Sentencia CIVIL Nº 2297/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 323/2020 de 26 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 323/2020 -3

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 04 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 731/2017

Parte recurrente/Solicitante: Gabino

Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro

Abogado/a: OLGA VAZQUEZ GONZALEZ, PABLO USANDIZAGA USANDIZAGA

Parte recurrida: MONTEFIBRE HISPANIA, S.A.

Procurador/a: Alejandro Font Escofet

Abogado/a:

Cuestiones: Derecho de sociedades. Retribución del consejero delegado. Resolución del contrato mercantil de prestación de servicio. Control de la diligencia con la que ha actuado el consejero delegado.

SENTENCIA núm. 2297/2020

Composición del tribunal:

JUAN F. GARNICA MARTÍN

LUÍS RODRÍGUEZ VEGA

JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO

JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO

MANUEL DÍAZ MUYOR

Barcelona, a veintiséis de octubre de dos mil veinte.

Parte apelante: Gabino.

Parte apelada:Montefibre Hispania, S.A.

Resolución recurrida:Sentencia.

Fecha: 21 de noviembre de 2019.

Parte demandante: Gabino.

Parte demandada: Montefibre Hispania, S.A.

Antecedentes

PRIMERO.El fallo de la sentencia apelada es el siguiente: FALLO: ' DESESTIMO la demanda interpuesta por Gabino contra la entidad Montefibre Hispania, S. A., y, por tanto, ABSUELVO a Montefibre Hispania, S.A., de los pronunciamientos deducidos de contrario.

CONDENO a la parte actora, Gabino, al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose al recurso y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 14 de mayo de 2020.

Ponente: José Mª Fernández Seijo.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. Gabino interpuso demanda de juicio ordinario contra Montefibre Hispania, S.A. (Montefibre) a la que reclamaba la suma de 582.716 euros por haber resuelto el contrato mercantil de prestación de servicios firmado por las partes el 30 de mayo de 2013. Considera la parte demandante que la resolución fue arbitraria, unilateral e injustificada.

2.Montefibre se opuso a lo pretendido de contrario por considerar que el Sr. Gabino había actuado sin la diligencia exigida para el desarrollo de las funciones para las que fue contratado.

3.Tras los trámites correspondientes, el juzgado dictó sentencia desestimando las pretensiones de la parte demandante. Analiza la prueba practicada para llegar a la siguiente conclusión: 'la actuación llevada a cabo por el actor como consejero delegado no está protegida por la discrecional empresarial del art. 226 del TRLSC, pues las decisiones estratégicas y de negocio llevadas a cabo no se adecuaron a un procedimiento de decisión adecuado que contara con toda la información necesaria para llevarlo a cabo.'

SEGUNDO. Principales hechos que sirven de contexto.

4.No hay en la sentencia de instancia un relato ordenado de hechos probados, pero sí que observamos cómo, a partir del fundamento jurídico segundo (ordinal 12) se realizan una serie de consideraciones sobre las razones por las que fue contratado el demandante y sus actuaciones como consejero delegado:

'12. El primer dato del que debemos de partir es que el señor Gabino fue contratado para poner en marcha una empresa que estaba parada, sin actividad desde hacía un tiempo, y en una mala situación económica, pues en abril de 2013 había presentado una solicitud del art. 5 bis de la Ley Concursal, con lo que estaba en negociaciones con sus acreedores para evitar una situación de concurso. Y en el mes de junio de 2013 se presentó el concurso de acreedores. Por tanto, el actor no es contratado para gestionar una sociedad que estuviera funcionando correctamente y sin pérdidas. Esto determina que las actuaciones que debiera haber llevado a cabo el actor como consejero delegado debían de partir de esta premisa.

14. En segundo lugar, no se aceptar la alegación del actor de que en la junta del 20 de junio de 2017 se acordara su cese de manera sorpresiva y sin explicaciones, pues basta la lectura del acta de dicha junta (doc. 3 de la contestación) para saber cuáles fueron esos motivos, los cuales se describen y se desarrollan. En la misma, el resto de asistentes piden explicaciones al señor Gabino de por qué no se ha cumplido las previsiones expuestas en el plan de negocio. El actor alega que ha habido muchísimos problemas y que las dos únicas opciones son invertir otros 5 millones de euros o pedir la liquidación de la sociedad. Asimismo, alega el actor en la junta la posibilidad de hacer un nuevo plan de negocios, pero que no va a hacerlo si no se cuenta con él.

15. Dentro del concurso de acreedores, la sociedad Montefibre consiguió un convenio con sus acreedores aprobado por sentencia de diciembre de 2014. En la propuesta de convenio, se incluía un plan de viabilidad (aportado como doc. 1 de la contestación).

16. Una vez aprobado el convenio, el señor Gabino presentó un plan de negocio en 2015 (doc. 4 de la contestación) e inició negociaciones para la obtención de fondos. Ante el fracaso de tales actuaciones, elaboró un nuevo plan de negocios en mayo de 2016 (doc. 5 de la contestación). Hay diversas divergencias entre ellos, por ejemplo el spread previsto es de 840 euros/tonelada, mientras que el informe de plan de viabilidad (doc. 1 contestación) preveía el spread medio de los ejercicios 2009 a 2012 en la cifra de 584, 646, 757 y 718 euros/tonelada. Además, el ebitda previsto en el plan de 2015 para los siguientes cinco años es bastante diferente. En el plan de 2016, se prevé una necesidad de caja de 3,5 millones de euros.

17. En octubre de 2016, el señor Gabino presenta un nuevo plan de negocios en el que prevé una necesidad de caja de 9 millones de euros. Y en el mes de noviembre, el nuevo plan de negocios presentado por el actor prevé una necesidad de caja de 5,5 millones de euros. Por su parte, la entidad Praedium desde octubre de 2016 hasta agosto de 2017 había aportado un total de 11,2 millones de euros, según el doc. 6 de la contestación.

18. Uno de los problemas surgidos fue con el contrato con el gobierno de Argel. El testigo Pio declaró que él (como trabajador de Montefibre) y el señor Gabino llevaron a cabo el citado contrato y que fueron a buscar contratos con Argel y Turquía porque pagaban rápido y sin riesgo. Sin embargo, el citado contrato tiene un clausulado que dejaba en manos de dicho gobierno la decisión de las fechas para el envío de los productos fabricados por Montefiebre, y Argel lo hacía dependiendo de las oscilaciones del precio cuando le resultaba más rentable.

