Sentencia Civil Nº 23/2001, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 17/2001 de 14 de Noviembre de 2001

Encabezamiento

Recurso de Casación nº 17/01

S E N T E N C I A Nº 23

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ URZAINQUI

D. MIGUEL ÁNGEL ABÁRZUZA GIL

D. JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ CAPEROCHIPI

En Pamplona a catorce de noviembre de dos mil uno.

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra integrada en la forma al margen indicada, el Recurso de Casación Foral nº 17/2001, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección tercera de la Audiencia Provincial de Navarra el seis de marzo de 1998, en autos de juicio de menor cuantía nº 377/95, (rollo de apelación civil nº 298/97 ) sobre tercería de dominio, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Pamplona, siendo recurrente el DEMANDANTE D. Luis Angel , representado ante esta Sala por la procuradora Dª Miriam Grávalos Soria y dirigida por el Letrado Sr. Clemente Pliego y parte recurrida los DEMANDADOS BANCO CANTÁBRICO, S.A., no comparecido ante esta Sala y DIRECCION000 , ésta última en rebeldía.

Antecedentes

PRIMERO: La Procuradora Dª Myriam Grávalos Soria en nombre y representación de D. Luis Angel en la demanda de Tercería de dominio seguida en el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Pamplona contra BANCO CANTÁBRICO S.A. y contra DIRECCION000 estableció en síntesis los siguientes hechos: en fecha 22 octubre 1987 su mandante adquirió la vivienda que posteriormente fue embargada en el juicio ejecutivo seguido en el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Pamplona promovido por el BANCO CANTÁBRICO S.A. frente a DIRECCION000 y la adquirió de su entonces propietario D. Gregorio , que a su vez la había adquirido de la mencionada AGRUPACIÓN. Los Administradores y Gestores de la ejecutada nunca informaron al actor de la existencia del juicio ejecutivo ni lo habían hecho tampoco al anterior propietario de la vivienda tal y como se desprende del contrato privado de promesa de compraventa que se acompaña como documento nº 2 de esta demanda. Como consecuencia del inicio del mencionado juicio ejecutivo se procedió a la anotación del embargo de la vivienda y de la plaza de garaje de su mandante ya que todavía figuraban a nombre de la ejecutada. El embargo fue anotado el 23 agosto 1989, es decir cerca de 2 años después de haber sido otorgado el contrato privado de promesa de compraventa y de que el demandante ocupara como propietario de la misma la vivienda en cuestión. A tal efecto se aportan diversos documentos en los que constan que ya desde el mes de abril 1988 su mandante abonaba los gastos comunitarios, facturas y recibos satisfechos para el mobiliario de la vivienda etc...Es decir, el demandante era el propietario de la vivienda embargada dos años antes de producirse el embargo, habiendo ignorado en todo momento no ya el embargo, sino incluso la deuda que la AGRUPACIÓN DE VIVIENDAS demandada tenía frente al BANCO CANTÁBRICO S.A. Después de alegar los fundamentos de derecho que estimó pertinentes terminaba suplicando se dicte sentencia declarando que los bienes objeto del embargo son propiedad de su mandante y consecuentemente ordenar que se alce el embargo trabado sobre los mismos, dejándolos a disposición de su poderdante, con todos los demás efectos procedentes y con expresa imposición de las costas a los demandados.

SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda y emplazados los demandados compareció el Procurador Sr. D. Joaquín Taberna Carvajal en nombre y representación del BANCO CANTÁBRICO S.A., oponiéndose a la demanda dentro del plazo que le fue concedido para contestarla , con unos hechos que en síntesis son los siguientes: en primer lugar decir que se trata de un contrato de promesa de compraventa y no de compraventa y en dicho documento no consta de ninguna de las maneras que D. Gregorio fuera el propietario de la vivienda objeto de esta tercería. La propia parte adversa reconoce que la escritura pública se otorgó una vez anotado el embargo, esto es, está reconociendo que el embargo está bien trabado, pero manifiesta que era propietaria de la vivienda con anterioridad al mismo en virtud del contrato aportado como documento nº 1. Pues bien, de esta escritura se desprende:

Que la AGRUPACIÓN acordó la adjudicación de las fincas al demandante el día 16 enero 1990, es decir después de haberse anotado el embargo.

