Sentencia CIVIL Nº 229/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 176/2017 de 27 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00229/2017
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Tfno.: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Equipo/usuario: MGC
N.I.G. 07040 47 1 2014 0000493
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000176 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ICO INCIDENTE CONCURSAL COMUN 0000277 /2014
Recurrente: AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA
Procurador:
Abogado: LETRADO DE LA AGENCIA TRIBUTARIA
Recurrido: ADMINISTRADOR CONCURSAL DEPORTES Y RESIDENCIA GERIÁTRICA, DEPORTE Y
RESIDENCIA GERIATRICA SL , CONSTRUCTORA RRASS MALAGUEÑA S.L.
Procurador: , MATEO CABRER ACOSTA , MARIA CARMEN SABORIDO DIAZ
Abogado: , , EDUARDO EUGENIO SANCHEZ RAMADE CARRASCOSA
S E N T E N C I A Nº 229/17
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELO
DÑA. Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
En PALMA DE MALLORCA, a veintisiete de julio de dos mil diecisiete
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de BALEARES,
los Autos de INCIDENTE CONCURSAL COMUN 277 /2014, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N.
1 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
176 /2017, en los que aparece como parte demandante apelante, AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACIÓN

TRIBUTARIA, representada y asistida por el Abogado del Estado, y como parte demandada apelada,
ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DEPORTES Y RESIDENCIA GERIÁTRICA (administrador concursal D.
Hernan ), DEPORTE Y RESIDENCIA GERIATRICA SL, representado por el Procurador de los Tribunales
D. MATEO CABRER ACOSTA y asistido por el Abogado D. BERNARDO PINAZO OSUNA ; y como tercer
interviniente voluntario CONSTRUCTORA RRASS MALAGUEÑA S.L., representado por la Procuradora Dña.
MARIA DEL CARMEN SABORIDO DIAZ , asistido por el Abogado D. EDUARDO EUGENIO SANCHEZ
RAMADE CARRASCOSA.
ES PONENTE la Ilma. Magistrada Dª. Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, del Juzgado de lo Mercantil Número 1 en fecha 26 de septiembre de 2016, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' Que con desestimación de la demanda interpuesta por el del Abogado del Estado en representación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, en ejercicio de acción de oposición a la aprobación de la propuesta de convenio presentada por Deportes y Residencia Geriátrica SL DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de todos los pedimentos de la demanda. Todo ello con imposición de las costas a la actora.

Notifíquese a las partes y hágales saber que contra la misma, por mor del art.197.5 cabe recurso de apelación que será de tramitación preferente '.



SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 13 de junio del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.



TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Agencia Estatal de la Administración Tributaria presentó demanda en ejercicio de la acción prevista en el art 129 LC y solicitó que: 1. Se rechace la cláusula 4.VII 'Levantamiento de embargos' de la propuesta de convenio aceptada en la junta de acreedores de 5 de abril de 2016.

2. Eventualmente, de no prosperar la anterior pretensión, que, al amparo del art.129.1 LC fije como doctrina o criterio interpretativo de la cláusula 4.VII 'Levantamiento de embargos' que el levantamiento de la carga se produce respecto de los créditos concursales, condición que no corresponde al crédito garantizado por el hipotecante no deudor declarando expresamente la subsistencia de la carga hipotecaria consistente en la hipoteca unilateral otorgada por Deportes y Residencia Geriátrica SL a favor de la AEAT en garantía del pago de una deuda tributaria que Promociones Penélope Siglo XXI SL en liquidación mantenía con la AEAT (deuda por IVA cuyo aplazamiento y fraccionamiento se pactaba) gravando la finca n° NUM000 , inscrita en el folio NUM001 , tomo NUM002 , libro NUM003 del Registro de la Propiedad n°2 de Málaga.

3 En todo caso con expresa condena en costas.

La representación procesal de la mercantil concursada contestó y se opuso a la demanda invocando en su favor el artículo 128 LC , la jurisprudencia recogida en la sentencia de 28 de marzo de 2013 , entre otros.

Considera que el demandante carece de la condición de acreedor porque es hipotecante no deudor.