19. El testigo Santiago (trabajador de Montefibre) expuso que en los primeros meses de 2017 se alcanzaron los 6 millones de euros y fue cuando se decidió la reapertura de la empresa; que iban llegando inyecciones periódicas de dinero, pero no era suficiente, sino que hacía falta más. Además, expuso que el spread que se obtenía en esa fecha era mucho más bajo el que se hacía constar en los planes de negocio para que fuera rentable la reapertura. Sostuvo que la situación de la empresa era crítica.

20. Otro de los problemas surgidos estuvo relacionado con el suministro y necesidad de gas para que la planta pudiera funcionar. El testigo sostuvo que el plan de negocio para la reapertura preveía la utilización de calderas de gas por un periodo de dos meses, almacenando el gas en unos depósitos. Sin embargo, esos depósitos no eran lo suficientemente grandes para almacenar todo el gas necesario para que la empresa funcionara, de ahí que se tuviera que parar la producción por insuficiencia de gas a la espera de que se recargaran los depósitos. Las partes reconocen (ex art. 281.3 LEC ) que una vez se ha parado la producción no se puede reiniciar de nuevo de una manera inmediata, sino que ha de calentarse de nuevo y ponerse a punto; y que cada parada de producción por el gas costaba unos 100.000 euros. El testigo indicó que fueron varias las paradas y el doc. 1 de la contestación recoge hasta cuatro. El testigo Santiago expuso que la solución era canalizar el gas y que el diseño mediante el almacenamiento en calderas era una solución temporal no diseñada adecuadamente.

21. Del relato fáctico expuesto, podemos concluir que la actuación llevada a cabo por el actor como consejero delegado no está protegida por la discrecional empresarial del art. 226 del TRLSC, pues las decisiones estratégicas y de negocio llevadas a cabo no se adecuaron a un procedimiento de decisión adecuado que contara con toda la información necesaria para llevarlo a cabo'.

TERCERO. Motivos de apelación y de oposición al recurso.

5.Recurre en apelación el Sr. Gabino. En su escrito considera que la sentencia de instancia no establece con precisión cuál es la naturaleza jurídica del contrato suscrito por el Sr. Gabino con Montefribre, en la resolución se observa una incorrecta aplicación de las normas jurídicas y la doctrina científica sobre el deber de diligencia exigible a los administradores sociales, así como el alcance de la fiscalización que pueden hacer los tribunales sobre esa diligencia exigible.

La parte actora denuncia también la incorrecta valoración de la prueba practicada. Se advierte en el recurso que en la sentencia se llega a conclusiones contrarias al resultado de esas pruebas.

A partir de estos motivos generales, la parte recurrente estructura su escrito de apelación del modo siguiente:

5.1. En primer lugar, se refiere a la naturaleza jurídica del contrato suscrito entre el Sr. Gabino y Montefibre, sociedad de la que era consejero delegado. Pone en relación dicho contrato con la posición orgánica que tenía el Sr. Gabino y su régimen de obligaciones y responsabilidades. Considera el recurrente que 'el debate debe centrarse fundamentalmente en ese punto y analizar si efectivamente el Sr. Gabino incumplió de forma grave y culpable su deber de diligencia en los términos en los cuales está configurado legalmente'.

5.2. A partir de esa premisa, la representación del Sr. Gabino analiza cómo se configura el deber leal de diligencia de los administradores de sociedades de capital, fija los estándares de diligencia y la protección de la discrecionalidad en los actos de gestión. Se hace referencia al artículo 226 de la Ley de Sociedades de Capital y la reforma de dicha Ley en el año 2014.

Concluye la parte recurrente que 'la Sentencia pretende erróneamente configurar la obligación del administrador como una obligación de resultado, penalizando al Sr. Gabino por el hecho de no haber obtenido resultados concretos de su gestión, por haber errado en determinadas previsiones y por haber suscrito acuerdos más o menos ventajosos para la sociedad. A entender de esta parte, no es posible llevar este debate al ámbito del incumplimiento al no haberse obtenido resultados concretos o esperados por el accionista mayoritario, ya que ese terreno está vedado por nuestro ordenamiento'.

Defiende el Sr. Gabino que en la sentencia no se han identificado con precisión los actos de gestión susceptibles de reproche y tampoco se puede considerar acreditado que el Sr. Gabino actuara en su gestión ordinaria sin recabar la información suficiente, sin arreglo a un proceso de decisión adecuado o, en su caso, atendiendo a sus intereses personales en el asunto.

5.3. Hechas las anteriores consideraciones, en el recurso se analizan los hechos y circunstancias referidos en la sentencia, así como el resultado de la prueba practicada. Los hechos expuestos se refieren:

(1) A las circunstancias en las que fue contratado el Sr. Gabino. Momento en el que entra en la compañía como consejero delegado (2013) y momento en el que se firma el contrato (2015). También se hace referencia a los cambios introducidos en el accionariado de la compañía y la toma de control por un nuevo socio de referencia.

(2) A la cualificación del Sr. Gabino en el sector en el que la sociedad desarrollaba su actividad (fabricación de fibra acrílica).

(3) Al alcance de la retribución pactada y su adecuación a las retribuciones de otros consejeros delegados en otras empresas similares.

(4) A los planes de negocio elaborados por el Sr. Gabino y los errores imputados respecto de la incorrecta previsión de las necesidades de caja y el margen o la diferencia que existe entre el precio de venta de la fibra acrílica y el coste de adquisición de la materia prima para su fabricación, calculado en euros por tonelada (esta margen se identifica con el término 'spread').

(5) A los problemas surgidos con el contrato firmado con el Gobierno de Argel.

(6) A los problemas con el suministro y necesidades de gas.

(7) Al retraso en la reapertura de la fábrica.

5.4. Realizada una revisión completa de la prueba practicada (documental y declaraciones), el Sr. Gabino considera que no hay prueba alguna que permita afirmar que hubo un incumplimiento grave y culpable que justificara la resolución unilateral del contrato sin pagar la indemnización pactada. En este punto se hace referencia a que:

(1) No constan quejas por parte del socio mayoritario de la compañía.

(2) Las decisiones del consejero delegado se adoptaban previo consenso con ese socio mayoritario.

