Sentencia CIVIL Nº 229/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 269/2018 de 14 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00229/2019
Modelo: N10250
AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: UPAD 924310256 Fax: FAX 924301046
Correo electrónico: audiencia.s3.merida@justicia.es
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 06083 41 1 2017 0003473
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000269 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000495 /2017
Recurrente: Cosme
Procurador: MARIA CRISTINA CARDONA OLIVARES
Abogado: JOSE MANUEL SANCHEZ CARVAJAL
Recurrido: Palmira
Procurador: MARIA INOCENCIA CABALLERO GARCIA-MORENO
Abogado: MARIA GUADALUPE MENA FERNANDEZ - HUERTAS
SENTENCIA Núm.229/2019
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO
MAGISTRADOS:
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DON JESÚS SOUTO HERREROS
DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ (PONENTE)

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Recurso Civil núm.269/2018
Autos núm. Guarda y Custodia Contenciosa n º 495/2.017
Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de DIRECCION000
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En la ciudad de Mérida a catorce de noviembre de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los presentes
autos de Guarda y Custodia Contenciosa n º 495/2017 procedentes del Juzgado de Primera Instancia n º
4 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el rollo de apelación núm.269/2018, en el que aparecen,
como parte apelante Don Cosme , que ha comparecido representado en esta alzada por la procuradora Doña
Cristina Cardona Olivares y asistido por el letrado Don José Manuel Sánchez Carvajal y como parte apelada
Doña Palmira , que ha comparecido representada en esta alzada por la procuradora Doña María Inocencia
Caballero García Moreno y defendida por la letrada Doña María Guadalupe Mena Fernández-Huertas

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. de 4 de DIRECCION000 se dictó en los autos núm.

495/2017 sentencia el día 21 de mayo de 2.018, cuya parte dispositiva dice así: 'Estimando parcialmente la demanda de guarda y custodia interpuesta por el procurador Srª. Pozo Arranz en nombre representación de Palmira frente a Cosme acuerdo las siguientes medidas: -se establece la patria potestad compartida.

-se establece la guarda y custodia en favor de la madre.

-Se establece el siguiente régimen de visitas en favor del padre: régimen de visitas de fines de semanas alternos con entregas y recogidas en punto de encuentro según disponibilidad de aquel y sin pernocta -el padre abonará la cantidad de 140 euros mensuales en concepto de alimentos en favor del hijo, en la cuenta que designe el padre en los cinco primeros días del mes. Dicha cantidad de incrementará anualmente según IPC.

Se establece el pago de gastos extraordinarios por mitad.

-se atribuye el uso del domicilio familiar a la madre y la niña.

No ha lugar a establecer cualesquiera otras medidas.

Sin especial pronunciamiento en costas'.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Don Cosme , representado en esta alzada por la procuradora Doña Cristina Cardona Olivares y asistido por el letrado Don José Manuel Sánchez Carvajal.



TERCERO.- Admitido que fue el recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



CUARTO.- Una vez verificado lo anterior se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, acordándose inicialmente mediante Auto de fecha 10 de octubre de 2.018 admitir como prueba la solicitada en segunda instancia consistente en admitir la documental presentada con el recurso por el demandado, que era una sentencia penal absolutoria de fecha 12 de junio de 2.018 e informe del Instituto de Medicina Legal sobre la adicción del recurrente a sustancias tóxicas.

Practicado este último informe, se puso de manifiesto a las partes para alegaciones mediante providencia de fecha 2 de julio de 2019.

Habiendo solicitado el apelante la admisión de nueva documental, consistente en nueva sentencia penal absolutoria n º 138/2019 por el que se le absuelve de un delito de quebrantamiento de condena, se acordó la misma previo traslado a la contraparte en Auto de fecha 24 de septiembre de 2.019.

Verificado todo ello, se señaló para deliberación y fallo para el día 30 de octubre de 2019, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Don José Antonio Bobadilla González quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. El recurso de apelación formulado por el inicial demandado se funda en la errónea aplicación e interpretación del art.94 CC y en la aplicación incorrecta del principio de protección del menor, toda vez que se solicita por la madre, que cuenta con la guarda y custodia exclusiva que no se discute, un régimen muy restringido de visitas sin pernocta. Se considera como hecho nuevo el dictado de sentencia n º 150/2018 de fecha 12 de junio del juzgado de lo Penal n º 1 de DIRECCION000 por la que se absuelve al apelante de dos delitos de amenazas en el ámbito de la violencia de género. Se niega la relación conflictiva entre los progenitores. Se niega igualmente que las visitas en el Punto de Encuentro se hayan realizado con incidentes como los que constan en el acontecimiento 66 del Visor documental en que se dice haber comentado a la niña que su madre es mala y llama a la Policía o a que se suministró apiretal a la menor en un bar, lo que resulto preciso en ese momento y lugar.

En cuanto al consumo de tóxicos, se dijo en el juicio por el apelante haber dejado las adicciones hace tiempo.