La administración concursal de DEPORTES Y RESIDENCIA GERIATRICA SL se opuso alegando que la AEAT no está legitimada activamente para oponerse a la aprobación del convenio. Parte de la afirmación de que la AEAT ostenta una doble condición en el presente concurso' por un lado tiene reconocido unos créditos calificados con privilegio general, ordinarios y subordinados, en cuantía total de 75.957,77 euros y por otro lado la concursada resulta hipotecante de bien propio en garantía de débito ajeno (hipotecante no deudor de la AEAT).' Como respecto a la garantía inscrita no es acreedor en el concurso entiende que no tiene capacidad para oponerse a la cláusula que, como efecto de la aprobación del convenio, acuerda ' queden sin efecto ni valor alguno ' cuantos embargos, anotaciones preventivas, administraciones trabas, cargas, gravámenes , derechos reales o retenciones de cualquier índole o naturaleza se hayan establecido sobre cualesquiera bienes o derechos de DEPORTES Y RESIDENCIA GERIATRICA SL que tengan su origen en operaciones concertadas con anterioridad a la declaración del concurso, viniendo , en su caso los acreedores o beneficiarios actores o instantes de dichos procedimientos a desistir sin costas los procedimientos pendientes y a solicitar la cancelación y levantamiento de tales embargos, cargas , anotaciones o retenciones ,lo que deberán llevar a efectos dentro de los 30 días siguientes a la fecha ' La sentencia desestimó íntegramente la demandada con imposición de costas a la actora argumentando que la AEAT no es acreedora en el concurso , como acreedora de una tercera sociedad no ostenta derecho a formular oposición.

Contra ella se alza la AEAT reiterando los argumentos de la demanda e insistiendo en el error en la valoración de la prueba por cuanto AEAT es acreedora reconocida en los textos definitivos; en segundo lugar reitera el derecho reconocido a todo acreedor para cuestionar una cláusula que es contraria no solo a la ley hipotecaria sino también a la ley concursal.

Para concluir, impugna por improcedente el pronunciamiento de condena en costas.

Tanto la representación de la concursada como la administración concursal se opusieron al recurso de apelación y solicitaron la confirmación de la sentencia con condena en costas a la parte apelante.

Mediante escrito fechado el 15 de febrero de 2017 compareció la mercantil CONSTRUCTORA RRASS MALAGUEÑA SL solicitando la personación e intervención como coadyuvante de la AEAT, conferidos los oportunos traslados ambas codemandadas se opusieron. El auto de 5 de abril de 2017 acordó conceder la intervención promovida al amparo del art 193.2 LC . Consta unida a los autos su demanda de oposición a la aprobación del convenio que dio lugar a otro incidente.



SEGUNDO.- Como elementos necesarios para la resolución de este recurso dejamos constancia de: 1.- Es hecho admitido por las partes que la AEAT ostenta la condición de acreedora concursal , así además del informe provisional y los textos definitivos aportados por la demandante (doc. 1 y 2) el hecho primero de la contestación a la demanda de la administración concursal reconoce la clasificación de acreedora con privilegio general, ordinario y subordinado en cuantía total de 75.957,77 euros.

2.- El convenio aprobado contiene una cláusula (la 4.VII) que dispone la cancelación y levantamiento de los embargos, cargas, anotaciones o retenciones ' viniendo, en su caso, los acreedores o beneficiarios , actores o instantes de dichos procedimientos a desistir sin costas los procedimientos pendientes y a solicitar la cancelación y levantamiento de tales embargos, cargas ,anotaciones o retenciones, lo que deberán llevar a efecto dentro de los 30 días siguientes a la fecha indicada' 3.- La AEAT es la beneficiaria de la hipoteca unilateral otorgada por la concursada en pago de una deuda tributaria de PROMOCIONES PENELOPE S.L. constituida en el año 2012 e inscrita en el folio NUM001 , tomo NUM002 libro NUM003 del Registro de la Propiedad nº2 de Málaga .El importe de la deuda garantizada por la hipoteca asciende a 1.292.116,71 euros.

Dicha hipoteca fue objeto de una acción rescisoria estimada en el Juzgado Mercantil por sentencia de 28 de octubre de 2015; revocada en apelación por sentencia de 16 de febrero de 2016 . La sentencia de la Audiencia Provincial (doc. 1 de los aportados por la AEAT) razona por qué no apreció la gratuidad en dicha la garantía de deuda ajena, a favor de una sociedad del mismo grupo. La sentencia dictada en el rollo 581/15 fue recurrida en casación.