(3) Se ofreció al Sr. Gabino la opción de comprar participaciones de la sociedad.

6.Montefibre se opuso al recurso de apelación. Estos fueron sus motivos de oposición:

6.1. Se denuncia, en primer lugar, la incorporación extemporánea de documentos al procedimiento, documentos que el Sr. Gabino ha incorporado al recurso de apelación y deben ser rechazados. Estos documentos son dos pantallazos de la página web corporativa de la demandada, así como informes y artículos de prensa referidos a la remuneración de ejecutivos de sociedades mercantiles.

6.2. Se plantea, en segundo lugar, la introducción en trámite de conclusiones y en el recurso de apelación de nuevas tesis para defender la posición del actor en el procedimiento. En este punto, la demandada considera que el actor ha incluido hechos y argumentos que no aparecían en la demanda inicial, referidos a la experiencia profesional del socio mayoritario de Montefibre (Praedium Managment Company, S.A.) y a la propia experiencia del actor en el mercado textil. Estos nuevos hechos modificaban los criterios de valoración de la diligencia observada por el Sr. Gabino en la gestión de la compañía y justificaban esa posible falta de experiencia, dado que en todo momento recibía instrucciones de este socio de referencia.

También se consideran hechos o circunstancias nuevos los referidos a los actos propios de la demandada, consistentes en ofrecer opciones de compra de participaciones sociales de Montefibre como incentivo a su acertada gestión.

La demandada analiza los medios de prueba que, en todo caso, permitirían no considerar acreditados los nuevos argumentos referidos en el recurso.

6.3. Se analiza la prueba practicada en primera instancia para concluir que la valoración hecha en la sentencia ha de considerarse correcta en todos sus extremos. Se destaca que el objeto del procedimiento era analizar las relaciones entre el Sr. Gabino y Montefibre, no debe valorarse la hipotética relación que el demandante pudiera haber entablado con el socio mayoritario de esta mercantil, socio que entró en el capital con posterioridad al nombramiento del actor como consejero delegado.

Se constata la falta de experiencia del Sr. Gabino en el sector, el desacierto en sus decisiones y la falta de diligencia al no buscar un asesoramiento previo para la adopción de las decisiones empresariales necesarias para reactivar la compañía, que estaba en situación de concurso. Tampoco fueron acertadas sus previsiones respecto de las necesidades de financiación de la compañía para la reapertura de la fábrica.

6.4. Considera la recurrente que el Sr. Gabino ha incumplido sus deberes como consejero delegado, fundamentalmente el deber de actuar de modo diligente en la toma de decisiones empresariales. En apoyo de sus tesis se vuelve a hacer mención a la prueba practicada y se referencian dos artículos doctrinales sobre el deber de diligencia de los órganos de gobierno de las sociedades no cotizadas.

CUARTO. Sobre la acción ejercitada en las presentes actuaciones y la concreción de los hechos relevantes.

7.Antes de entrar a analizar los concretos motivos de apelación, conviene identificar con precisión la acción ejercitada y, a partir de esa identificación, ordenar los hechos relevantes para resolver el recurso.

8. Gabino ejercita una acción de reclamación de cantidad (582.716 euros) contra Montefibre Hispania, S.A. por la resolución unilateral e injustificada de un contrato de prestación de servicios firmado por las partes el 25 de mayo de 2015 (documento nº 4 de la demanda). Dicho contrato se firma al amparo del artículo 249.3º de la Ley de Sociedades de Capital (LSC).

9.A partir de los hechos no controvertidos entre las partes, conviene establecer de modo ordenado los antecedentes necesarios para comprender el alcance del contrato:

9.1. Montefibre es una empresa dedicada a la fabricación industrial de fibra acrílica, comercializada bajo la marca Leacril(r). Se trata de una sociedad que tiene su origen en 1965. Para el desarrollo de su actividad industrial tiene una planta de producción en Miranda de Ebro.

9.2. Como consecuencia de su situación empresarial y financiera, en abril de 2013 Montefibre comunicó al juzgado mercantil el inicio de conversaciones con sus acreedores para alcanzar un convenio, comunicación que se recayó ante el Juzgado Mercantil 5 de Barcelona, que tramitó la solicitud conforme a lo previsto en el artículo 5 bis de la Ley Concursal (LC).

9.4. Según se reconoce en la propia demanda, la sociedad se encontraba en situación de insolvencia y estaba parada la producción en la planta de Miranda de Ebro.

9.5. En el momento de realizar la comunicación al juzgado, Montefibre estaba participada al 100% por la sociedad italiana Montefibre, SpA.

9.6. El 30 de mayo de 2013 el consejo de administración de Montefibre Hispania designó a Gabino como consejero delegado de la compañía.

9.7. Tal y como aparece en la propia demanda, el Sr. Gabino era un directivo con amplia experiencia empresarial en diversos sectores, consultor en firmas de asesoría en finanzas corporativas. Ninguna de las empresas en las que el Sr. Gabino reconoce haber trabajado o colaborado eran del sector textil.

9.8. En la demanda se afirma que el Sr. Gabino fue designado para liderar el proceso que se iniciaba y procurar la salvación de la compañía.

9.9. En la misma junta de 30 de mayo (documento nº 1 de la demanda) se acordó la retribución de los consejeros para el período 2013-2014, estableciéndose para el Sr. Gabino la suma de 180.000 euros anuales.

9.10. En junio de 2013 Montefibre presentó concurso de acreedores. El Sr. Gabino, como consejero delegado, se comprometió a elaborar un plan de viabilidad de la compañía que permitiera la aprobación de un convenio con sus acreedores.

9.11. El 22 de abril de 2014 Praedium Management Company, S.A. (Praedium) presentó una oferta de adquisición del 90% de las participaciones de Montefibre (documento nº 2 de la demanda), esa oferta se vinculada a la ejecución del plan de viabilidad y a la salida del concurso mediante un convenio con los acreedores. En esa oferta se hacía referencia a un plan de viabilidad elaborado por una consultoría externa fechado en febrero de 2014.

9.12. Montefibre aprobó el convenio con sus acreedores ( sentencia de 12 de diciembre de 2014), y se ejecutó la oferta de Praedium, que pasó a ser el socio de referencia de la compañía. El 25 de mayo de 2015 se ejecutó definitivamente la oferta. Se produjeron cambios en el consejo de administración, pero se mantuvo al Sr. Gabino como consejero delegado.