Tampoco debe ser impedimento el que el actor resida en DIRECCION001 con su padre y tenga una sola habitación para dormir con la menor para que no se le conceda un régimen más amplio. En cuanto a los viajes a Holanda por pequeños periodos para mantener las ayudas económicas que percibe, ya manifestó en juicio que iría cuando no tuviera a la menor consigo.

Por lo demás se ha abonado la pensión alimenticia acordada de 130 euros al mes y la relación con la menor es excelente. Por ello se solicita un régimen estándar y con pernocta al ser lo más beneficioso para la menor.

En cuanto a la pensión alimenticia fijada de 140 euros, se entiende desproporcionada, remitiéndose a los 100 euros ofrecidos en su contestación a la demanda por cuanto no son 775 euros mensuales los que tiene el padre por la pensión que percibe en Holanda sino solo 725 euros. Se aportan como documentos n º 4 a 7 de la contestación en su día justificantes de la percepción, de los rendimientos del año 2.017 y la vida laboral. No tiene además permiso de conducción por lo que debe trasladarse a DIRECCION000 en transporte público y vive con su anciano padre en DIRECCION001 . No se trata en este caso, en cuanto a la cuantía establecida, del mínimo vital establecido jurisprudencialmente.



SEGUNDO. Pasando al análisis del recurso formulado, ciertamente que el principio de protección al menor es como se indica en el mismo el núcleo alrededor del cual ha de girar toda decisión sobre régimen de visitas y comunicaciones entre la hija común y los progenitores.

Como nos dice la reciente SAP de Madrid, sección 22ª, del 20 de septiembre de 2019ROJ: SAP M 9135/2019 - ECLI:ES:APM:2019:9135 hay que tener en cuenta que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el art. 161 del CC, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho- función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno, o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio procurando que a los niños no les afecte gravemente la separación.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del ' favor filii' contenido en los arts. 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro régimen de visitas del menor con su padre, que le permite ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura matrimonial.

En ningún caso el derecho de visitas puede ser una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos.

En esta materia de visitas debe atenderse principalmente al interés del menor, principio esencial básicamente en aplicación del artículo 39.3 de la Constitución Española. Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).

El concepto de interés del menor ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, ... extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas', se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo', 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'.

Partiendo de este dato fundamental no puede aceptarse la tesis del apelante en cuanto a que debe establecerse un régimen de visitas estándar, con pernocta, prescindiendo de las limitaciones que en la sentencia de instancia se determinan y que por la Sala se consideran correctas atendiendo a las circunstancias del caso y los hechos que se han declarado probados. En efecto, se limita a fines de semanas alternos con recogida en el Punto de Encuentro y sin pernocta.

Existen toda una serie de hechos debidamente recogidos en la sentencia ahora recurrida que aconsejan tal decisión en este momento igualmente. De hecho, su realidad no ha sido siquiera en el recurso de apelación debidamente negada o desvirtuada por el recurrente en su impugnación. Antes bien lo que se pretende es minimizar sus efectos, prescindiendo de los hechos.

Y así consta en efecto la toxicomanía del padre, también en la actualidad, como resulta del informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología. En concreto ha resultado positivo el análisis de los cabellos del interesado a compuestos cannábicos que 'ponen de manifiesto que ha habido consumo de cannabis durante el periodo de seis meses anteriores a la toma de la muestra'. Y que la concentración media hallada se corresponde con un 'consumo moderado' de cannabis. La toma de muestras y el análisis se realiza como se ha visto en segunda instancia, lo que demuestra que ese consumo que negaba el apelante, existe y no es pura presunción.

No obstante, es ese uno solo de los datos tomados en cuenta en la sentencia y ni mucho menos el único o decisivo. Se hace constar asimismo en la sentencia que entre las partes 'han existido diversos procedimientos en el ámbito de la violencia de género y entre ellos existe una relación muy conflictiva' lo que deduce el juzgador a quo de los interrogatorios de la vista, en los que resulta en efecto una vez visionada la grabación por la Sala una acusación mutua de provocar incumplimientos. En la sentencia no se tiene en cuenta por lo tanto la culpabilidad o no del ahora apelante (el cual ciertamente en segunda instancia ha aportado sentencias penales que se absuelven por los delitos en el ámbito de violencia de género y quebrantamiento de condena que se imputaban). Sino que deduce simplemente el conflicto existente sin atribuir culpabilidades, lo que desde luego es evidente y ha de tenerse en cuenta igualmente con el único fin de proteger a la menor. Lo que es indudable es la condena ejecutoria de fecha 8 de marzo de 2.016 de la que deriva una evidente conflictividad posterior entre las partes.