4.- El convenio propuso una quita del 80% de los créditos ordinarios y subordinados y una espera de 10 años (los subordinados se pagarían del año 2026 a 2036) y la cancelación de todas las cargas tal y como ha sido transcrito. Según la propuesta de convenio, los créditos ordinarios ascienden a 442.385,58 euros; los subordinados 1.271.592,61 euros. Hay créditos con privilegio general del 91.2 y del 91.4 LC: la propuesta no hace referencia a acreedores privilegiados especiales (doc 6 de los aportados por AEAT).El convenio resultó aceptado por el 76,3% del pasivo ordinario que titulan dos acreedores: CENTRO DEPOTIVO POLUX y Adrian )(estos datos constan a la Sala en la documentación aportada por el coadyuvante para acreditar el interés legítimo).

5.-No consta que la AEAT votara a favor de la propuesta de convenio ni estuviera presente en la junta de acreedores.

6.- En los textos definitivos no consta ningún acreedor con privilegio especial.

Establecida esta base debemos comenzar recordando que el art 99 LC dispone : 'Cuando la propuesta contuviera compromisos de pago a cargo de terceros para prestar garantías o financiación, realizar pagos o asumir cualquier otra obligación , deberá ir firmada, además, por los comprometientes o sus representantes con poder suficiente.

La lectura de la cláusula discutida implica obligaciones para quienes tienen garantías a su favor y de ser considerados terceros, es imperativa la firma de la propuesta.

De lo expuesto hasta ahora colegimos que la AEAT recurrente no asumió la propuesta.

El art 100 .3 LC establece que ' El juez rechazará la admisión a trámite cuando las adhesiones presentadas en la forma establecida en esta ley no alcancen la proporción del pasivo exigida, cuando aprecie infracción legal en el contenido de la propuesta de convenio o cuando el deudor estuviere incurso en alguna prohibición.' El art 114 LC dispone:' Admisión a trámite de la propuesta 1. Dentro de los cinco días siguientes a su presentación, el Juez admitirá a trámite las propuestas de convenio si cumplen las condiciones de tiempo, forma y contenido establecidas en esta Ley . De apreciar algún defecto, dentro del mismo plazo dispondrá que se notifique al concursado o, en su caso, a los acreedores para que, en los tres días siguientes a la notificación, puedan subsanarlo. Si estuviese solicitada la liquidación por el concursado, el Secretario judicial rechazará la admisión a trámite de cualquier propuesta.

El contenido de la cláusula identificada vulnera un precepto de la ley concursal y debió motivar la inadmisión a trámite de la misma, o de considerar la falta de firma un defecto subsanable, debía haberse procedido a la subsanación ex art. 114.1 LC .

Aceptada la propuesta por la mayoría del crédito ordinario asiste razón al recurrente en que la aprobación judicial con la cláusula denunciada no le es ajena y además contraviene la ley concursal.

El art 131 LC dispone ' Rechazo de oficio del convenio aceptado 1. El juez, haya sido o no formulada oposición, rechazará de oficio el convenio aceptado por los acreedores si apreciare que se ha infringido alguna de las normas que esta ley establece sobre el contenido del convenio , sobre la forma y el contenido de las adhesiones y sobre la tramitación escrita o la constitución de la junta y su celebración'.

El contenido descrito en la cláusula discutida no encaja en el art 100 LC y como efecto propio del convenio respecto a las garantías hipotecarias excede de lo previsto para los acreedores con privilegio especial pues el art 134.2 LC sólo les afecta si han votado a favor de la propuesta.

En este caso, ante una hipoteca sin cancelar (hasta el momento se ha desestimado la acción rescisoria pendiente recurso de casación) la concursada pretende la extinción de la misma por efecto de una cláusula que implica obligaciones para terceros, estos no las han suscrito y tampoco coincide con el amplio contenido previsto en el art 100 LC como contenido propio de las propuesta de convenio.