9.13. El mismo día 25 de mayo de 2015 se firma el contrato entre Montefibre y el Sr. Gabino. En este contrato se indica:

(1) Que el contrato se firma con base en el artículo 249.3º de la LSC: 'Cuando un miembro del consejo de administración sea nombrado consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas en virtud de otro título, será necesario que se celebre un contrato entre este y la sociedad que deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros. El consejero afectado deberá abstenerse de asistir a la deliberación y de participar en la votación. El contrato aprobado deberá incorporarse como anejo al acta de la sesión.'

(2) En este contrato se regulan las condiciones de prestación de servicios profesionales del Sr. Gabino, derivadas de su condición de consejero delegado con funciones ejecutivas. Concretamente, se hace referencia a la retribución, el nivel de responsabilidad, cometidos y funciones que se encomiendan al Sr. Gabino.

(3) Se indica que el Sr. Gabino ejercerá sus funciones con autonomía y plena responsabilidad, sólo limitada por las instrucciones y directrices emanadas del órgano de administración, al que debe informar periódicamente de su gestión.

(4) La duración del contrato es por tiempo indefinido.

(5) La retribución bruta anual se fija en 200.000 euros, sin perjuicio de las retribuciones complementarias que pueda percibir el Sr. Gabino por su condición de consejero en cuanto a tal y por su integración en otros órganos de administración de sociedades del grupo.

También se regulan las retribuciones variables vinculadas a la consecución de objetivos, retribuciones en especie y gastos.

(6) La cláusula quinta incluye el deber de exclusividad y plena dedicación.

(7) La cláusula sexta el deber de lealtad, la cláusula séptima el deber de confidencialidad.

(8) La cláusula octava el régimen de extinción del contrato, incluyéndose expresamente la posibilidad de resolución unilateral por incumplimiento 'grave y culpable'de los deberes de lealtad, diligencia o buena fe. Con el régimen de preaviso y los compromisos indemnizatorios.

9.14. El día 20 de julio de 2017 se celebra reunión del consejo de administración (documento nº 3 de la contestación a la demanda, en el que se observa una tacha o marca sobre la palabra 'junio', apuntando a mano una 'l' sobre la 'n'). Respecto de la fecha exacta de celebración de la junta, la propia Montefibre en la carta en la que comunica la resolución del contrato, indica que la reunión se celebró el 20 de julio, por lo que debemos considerar como cierta la fecha del 20 de julio.

En el acta levantada se hace constar que la reunión se inicia con el examen y revisión del plan de negocio y soporte de inversión. El presidente del consejo advierte que se encuentran en peor situación de lo que preveía el peor escenario de ese plan, en el que se preveían unas necesidades de tesorería de 6.498.000 €. Se advierte que las necesidades reales de tesorería a esa fecha eran peores que las previstas, necesitando dos millones de euros adicionales.

El consejero delegado informa de las causas de esa situación (ausencia de la inversión comprometida por la Junta de Castilla y León, retraso en la puesta en marcha de la planta y otras incidencias que se detallan en esa misma reunión), haciendo referencia a un documento (escenarios Montefibre) que se había remitido a los miembros del consejo la noche anterior.

El presidente del consejo, vinculado al accionista mayoritario, menciona el desembolso ya hecho por dicho accionista (siete millones y medio de euros) y la falta de resultados.

El consejero delegado considera que la compañía necesita una aportación de 5 millones de euros para circulante y que si no se invierte esa cantidad la empresa debería cerrarse, solicitando la liquidación de la compañía.

En el acta se constatan las discrepancias entre el consejo y el consejero delegado, discrepancias que llevan a acordar el cese del consejero en ese momento, designando nuevo consejero delegado.

9.15. Por carta de 27 de julio de 2017 (documento nº 5 de la demanda) Montefibre da por rescindida la prestación de servicios del Sr. Gabino a la sociedad y la extinción del contrato suscrito por 'incumplimiento grave y culpable de los deberes inherentes a su cargo'. En la carta se destaca que las previsiones de aportación de tesorería recogidas en el plan de negocio no se cumplieron, obligando al socio mayoritario a realizar nuevas aportaciones, por un importe superior a los 7.200.000 €, y que las nuevas previsiones de necesidades urgentes (5.000.000 € como mínimo) no responden a un nuevo plan de negocio.

9.16. El Sr. Gabino contestó a esa comunicación por carta de 28 de julio de 2017 (documento 6 de la demanda), remitida al domicilio de Praedium (sociedad mayoritaria en Montefibre), defendiendo la correcta gestión como consejero, indicando que su actuación fue en todo momento coordinada con el socio de referencia y con el consejo de administración, reclamando el cumplimiento del contrato firmado y rechazando la resolución unilateral del mismo.

QUINTO. Sobre la introducción de hechos o argumentos no referidos en la demanda inicial.

10.Alega la demandada que el Sr. Gabino introdujo en trámite de conclusiones, y desarrolla en el recurso de apelación, argumentos que no venían recogidos en la demanda inicial, cuestiones que afectaban a las instrucciones recibidas por el consejero delegado de la compañía, que no se mencionaban en la demanda.

Decisión del Tribunal.

11.Conforme al artículo 412.1 LEC, una vez se haya establecido lo que sea objeto del procedimiento en la demanda y contestación, las partes no podrán alterarlo posteriormente, de este modo se conforma la prohibición de la mutación de la pretensión (mutatio libelli) que tiene como fundamento histórico la proscripción de la indefensión (así en diversas sentencias del Tribunal Supremo, entre las que pueden citarse las de 26 de diciembre de 1997 y 12 de marzo de 2008).

El demandado sólo puede defenderse, al contestar a la demanda, de las alegaciones que aquella contiene, que no pueden modificarse a lo largo del proceso, salvo que existan hechos nuevos o de nueva noticia ( artículo 286 de la propia LEC), las precisiones en la audiencia previa del artículo 426 en relación, precisamente, con el artículo 412.2, y la reconvención (artículo 406). Sólo conociendo los términos de la pretensión, que pueden precisarse en la forma citada, pero no modificarse, podrán ser discutidos por el demandado, articulando medios de prueba dirigidos a tal fin así se referencia en la STS de 8 de junio de 2016 - ECLI:ES:TS:2016:2629.