En cuanto a las incidencias en el régimen de visitas son también indudables y se recogen en la sentencia igualmente algunas expuestas en el informe del Punto de Encuentro de fecha 21 de marzo de 2018, como la del día 2 de marzo (acontecimiento 66 del visor) en que la niña manifestó las acusaciones del padre a la madre de que era 'mala porque llama a la policía y la policía le pega' y que iba a matar a un tal Obdulio . O el suceso ocurrido el mismo día de haber suministrado el padre a la niña apiretal en un bar, lo que no deja de ser una anécdota en principio, sino fuera porque consta un informe hospitalario del estado de la niña (3 de marzo) a raíz de la ingesta de ese medicamento. Constan también como se refleja en la sentencia incidencias los días 9 de marzo por estar el padre detenido y los días 16 y 17 de marzo por imposibilidad de desplazarse desde DIRECCION001 (reconoce el progenitor no disponer de carnet de conducir). Consta que a raíz de ese incidente la menor tenía miedo de volver con su padre (ver informe de pediatra de fecha 8 de mayo de 2018).

Esta última circunstancia es igualmente tenida en cuenta por el juez a quo para restringir las visitas. Como el hecho de que no solo es que resida en la localidad de DIRECCION001 el demandado, sin habitación independiente que ofrecer a la menor aparte de la suya propia, sino que viaja a Holanda en ciertos periodos al año( en concreto como reconoce el propio demandado en la vista que permanece en Holanda durante dos semanas cada tres meses), sin que sea suficiente el mero ofrecimiento que en el recurso se hace de que esos viajes-reconocidos como necesarios para mantener la ayuda económica que percibe de ese país-se realizarán en momentos que no perjudiquen a la niña.

Por lo tanto, tales deducciones no son caprichosas y obtenidas sin refrendo alguno en la sentencia de instancia, sino de los informes del punto de encuentro, documental aportada a los autos y las propias manifestaciones de las partes en el juicio. Se consideran por la Sala motivos suficientes para restringir las visitas en la forma contenida en la resolución impugnada, sin perjuicio de lo que posteriormente pudiera acordarse atendiendo a un eventual y futuro cambio de circunstancias, sin que la situación actual haya permitido en efecto fijar siquiera un régimen progresivo de visitas.



TERCERO. Por lo que se refiere a la cuantía de la pensión alimenticia, se cuestiona como se ha visto más arriba por el apelante la suma de 140 euros mensuales por considerarla desproporcionada.

Respecto de la pensión de alimentos concedida en sentencia hay que decir que dispone el artículo 39 de la Constitución que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda. Tratándose de hijos menores de edad, el deber alimenticio constituye uno de los contenidos básicos e ineludibles de la patria potestad, según previene el artículo 154 del Código Civil. De ahí que, en los supuestos de crisis de la unidad familiar sometida a regulación por los tribunales, el artículo 93 del mismo texto legal establezca que el Juez, 'en todo caso', determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos.

El debate suscitado en el caso acerca del alcance cuantitativo de dicha obligación, a cargo del progenitor no custodio, debe encontrar respuesta del Tribunal mediante la proyección al caso de la doctrina emanada de los artículos 93 , 145 y 146 del citado Código . Establecen los mismos, a tal fin, criterios de equidistancia entre las necesidades del acreedor del derecho y los medios económicos del alimentante, con distribución de tal carga, en el supuesto de ser dos o más los obligados, en proporción a su caudal respectivo.

Se solicitaba por la actora 250 euros en la demanda, cuantía que en efecto no se ha tenido en cuenta por el juzgador a quo y que atendiendo a los ingresos del demandado resulta desproporcionada. No ocurre lo mismo con la fijada en sentencia. Aun partiendo de que sean esos 725 euros los que como se dice en el recurso se dispongan por el Sr. Cosme mensualmente en concepto de pensión, y de los ingresos derivados de los documentos n º 4 a 7 de la contestación, en la vista no puede considerarse desproporcionada.

Y es que aunque en la vista el progenitor desglosa los gastos que evidentemente le supone el desplazamiento a la localidad en que reside la menor y su alojamiento y manutención esos días y en efecto no consten necesidades especiales de la menor atendiendo a su edad y circunstancias, al menos como justificadas, el demandado convive con su padre y no le constan gastos significativos aparte propiamente de los desplazamientos que en transporte público haya de hacer para cumplir con el régimen de visitas desde DIRECCION001 en que reside(también habría gasto de combustible caso de disponer de vehículo particular).

No se discuten desde luego en el recurso los escasos ingresos de que dispone la demandante y que se reflejan en la sentencia. No estamos ante un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades deban ser cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil.

Y, sobre todo, la suma de 140 euros ha de considerarse contra lo que se indica en el recurso, de un mínimo vital en este caso que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado de la menor.

Procede por todo ello la desestimación del recurso formulado.



CUARTO. No obstante la desestimación del recurso, atendiendo a la especial naturaleza de este tipo de procedimientos de familia en que se halla implicado una menor de edad, no procede imponer las costas de esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por Don Cosme , que ha comparecido representado en esta alzada por la procuradora Doña Cristina Cardona Olivares y asistido por el letrado Don José Manuel Sánchez Carvajal contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n º 4 de DIRECCION000 de fecha 21 de mayo de 2.018 en los autos n º 495/2017, confirmando en su integridad dicha resolución, sin imposición a parte alguna de las costas de esta alzada.

Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que, en su caso, se hubiere constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por la Sra. Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, la admisión a trámite del recurso precisará efectuar en calidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-