La Audiencia Provincial de Madrid en sentencia de 10 de septiembre de 2009 (jur 2009/471488) resolvió sobre un caso en el que el apelante no se había opuesto a la aprobación e insiste en la labor fiscalizadora del juez del concurso coherente con el control de legalidad del convenio: '

SEGUNDO.-El interrogante planteado por los apelados se refiere a si un acreedor que no hubiese aprovechado la posibilidad de plantear el trámite de oposición podría, sin embargo, apelar luego la resolución judicial de aprobación del convenio aduciendo que no se hubiese realizado el filtro de legalidad sobre el contenido del mismo según viene exigido por la ley. La respuesta debe ser positiva, por lo tanto contraria al planteamiento de los apelados, puesto que la obligación de control judicial sobre la legalidad del contenido del convenio que exige el artículo 131 de la LC no está condicionada por la existencia o no de previa oposición a su aprobación por parte legitimada para ello sino que ha de efectuarse de oficio y de modo inexcusable por el juez . De ahí que no baste con limitarse a constatar el transcurso del plazo que para plantear la oposición se prevé en la ley ( art.128 de la LC ), sino que el juez debe efectuar siempre una labor fiscalizadora con carácter previo a dictar una posible resolución aprobatoria de un convenio concursal ( arts. 130 y 131 de la LC ). La manera de poder revisar si ese filtro judicial ha sido ejercido de modo correcto es el recurso de apelación, ya que así lo ha establecido el legislador al conceder en todo caso ese medio impugnatorio contra las sentencias aprobatorias del convenio ( art. 197.4 de la LC ), además del que está previsto en sede de oposición para las que lo rechazasen ( artículo 129.3 de la LC ). Si, como pretenden los apelados, se negase la legitimación para apelar a los que, como la recurrente, sufren gravamen en los casos de deficiente control judicial sobre la legalidad del contenido del convenio se estaría enervando la posibilidad real de recurrir una decisión del juez que el legislador ha querido que, con independencia de que hubiese o no mediado trámite de oposición, resulte revisable en una segunda instancia.' Esto nos lleva a la cuestión procesal: Ante una propuesta de convenio cuya forma y contenido vulneran la ley concursal cuando ese acreedor (que para el crédito privilegiado especial que el convenio propone cancelar es tercero porque la deuda está en otra sociedad) a su vez es acreedor concursal y ejerce su derecho de oposición a la aprobación si tiene legitimación activa.

La sentencia del Tribunal Supremo nº 180/2012 de 28 de marzo razonó sobre los requisitos para impugnar el convenio ( el subrayado es nuestro):' 25. El segundo párrafo del art. 128.1LC dispone que '[e]starán activamente legitimados para formular dicha oposición la administración concursal, los acreedores no asistentes a la junta, los que en ella hubieran sido ilegítimamente privados del voto y los que hubieran votado en contra de la propuesta de convenio aceptada por mayoría, así como, en caso de propuesta anticipada de convenio o tramitación escrita, quienes no se hubiesen adherido a ella'.

26. La exégesis de la norma permite concluir que no todos los acreedores del concursado están legitimados para impugnar el convenio, sino tan solo : Los que no asistieron a la junta; los que habiendo asistido hubieran sido ilegítimamente privados del voto; los que habiendo asistido y ejercitado su derecho a votar -no, en consecuencia, los que se hubieren abstenido- hubieran votado en contra de la propuesta de convenio aceptada por la mayoría y en el caso de propuesta anticipada de convenio o tramitación escrita, quienes no se hubiesen adherido a ella.

27. A los requisitos expuestos, suele añadirse la exigencia de que el acreedor tenga interés legítimo en impugnar, porque el convenio despliegue su eficacia frente al mismo.

28. Además: 1) si la oposición se sustenta en la inviabilidad objetiva del cumplimiento, los acreedores opuestos, individualmente o agrupados, deben ser titulares, al menos, del cinco por ciento de los créditos ordinarios ( art. 128.2LC ); y 2) si se funda en infracción legal en la constitución o en la celebración de la junta, salvo aquellos supuestos en que la adhesión o adhesiones decisivas para la aprobación de una propuesta anticipada de convenio o tramitación escrita, o, en su caso, el voto o votos decisivos para la aceptación del convenio por la junta hubieren sido emitidos por quien no fuere titular legítimo del crédito u obtenidos mediante maniobras que afecten a la paridad de trato entre los acreedores ordinarios, se exige que el acreedor asistente a la junta hubiese denunciado aquella infracción en el momento de su comisión, o, de ser anterior a la constitución de la junta, en el de declararse constituida ( art. 128.4LC ).

