, 182/2014, de 1 de septiembre , la cual establece al respecto que:

'la demandada considera que no procede devolver el capital invertido a los actores puesto que Caja Laboral no puede restituir algo que jamás ha recibido y que la acción de nulidad determina la restitución de las prestaciones, no la indemnización de daños y perjuicios.

Si bien los actores se refieren en el suplico de la demanda a la indemnización de daños y perjuicios, debemos integrar la letra del suplico con el resto de hechos y fundamentos incorporados a la demanda, básicamente el hecho tercero, donde expresan: 'que los contratos firmados por mi representado sean declarados nulos, restituyéndose todos sus efectos al momento anterior a la su firma, y por tanto Caja Laboral deberá devolver a mi representado la cantidad entregada: doscientos mil ochocientos sesenta y dos euros con ochenta y cinco céntimos de euros (200.862'85) y los gastos de custodia cargados en la cuenta del cliente'. Con ello es claro que se ejercita una acción de nulidad, como se afirma en el suplico, y por ello debemos entender que la estimación de la acción lo será bajo las conformación legal deducida del art. 1303 del Código Civil : la restitución recíproca de las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. Efectos de conformación legal que deben aplicarse como consecuencia necesaria a la declaración de nulidad de las operaciones de adquisición de AFS de Eroski y Fagor objeto de autos.

A lo expresado no se opone el hecho de que la demandada no fuera la emisora de los títulos, pues su condición de intermediaria no le exime de la responsabilidad ya analizada, debiendo asumir la nulidad del contrato y restitución de las prestaciones, incluidos los títulos y sus intereses, con independencia de quien fuera el emisor o anterior titular de las AFS adquiridas.

Así lo hemos expuesto en la sentencia dictada en el rollo 141/14 . Caja Laboral recibió el dinero de los títulos puesto que era quien comercializaba las AFS y los actores nunca negociaron ni contrataron con Eroski. El propio folleto informativo da por hecho que la entidad que gestiona percibe el efectivo de la suscripción puesto que obliga a disponer de cuenta en efectivo en la entidad a este fin. Caja Laboral ha venido cobrando comisiones de mantenimiento por la gestión y administración de los títulos como si fuesen propios. Pues bien, si vendió los títulos directamente como si fuesen propios, y ha gestionado los mismos en el transcurso de este tiempo, debe ahora, después de declarar la nulidad del contrato, devolver el capital invertido, sin perjuicio de las acciones que puedan corresponderle en defensa de sus intereses. No sería correcto exigir los efectos de la nulidad a quien no ha negociado con los clientes y nada tiene que ver con el incumplimiento de obligaciones innatas a la contratación de estos productos cual es la información necesaria, como ya hemos explicado en el fundamento anterior...'.

DUODECIMO.- Pues bien, todas esas consideraciones expuestas en las mencionadas resoluciones son perfectamente trasvasables a este supuesto que nos ocupa, en el que la Juez a quo ha señalado en su resolución que, una vez declarada la nulidad ya mencionada, nace el deber de restitución y que esa restitución, partiendo de los importes nominales correspondientes a las órdenes de compra que D. Eladio y Dª. Evangelina suscribieron con la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. y que, con motivo del prorrateo llevado a cabo, ascendieron a la suma de 55.375 euros, debe verificarse mediante la devolución a los actores del 'importe total de la inversión en AFS Eroski, que asciende a un total de 55.375 euros, así como las comisiones cobradas a los demandantes como consecuencia de dicho contrato, debiendo a su vez los demandantes devolver a la demandada los títulos adquiridos y los rendimientos netos, sin retenciones fiscales, percibidos de los mismos durante la vigencia del contrato. Asimismo, teniendo en cuenta lo dispuesto al respecto en el artículo 1307 CC , se imponen a la entidad demandada los intereses legales devengados por la suma invertida desde la fecha de la operación cuya nulidad se ha declarado ( artículos 1100 y 1108 CC y 576 LEC ), intereses que a su vez se compensarán con los devengados por los rendimientos que la parte actora ha percibido de los títulos', pues tal decisión resulta de todo punto correcta y ha de ser tambien mantenida.

En efecto, la declaración de nulidad verificada en este procedimiento con respecto de los contratos u órdenes de compra o adquisición de las aportaciones financieras que fueron firmadas por D. Eladio y Dª. Evangelina y que la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. les ofertó, necesariamente ha de conllevar la obligación de esta entidad de reponer la situación a su estado anterior, con todos los efectos a dicha declaración inherentes, entre otros, la devolución de las cantidades por los citados demandantes entregadas, dado que, como ya se ha dicho hasta la saciedad, no se limitó la misma a una labor de simple intermediación, sino que con ella se negoció la mencionada compra, tras la oferta efectuada, con ella se verificó la concertación del acuerdo, a ella se le encomendó la gestión de ese dinero, a ella se le hizo entrega del mismo, para que dispusiera de él conforme a lo pactado y para que procediera con él, según sostiene, a su entrega a la entidad emisora, y con ella se suscribió la inversión, pues, de facto, la mencionada entidad tambien en este caso, y como se indica en la sentencia ya mencionada, ha actuado como si los títulos emitidos fueran propios, habiéndolos gestionado a lo largo de todo el tiempo transcurrido desde que los vendió, sin que con la entidad Eroski hayan tenido los demandantes relación de tipo alguno, y, en consecuencia con todo ello, es dicha entidad la que ha de responder de las consecuencias derivadas de la nulidad que ha sido acordada.

Es por todo lo expuesto, por lo que la alegación efectuada por la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., en el sentido ya expuesto de que no ha recibido la cantidad, cuya restitución se ha pretendido por los demandantes, y que, por ello, no viene obligada a la devolución exigida de las cantidades de ellos recibidas, no puede ser tomada en consideración, y por lo que, como ya se ha indicado tambien en otras resoluciones por parte de esta Sala, sin perjuicio de los derechos que pueda ostentar la citada entidad bancaria frente a la entidad emisora de los títulos, en base a las condiciones con ella pactadas, las cuales no han quedado acreditadas en este procedimiento, y que, por supuesto, podrá ejercitar en el procedimiento pertinente, si lo considera oportuno, la misma ha de hacer frente a las consecuencias derivadas de la anulación de los contratos ya mencionados, tal y como se ha acordado en la sentencia dictada, la cual ha de estimarse correcta en todos sus pronunciamientos, incluido el relativo a la imposición de las costas a la citada entidad demandada, dada la estimación total de la pretensiones contenidas en el escrito de la demanda interpuesta, y, en consecuencia, ha de ser íntegramente confirmada, con desestimación, en definitiva total, de todos los motivos de recurso planteados en su contra.

DECIMOTERCERO.- Puesto que ha sido desestimado el recurso de apelación interpuesto por la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., deberá la misma abonar el importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 394 del mismo cuerpo legal .

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra la sentencia de fecha 13 de Julio de 2.015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Donostia-San Sebastián , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la mencionada resolución, manteniendo todos los pronunciamientos en ella contenidos e imponiendo a la citada apelante el importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.