12.En la medida en la que una parte importante de la controversia entre los litigantes gira en torno al artículo 226 de la LSC, no puede considerarse que el actor haya modificado sus hechos o argumentos cuando hace referencia a que actuaba con el conocimiento y bajo la supervisión e instrucciones del socio de referencia, ya que uno de los elementos esenciales del artículo citado es el referido a la prueba de la información suficiente y con arreglo a procedimientos de decisión adecuados.

Dado que Montefibre ha cuestionado la diligencia del actor, los argumentos y pruebas sobre el modo de valorar esa diligencia tienen cabida en el procedimiento.

SEXTO. Sobre la indebida incorporación al procedimiento de documentos.

13.Montefibre también cuestiona que el Sr. Gabino aproveche el escrito de apelación para introducir documentos fuera el trámite procesal oportuno.

Decisión del Tribunal.

14.La incorporación de las nuevas tecnologías al ámbito de la justicia permite a las partes incorporar a sus escritos documentos, parte de documentos o referencias vinculadas (links) sin necesidad de anexarlos formalmente a esos escritos rectores.

Esa práctica es, sin duda, útil para integrar, incluso en las resoluciones judiciales, esos documentos y facilitar su comprensión y alcance en el contexto de las propias alegaciones de las partes.

Esas facilidades sin embargo no pueden alterar las reglas que rigen la incorporación de los documentos fuera del escrito de demanda o de la audiencia previa.

El artículo 270 de la LEC establece los criterios para admitir documentos tras la audiencia previa, el artículo 460 se refiere a los documentos que pueden acompañarse al recurso de apelación.

Ninguno de los documentos referenciados en el recurso, incluidos los pantallazos, son documentos posteriores a la fecha en la que se dictó la sentencia en la instancia, tampoco se trata de documentos relevantes, ni lo eran en primera instancia, ni lo son en segunda ya que se refieren a cuestiones accesorias, que no son determinantes, ni directa ni indirectamente, para resolver el conflicto entre las partes, por lo que no será necesario hacer referencia a los mismos, teniéndolos por no presentados, aunque se trata de documentos de carácter accesorio.

SÉPTIMO. Sobre la naturaleza jurídica del contrato de 25 de mayo de 2015.

15.El suplico de la demanda del Sr. Gabino recoge una reclamación de cantidad a la sociedad Montefibre, de la que era consejero delegado.

En el desarrollo de la demanda se hace referencia al contrato de 25 de mayo de 2015 en el que se cumple con el deber legal previsto en el artículo 249.3º de la LSC (modificado por la Ley 31/2014). Por lo que la pretensión principal conecta con una acción de naturaleza contractual, puesto que el demandante cuestiona la resolución unilateral de ese contrato, considera que no concurría causa legal para esa resolución y reclama el pago de las cantidades pendientes y la indemnización pactada en el propio contrato.

Para analizar la concurrencia de la causa legal de resolución, el Sr. Gabino hace referencia al alcance de sus deberes como consejero delegado, especialmente de su deber de diligencia, vinculado a la regla de control judicial de su gestión (bussines judgment rule), considera el demandante que no es posible examinar la juridicidad o antijuridicidad de su conducta atendiendo exclusivamente al resultado económico de la misma.

16.La parte demandada defiende, por el contrario, que el contrato podía ser resuelto unilateralmente, por cuanto se había producido un incumplimiento grave y culpable del deber de diligencia.

Decisión del Tribunal.

17.Como indican las partes, el contrato de 25 de mayo de 2015 responde a las exigencias del artículo 249.3 de la LSC y tiene por objeto regular, en lo que interesa a este procedimiento, el régimen por el que podrá resolverse la relación entre la sociedad y su consejero delegado.

El contrato, de duración indefinida, establece dos supuestos de resolución por parte de la sociedad:

(1) Sin que concurra justa causa, es decir, libre remoción, que exige únicamente un preaviso de 3 meses respecto de la fecha efecto de la rescisión.

(2) Si concurre justa causa, concretada en los supuestos de incumplimientos graves y culpables de los deberes de lealtad, diligencia o buena fe del consejero, que no exige preaviso.

El propio contrato establece las consecuencias económicas de la resolución, tanto por libre remoción, como por quebranto de los deberes del consejero delegado.

18.En el supuesto de autos se planteó la resolución del contrato por incumplimientos graves del Sr. Gabino, concretado en la falta de diligencia en la toma de decisiones importantes para la continuidad de la compañía.

OCTAVO.- Sobre la prueba de la falta de diligencia del consejero delegado.

19.Como hemos indicado, la cláusula octava del contrato establece en su apartado d) que la sociedad puede extinguir unilateralmente el contrato en cualquier momento. La cláusula permite la libre remoción, siempre y cuando se realice con un preaviso de tres meses, o la extinción si concurre justa causa, no sujeta a preaviso.

Como justa causa para resolver el contrato se hace especial referencia al incumplimiento grave y culpable de los deberes de lealtad, diligencia o buena fe en el desempeño del cargo de consejero delegado.

20.No cabe duda que a la sociedad le corresponde acreditar la concurrencia de esa justa causa de resolución unilateral del contrato, por lo tanto, debería ser la sociedad la que indicara los incumplimientos que deben reputarse graves o culpables, así como si esos incumplimientos afectan al deber de lealtad, al de diligencia o al de buena fe en el desempeño de las funciones propias del consejero delegado.

21.La sociedad imputaba al Sr. Gabino graves incumplimientos que afectaban al deber de diligencia y actuación conforme a criterios de buena fe, estos incumplimientos se recogen en el acta del consejo de administración celebrada el 20 de julio de 2017. En esta reunión del consejo se acordó el cese inmediato de consejero delegado.

En ese acta se hace referencia a un documento de octubre de 2016, que fue determinante para la decisión de inversión en la compañía. Ese documento fue elaborado, redactado y presentado por el Sr. Gabino. En ese plan se detallaban las necesidades de tesorería y las previsiones sobre la situación de la compañía, estableciéndose tres escenarios posibles (peor escenario, escenario base y mejor escenario). Para el peor escenario se establecían unas necesidades de tesorería de 6.498.000 euros.

9 meses después, en la fecha de celebración de la reunión, el consejero delegado reconoce que el plan no se había podido cumplir y que el escenario en aquel momento era peor que el peor de los escenarios previstos en octubre de 2016. El consejero delegado se refiere a un nuevo plan o, por lo menos, a una nueva previsión que habría sido remitida al resto de miembros del consejo el día anterior.