29. Como hemos expuesto, nadie ha cuestionado que la persona natural designada para representar por al Administrador Concursal acreedor asistió a la junta; y tampoco que no fue privada de voto ni votó en contra; por ello la cuestión jurídicamente relevante que plantea el motivo es la posibilidad de que el acreedor que ha sido designado administrador concursal asista a la junta exclusivamente en su calidad de tal, pero no en la de acreedor, de forma que pueda ser considerado acreedor no asistente a efectos de legitimación .

30. La respuesta a la cuestión así planteada debe partir, en primer término, de que con antecedentes en lo dispuesto en los artículos 1067 y 1073 del Código de Comercio de 1829 (LEG 1829, 1), el primer párrafo del art. 117.1 LC dispone que '[l]os miembros de la administración concursal tendrán el deber de asistir a la junta (para la deliberación y votación sobre la propuesta de convenio'.

31. Por otro lado, los acreedores que figuren en la relación de incluidos en el texto definitivo de la lista, tienen derecho -no obligación- a asistir a la junta a tenor de lo que dispone el art 118.1 LC '[l]os acreedores que figuren en la relación de incluidos del texto definitivo de la lista tendrán derecho de asistencia a la junta'. ' 32. El tercer dato a tener en cuenta es que, dada la trascendencia que tiene la asistencia de acreedores para la válida constitución de la junta de conformidad con el art. 116.4LC , a cuyo tenor ' [l]a junta se entenderá constituida con la concurrencia de acreedores que titulen créditos por importe, al menos, de la mitad del pasivo ordinario del concurso' , la norma exige que la lista de los asistentes se inserte como anexo al acta que ha de extenderse de conformidad con lo dispuesto en el art 126 LC . A tal efecto el art. 119.1LC dispone que '[l]a lista de asistentes a la junta se formará sobre la base del texto definitivo de la lista de acreedores, especificando en cada caso quienes asistan personalmente, quienes lo hagan por representante, con identificación del acto por el que se confirió la representación, y quienes se tengan por presentes conforme al apartado 3 del artículo 118'.

33. Pues bien, la concurrencia en una sola persona -natural o jurídica- de la doble condición de administrador concursal -obligado como tal a asistir a la junta por un lado- y de acreedor -facultado para no hacerlo-, permite su asistencia a la junta exclusivamente en calidad de administrador y en cumplimiento de la función, sin que sea preciso hacerlo como acreedor. Lo que deberá tener adecuado reflejo en la lista de acreedores asistentes.' En nuestro caso, no se discute si el acreedor estaba presente en la Junta (a efectos de la legitimación prevista en el art 129 LC ) sólo si, además de las restricciones previstas para interponer la demanda de oposición a la aprobación, cabe ampliarlas conjugando el contenido de la oposición con la calidad en la que demanda( aquí acreedor sin crédito privilegiado especial).

El acreedor que cumple los requisitos previstos en el art 128 .2 LC puede ejercer su derecho respecto a : 'La oposición sólo podrá fundarse en la infracción de las normas que esta Ley establece sobre el contenido del convenio, la forma y el contenido de las adhesiones, las reglas sobre tramitación escrita, la constitución de la junta o su celebración ' Entendemos que no procede añadir más limitaciones a las expuestas y que la ley concursal no restringe el motivo de oposición al crédito por el que vota. En este caso a los créditos concursales con privilegio general ( art 91.2 y 91.4,) ordinario y subordinado. El acreedor concursal puede oponerse por todos los motivos que especifica el artículo 128 LC .

Ello no obstante , en este caso ,pretender una interpretación restrictiva por la que un acreedor concursal sin privilegio especial no puede discutir una cláusula que permite (pese a las evidentes dificultades de su aplicación práctica) cancelar cualquier carga o gravamen anterior a la declaración de concurso ,cuando la única hipoteca inscrita que existe en los bienes es la del aquí apelante rozaría el fraude de ley prohibido por el art 6.4 CC .

Para concluir este fundamento y sobre el control de contenido del convenio, la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2017(ROJ STS 979/2017 ) resolvió que no puede extenderse a extremos no denunciados por las partes ni apreciados por el Juez y entiende que resolver sobre lo que no fue pedido ni es contrario a normas imperativas es incongruente ' 5.- Si estuviéramos fuera del ámbito concursal, no siendo ilícito lo convenido, afectaría a las partes que prestaron su consentimiento libre y no viciado. Pero en el ámbito concursal, surge la duda de si el control judicial al tiempo de la aprobación del convenio, por la que se extenderán los efectos del convenio a todos los acreedores afectados conforme a lo previsto en el art. 134 de la Ley Concursal , permitiría aminorar el rigor de los efectos del incumplimiento de esa carga de comunicación.

Es muy significativo que, en el art. 131.1 de la Ley Concursal , el control judicial para la aprobación del convenio no se ciñe a la resolución de las posibles oposiciones , sino que, además, incluye un control de oficio por el juez: «El juez, haya sido o no formulada oposición, rechazará de oficio el convenio aceptado por los acreedores si apreciare que se ha infringido alguna de las normas que esta ley establece sobre el contenido del convenio, sobre la forma y el contenido de las adhesiones y sobre la tramitación escrita o la constitución de la junta y su celebración».

En aquel momento, tras la aceptación del convenio, la Ley permite rechazar de oficio su aprobación judicial cuando, entre otros motivos, se infrinja alguna de las normas que la ley establece sobre el contenido.

En nuestro caso, ni los acreedores ni el juez, de oficio, advirtieron que el convenio fuera contrario a las normas legales sobre su contenido del art. 100 de la Ley Concursal . De hecho, propiamente, el problema planteado aquí no afecta al alcance de la novación de los créditos propuesta y aceptada. La cuestión se sitúa en otro plano: si pueden pactarse formas de realizar los pagos y, al hilo de ello, si puede imponerse a los acreedores la carga de comunicar la cuenta corriente en la que quieren que se haga el pago de sus respectivos créditos, y si el incumplimiento de este deber puede conllevar la pérdida del derecho al cobro del correspondiente fraccionamiento de pago.' Es por ello que, en este caso, la cláusula denunciada que debió ser inadmitida o subsanada en fase de admisión a trámite, no es incardinable en el contenido del convenio y debe ser tenida por no puesta.

Asiste razón al recurrente en cuanto al error de hecho porque la AEAT si es acreedor concursal y procede rechazar esta cláusula incluso con el control del oficio (bien exigiendo la subsanación para que quien asume el compromiso de pedir la cancelación de su carga suscriba la propuesta bien eliminando la cláusula porque no tiene encaje en el contenido del art 100 LC ).

El recurso debe ser estimado. La cláusula 4, VII debe ser excluida de la propuesta de convenio aceptada en la Junta de acreedores de 5 de abril de 2016.



TERCERO. -La estimación del recurso implica la no imposición de costas en esta alzada ex art 398 LEC .

La estimación de la demanda obliga a imponer las costas de primera instancia a las demandadas ex art 394 .1 Lec .

No procede pronunciamiento sobre el depósito.

En atención a lo expuesto, esta Sala de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Baleares,

Fallo

DEBEMOS estimar el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogacía del Estado en representación y defensa de LA AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINSITRACIÓN TRIBUTARIA contra la sentencia dictada el 26 de septiembre de 2016 en el incidente concursal número 4 en el concurso voluntario ordinario de DEPORTES Y RESIDENCIA GERIATRICA S.L. núm. 277/2014 y en consecuencia procede: Estimar la demanda presentada por la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA y rechazar la cláusula 4.VII levantamiento de embargos: 'Desde el momento en que se declare la firmeza de la resolución aprobatoria del presente convenio, quedarán sin efecto ni valor alguno cualquier tipo de procedimiento judicial o administrativo, así como cuantos embargos, anotaciones preventivas, administraciones, trabas, cargas, gravámenes, derechos reales o retenciones de cualquier índole o naturaleza se hayan establecido sobre cualesquiera bienes o derechos de DEPORTES Y RESIDENCIA GERIÁTRICA, S.L. y que tengan su origen en operaciones concertadas con anterioridad a la declaración de concurso, viniendo, en su caso, los acreedores o beneficiarios, actores o instantes de dichos procedimientos a desistir sin costas los procedimientos pendientes y a solicitar la cancelación y levantamiento de tales embargos, cargas, anotaciones o retenciones, lo que deberán llevar a efecto dentro de los treinta días siguientes a la fecha indicada.' Queda excluida del convenio aceptado en la junta de acreedores de 5 de abril de 2016.

Con expresa condena en costas de la instancia a DEPORTES Y RESIDENCIA GERIATRICA SL y a la administración concursal.

Sin pronunciamiento de condena en costas en esta alzada Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.