El consejero delegado advierte que si no se aportan de inmediato recursos de tesorería a la compañía (5 millones de euros), la empresa tendrá que cesar en su actividad y liquidarse.

22.El propio Sr. Gabino desgrana los problemas principales que había tenido la compañía y que habían impedido cumplir el plan previsto en octubre de 2016:

1) No se ha puesto en marcha la planta de polimerización en la que hubo 'mil problemas' que demoraron la puesta en marcha. El Sr. Gabino se refiere al Sr. Carlos José, responsable de la planta.

2) Incidencias en el suministro de gas. Indica que hubo por lo menos cuatro paradas. Se indica que cada parada obligaba a una nueva puesta a punto y que calentar las instalaciones para una correcta producción impidieron reanudar con normalidad las tareas. Esas incidencias supusieron un incremento de costes no previstos.

Se afirma que las cisternas no tenían las dimensiones adecuadas y no existían otras alternativas. De nuevo se hace referencia al Sr. Carlos José, como responsable de esas instalaciones y a la cuantificación del sobrecoste, cifrado en 400.000 euros.

3) Se detectó también un problema específico con el disolvente, se produjo una disminución del nivel y hubo que reponer 100 toneladas, obligando a detener la producción durante casi tres semanas (del 16 de marzo al 3 de abril).

4) Se hizo también referencia a la demora en los pagos a algunos proveedores (General Electrics), algún problema de calidad con algún cliente (Zeki), el incremento en el precio de algún componente (el acrilonitrilo), que incrementó los costes.

5) La Junta de Castilla y León se demoró en el pago de subvenciones comprometidas, lo que afectó a las previsiones de tesorería por cuanto la subvención en cuestión era cercana a los tres millones de euros.

El consejo pidió al Sr. Gabino un plan de actuación y el Sr. Gabino advirtió que no lo elaboraría si no contaba con el respaldo del consejo. En estas circunstancias se acordó el cese del consejero delegado.

23.Ya hemos indicado que correspondía a la sociedad acreditar los graves incumplimientos que afectan al deber de diligencia del consejero delegado y su actuación al margen de criterios de buena fe. Para valorar la concurrencia de justa causa deberían tenerse en cuenta los siguientes factores:

23.1. Si la sociedad tenía fijados previamente procedimientos concretos por los que el consejero diera cuenta de los problemas observados en el funcionamiento de la compañía y su incidencia en la viabilidad del negocio.

23.2. Si estaba definida la información o actuaciones que debía realizar el consejero delegado antes de tomar las decisiones propias de su cargo.

23.3. Si el consejero delegado reportó de modo claro, suficiente y efectivo al consejo de los problemas que surgían, la trascendencia de los mismos y las decisiones de gestión que llevaban aparejados esos problemas y las posibles soluciones.

Ni los estatutos de la compañía ni el contrato de mayo de 2015 establecían cauces específicos para regular el modo en el que el consejero delegado debía tomar las decisiones estratégicas de la compañía.

24.La Sentencia recurrida considera que concurría justa causa para la resolución del contrato por cuanto ' la actuación llevada a cabo por el actor como consejero delegado no está protegida por la discrecional empresarial del art. 226 del TRLSC, pues las decisiones estratégicas y de negocio llevadas a cabo no se adecuaron a un procedimiento de decisión adecuado que contara con toda la información necesaria para llevarlo a cabo'. Es decir, conforme a lo establecido en el artículo 226, el juez de instancia considera probado que el Sr. Gabino tomó decisiones de gestión sin información suficiente y sin someterse a un procedimiento de decisión adecuado.

La parte demandada, al contestar la demanda, considera que el Sr. Gabino no había cumplido con las previsiones que recogía el plan de viabilidad que había presentado a la compañía, por lo que la falta de diligencia del consejero delegado se concreta en la imprevisión de ese plan de viabilidad, cuyos parámetros no se cumplieron. También se imputa al Sr. Gabino que no estaba capacitado para las tareas propias de su cargo y no había buscado soluciones a los problemas que se produjeron en la compañía, problemas que determinaron que el consejero delegado advirtiera al resto del consejo de la necesidad de una importante inversión adicional de capital para evitar el cierre de la compañía.

Decisión del Tribunal.

25.Antes de entrar a revisar la prueba practicada, consideramos necesario hacer alguna precisión:

1) En lo que afecta al recurso, no se está ejercitando una acción de responsabilidad contra el consejero delegado cesado, la acción que se ejercita, por parte del consejero delegado, es la de cumplimiento del contrato de prestación de servicios.

2) El contrato en cuestión es de 25 de mayo de 2015, por lo tanto, no se enjuicia la actuación del Sr. Gabino en los años anteriores, concretamente sus gestiones en orden a superar la situación de insolvencia, presentación del concurso, aprobación de un convenio en el marco del concurso y la entrada de un nuevo inversor en la compañía, inversor que tomó una posición de control en el accionariado de la demandada.

3) Ya hemos indicado que la carga de acreditar que concurría justa causa para resolver unilateralmente el contrato de prestación de servicios corresponde a la sociedad demandada, esa justa causa se vincula a la posibilidad de imputar al consejero delegado incumplimientos graves en sus obligaciones principales como gestor, en concreto, si ha actuado de modo poco diligente.

4) No sería viable una imputación genérica de falta de diligencia o de incumplimientos que no pudieran precisarse, por lo tanto, correspondía a la compañía determinar los incumplimientos imputables así como el grado o trascendencia de esas imputaciones para poder considerarlas graves.

26.Montefibre concreta esos incumplimientos en las siguientes decisiones adoptadas por el Sr. Gabino:

26.1. Referidos al incumplimiento de los planes de negocio elaborados por el Sr. Gabino y los errores imputados respecto de la incorrecta previsión de las necesidades de caja y el margen o la diferencia que existe entre el precio de venta de la fibra acrílica y el coste de adquisición de la materia prima para su fabricación, calculado en euros por tonelada (esta margen se identifica con el término 'spread').

Respecto de la determinación del margen bruto, se hace referencia a los parámetros de fijación del mismo en el plan de viabilidad aportado al procedimiento concursal (documentos 1 y 2 de la contestación a la demanda). Este plan de viabilidad se fecha en marzo de 2014, es decir, antes de la firma del contrato objeto de autos. Este plan de viabilidad lo firma una consultora externa, contratada específicamente para elaborar el plan, las previsiones de evolución de ese margen no se cumplieron, tal y como indica el demandado en su contestación.

De nuevo se hace referencia a ese margen bruto en el plan de reapertura (documento nº 4 de la contestación), fechado con posterioridad a la firma del contrato. En la página 21 de esa presentación, aparece una evolución del margen que tampoco se corresponde con la realidad ya que se establece un margen inicial de 933 euros y en los años posteriores de 711 euros (precio de la fibra y Acrilonitrito - ACN - por tonelada).

Pese a que no se cumplieran esas previsiones, consideramos que los documentos de referencia parten la información contrastada por una auditoría externa (Deloitte), la proyección que se hace en el plan de reapertura parte de los datos y cifras del plan de viabilidad de 2014.

Tanto el plan de viabilidad inicial como el plan de reapertura se remitieron puntualmente al socio de referencia de la compañía. Hay un tercer documento, el plan de negocio elaborado en mayo de 2016 (documento nº 5 de la contestación), no sólo va firmado por el Sr. Gabino, sino que está también firmado por el director financiero de Nylstar, sociedad dedicada también al negocio de la fibra, controlada por el mismo Praedium. En ese documento de 2016 se sigue manteniendo una previsión de margen superior al que realmente hubo.

Es cierto que las previsiones iniciales no se cumplieron y que el margen bruto era sensiblemente inferior al previsto, pero esa falta de previsión o ese error, la información que arrojaban esos documentos partían de un proceso de información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado atendiendo a las circunstancias del momento en el que se emitieron esos tres documentos.

Debe tenerse en cuenta que esos planes se dirigían a convencer, en primer lugar, a los acreedores para que apoyaran el convenio, en segundo lugar, a los inversores que necesitaba la compañía para reanudar su actividad, dado que durante el concurso estuvo paralizada.

Debe, además, tenerse en cuenta que los tres documentos de referencia no se elaboran a partir de la información exclusiva que pudiera dar el Sr. Gabino, sino de los datos que facilitan los técnicos de la compañía, contrastada por el consultor externo que es quien firma el plan de viabilidad de 2014.

La extensa declaración del demandado (video 1 de la vista de juicio) pone de manifiesto que el consejero delegado recabó la información técnica de los profesionales de la empresa, informó puntualmente al socio de referencia de la evolución del margen bruto y, además, confió en la experiencia previa del socio de referencia, que era titular de otra empresa de fabricación de fibra.

Al declarar el Sr. Ezequiel, miembro del consejo de Montefibre y persona de confianza de Praedium en la compañía (video 2, minuto 2), pone de manifiesto que las previsiones iniciales sobre el margen bruto parte de la información recabada por el consultor externo (Deloitte). El declarante reconoce que el Sr. Gabino trasladaba una información sobre el margen bruto con normalidad (minuto 7 del video 2), que la previsión era siempre muy elevada.

Por lo tanto, no puede considerarse acreditado que las imprecisiones o errores observados en el plan de reactivación de la compañía respecto del margen bruto y su evolución sea imputables a título de dolo o culpa grave al Sr. Gabino. Sin duda, el incumplimiento de las expectativas del margen bruto de la sociedad tuvo incidencia en las necesidades de tesorería exigidas en las fechas previas al cese del Sr. Gabino, pero esa imprevisión no debe atribuirse de modo exclusivo al demandante y mucho menos a título de culpa grave.

26.2. A los problemas surgidos con el contrato firmado con el gobierno de Argelia.

A partir del minuto 40 del video de la 1ª de la vista del juicio declara Pio, director comercial de la demandada hasta mayo de 2018. En su declaración hace referencia al contrato de suministro con el gobierno de Argelia, en cuya negociación intervino directamente. En su declaración hace referencia a que el contrato se consiguió tras una licitación pública con una sociedad estatal de aquel país. Montefibre ya había tenido relaciones comerciales con el gobierno de Argelia, por lo que la compañía ya conocía el mercado y las condiciones del contrato.

La declaración del Sr. Pio permite considerar que las relaciones comerciales se iniciaron gracias al impulso del socio anterior de la demandada, socio italiano que tenía relación estable con el cliente argelino. El Sr. Pio describe con precisión las condiciones del contrato y la seguridad del mismo, dado que generaba pagos ágiles. En su declaración se destaca que el gobierno de Argelia exigía ciertas cauciones que no se constituyeron en término, lo que incidió en el cumplimiento del contrato. El Sr. Pio imputa al socio de referencia de Montefibre la falta de diligencia, por no haber constituido en el plazo previsto estas garantías, por lo que no podía trasladarse esa responsabilidad al consejero delegado.

La declaración del Sr. Pio, al igual que la del Sr. Gabino, pone de manifiesto que una parte importante de los problemas de Montefibre tienen su origen en el incumplimiento de las previsiones de inversión que necesitaba la compañía para reanudar su actividad, problemas que no eran imputables al consejero delegado, sino al socio de referencia,

26.3. A los problemas con el suministro y necesidades de gas.

Esos problemas de suministro de gas aparecían ya en el plan de viabilidad y en los planes de reactivación de la compañía, donde se establecen las distintas posibilidades de gestión de la energía. En esos planes (ya referenciados en ordinales anteriores) se establece como opción prioritaria la de generación de la energía por la propia Montefibre, sin embargo, tuvo que acudir al suministro de gas por parte de terceros, lo que tenía costes y problemas adicionales.

La toma de decisión respecto del suministro de energía parte de la información de los propios técnicos de la compañía, contrastada por el consultor externo y referida en los planes de reactivación como un elemento trascendente en los costes de la compañía.

No se cuestiona que existieran problemas en el suministro, que Montefibre no pudiera conseguir la cogeneración de gas, pero no queda acreditado que esos problemas se debieran a la falta de diligencia del consejero delegado. La toma de decisiones se hizo tras disponer de una información razonable, la que se refleja en el propio plan de viabilidad, y se traslada y conoce por el resto del consejo.

La declaración del director financiero de la compañía demandada desde 2016 (video 2, minuto 18'30) pone de manifiesto que una de las incidencias que hubo (minuto 29'40) con el suministro de gas, que no estaba canalizado, sino que funcionaba por un depósito que era insuficiente, lo que impedía que la compañía pudiera funcionar con normalidad. El testigo, cuya declaración evidencia no tener especial interés en beneficiar al demandante, permite considerar que se sabía que la empresa necesitaba disponer de un sistema de suministro alternativo (cogeneración), por lo que eran previsibles las paradas de producción, sobre todo en fines de semana o festivos, circunstancia conocida desde el principio. El coste de cada parada era superior a los 100.000 euros día totales para la compañía (minuto 31 del video 2). La previsión de la instalación de gastos y su transformación se pagó con cargo al circulante de la compañía, no hubo aportaciones específicas para estas incidencias. El testigo reconoce que había un ingeniero que específicamente se dedicaba a las cuestiones técnicas del suministro.

26.4. Al retraso en la reapertura de la fábrica.

Esta cuestión está directamente vinculada al punto anterior, las referidas al suministro de energía y los problemas con el sistema de almacenamiento de gas por no disponer la compañía de un sistema de cogeneración u otro sistema que permitiera el suministro estable.

En la declaración de Ezequiel, testigo vinculado a Praedium, integrado en el consejo de Montefibre, se corrobora (video 1, a partir del minuto 48) que el Sr. Gabino despachaba habitualmente con el Sr. Porfirio y con el propio Sr. Ezequiel, que eran las referencias visibles de Praedium en Montefibre.

Reconoce el Sr. Ezequiel que la idea inicial era invertir sólo dos millones de euros (minuto 51); en su declaración el declarante reconoce que conocía que el plan de viabilidad de la compañía exigía una inversión mayor (hasta 14 millones), vinculada a la propia actividad de la compañía y a la búsqueda de inversores. Por lo tanto, el socio de referencia era consciente desde el principio que la empresa tenía necesidades financieras importantes para normalizar la producción.

El Sr. Ezequiel manifiesta en su declaración que el Sr. Gabino fue informando de las necesidades de tesorería de la compañía para mantener la actividad y las reticencias del socio mayoritario a hacer frente a esas inversiones.

El propio Sr. Ezequiel reconoce que el Sr. Gabino agotó todas las posibilidades de la búsqueda de otros inversores, incluidos inversores institucionales.

Al finalizar el video 1 de los de la vista de juicio, el Sr. Ezequiel pone de manifiesto con claridad que Praedium perdió su confianza en el consejero delegado. Esa pérdida de confianza justificaría el cese del consejero delegado, pero no permite considerar acreditado que hubiera un incumplimiento de los deberes básicos del consejero delegado, ni se concreta en imputaciones precisas de dolo o culpa grave en su actuación.

Es contradictorio que se afirme que la responsabilidad era absoluta del Sr. Gabino y que él asumiera personalmente la gestión de esa viabilidad con la posición de socio mayoritario (90%) en la propia compañía.

27.Revisada toda la prueba practicada, podemos concluir que no se cumplieron las previsiones iniciales de la compañía para reanudar su actividad y estabilizar la producción. También se constata que la sociedad tuvo necesidades de tesorería imprescindibles para mantener la actividad, pero consideramos que las previsiones o necesidades financieras eran conocidas por el socio de referencia desde antes de la firma del contrato, que desde el plan de viabilidad de 2014 ya se establecían unas necesidades de tesorería superiores a la inversión inicial realizada por Praedium.

No se discute que el consejero delegado informaba con regularidad tanto al resto de miembros del consejo como al propio socio mayoritario.

Respecto de la toma de decisiones, se asienta en el plan de viabilidad y en los planes de reanudación, que esos planes no se cumplieron, pero el consejero delegado tomaba sus decisiones a partir de la información que le facilitaban los propios ejecutivos técnicos de la compañía, a partir de un proyecto evaluado por Deloitte.

Entre el consejero delegado y el socio de referencia había una comunicación fluida y permanente a través de reportes mensuales (denominados road maps); el socio era consciente desde su entrada en la compañía de las necesidades de tesorería necesarias para mantener la actividad, reconociendo que más allá de los dos millones de euros iniciales, el socio mayoritario no tenía la previsión de inversiones complementarias, por lo que las nuevas aportaciones de capital (hasta 6 millones de euros) se produjeron tras ciertas tensiones en la toma de decisiones al respecto.

El socio de referencia tenía cierta experiencia en el sector de la fibra textil y podía contrastar si la información recibida y las decisiones adoptadas eran adecuadas.

No se discute ni es objeto de los presentes autos que Praedium perdiera su confianza en el consejero delegado por no cumplirse las previsiones iniciales y los ajustes posteriores, pero no puede considerarse acreditado que el Sr. Gabino hubiera incumplido gravemente con sus obligaciones o que hubiera tomado decisiones básicas en la gestión de la compañía con dolo o culpa grave.

No se discute que la compañía no cumplió con sus previsiones iniciales y que los socios tuvieron que asumir aportaciones adicionales, pero la toma de decisiones del consejero delegado respondió a un proceso previo de información suficiente y con un proceso de toma de decisión adecuado, aunque el resultado marcado no se hubiera alcanzado. En definitiva, se cumplen con las previsiones del artículo 226 de la LSC y las decisiones adoptadas por el consejero delegado aunque no fueran exitosas, se encontraban dentro del ámbito de discrecionalidad empresarial.

Debe, por tanto, estimarse el recurso, revocándose la sentencia dictada en primera instancia, condenando a la demandada al pago de la indemnización prevista en el contrato, indemnización cuya cuantía no ha sido cuestionada por el demandado.

NOVENO.- Sobre las costas.

28.Estimado el recurso de apelación, conforme al artículo 398 de la LEC, no hay condena en costas del recurso a la parte recurrente.

29.Estimado el recurso de apelación y revocada la sentencia de instancia, Montefibre debe ser condenada al pago de las cantidades reclamadas, por lo que deben imponerse al demandante las costas de la primera instancia, por aplicación del principio del vencimiento objetivo en materia de costas ( art. 394 de la LEC).

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Gabino contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 4 de Barcelona de fecha 21 de noviembre de 2019, dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se revoca íntegramente, condenando a Montefibre Hispania, S.A. al pago de 582.716 euros, más los intereses reclamados y las costas de la primera instancia. No hay condena en costas de la segunda instancia. Ordenando la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.