Que el demandante adquirió la condición de socio agrupado el día 17 enero 1990, igualmente después de la anotación del embargo.

Que existe una clara contradicción entre la promesa de compraventa y la adjudicación en cuanto al precio de la vivienda, ya que mientras que la primera señala una cantidad de 5.043.750 pts. para la vivienda y 500.000 pts. para el garaje, el segundo señala un precio global para los dos de 10.200.000.pts.

El hecho de que el demandante haya venido abonando los gastos de comunidad como alega en la demanda, quiere decir que ha utilizado la vivienda pero no que sea su propietario. Después de alegar los fundamentos de derecho que estimó oportunos terminaba suplicando se dicte sentencia declarando no haber lugar a la tercería de dominio por ser el embargo anterior al título del demandante y así mismo se confirmen todas las resoluciones dictadas en el juicio ejecutivo. Por providencia de fecha 19 junio 1996 se declaró a la codemandada DIRECCION000 en situación legal de rebeldía.

TERCERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia se dictó sentencia en fecha 29 mayo 1997 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda de tercería de dominio presentada por la Procuradora Dª. Myriam Grávalos Soria en nombre de D. Luis Angel frente a BANCO CANTABRICO S.A. , representado por el Procurador D. Joaquín Taberna Carvajal y la DIRECCION000 , declarada en rebeldía, debo absolver a los demandados de los pedimentos deducidos en su contra, y ello imponiendo a la parte actora las costas causadas en este pleito.'

CUARTO: Interpuesto recurso de apelación contra la referida sentencia, la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Navarra dictó sentencia en fecha 6 marzo 1998 cuya parte dispositiva dice textualmente: 'Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Grávalos, en la representación de D. Luis Angel frente a la sentencia de fecha 29 mayo de 1997 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª Instancia nº 1 de esta ciudad, en autos de juicio de menor cuantía nº 377/95, debemos confirmar la sentencia apelada. Imponiendo al recurrente las costas procesales causadas en el presente recurso de apelación'.

QUINTO: Tras preparar contra la mencionada resolución recurso de casación, la Audiencia Provincial dictó auto acordando remitir las actuaciones a la Sala I del Tribunal Supremo y emplazando a las partes para comparecer ante la misma. La parte demandante se personó en tiempo y forma e interpuso el recurso de casación en base a los siguientes motivos: I. Infracción de las siguientes normas del Ordenamiento Jurídico: 1º) Por infracción del art. 16 /1º del Código Civil en relación con el art. 10.1, y en lo menester, párrafo 2º del nº 5 del propio precepto. 2º) Por infracción de los arts. 1445, 1447/1º, 1450 y 1462, en ambos párrafos del Código Civil. 3º) Por infracción del art. 1451 del Código Civil en su párrafo 1º. II. Infracción de la Jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de la litis: sentencias del Tribunal Supremo de fechas 13 mayo 1996, 1 junio 1996, 26 junio 1973, 25 abril 1949, 17 junio 1961, 16 mayo 1970, 8 mayo 1992, 8 julio 1983, 10 diciembre 1991, 9 enero 1941, 25 abril 1949, 19 noviembre 1975 y sentencia de 17 diciembre 1994. La parte demandada BANCO CANTÁBRICO S.A. no se personó ante la mencionada Sala. En fecha 24 abril 2.001, el Tribunal Supremo dictó auto declarando la competencia de esta Sala de lo Civil y Penal del T.S.J. de Navarra para conocer del presente recurso de casación.

SEXTO: Recibidas las actuaciones, en fecha 5 septiembre 2.001 se dictó auto por esta Sala acordando la admisión del recurso de casación, señalándose fecha para votación y fallo el día 6 noviembre a las 11 horas.

SÉPTIMO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ CAPEROCHIPI.

Fundamentos

PRIMERO.- En el procedimiento de juicio ejecutivo 72/88, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pamplona, por impago de unas letras de cambio, interpuesto por el Banco Cantábrico S.A. contra la DIRECCION000 , de Puerto de la Cruz (Tenerife), se dictó providencia ordenando una anotación preventiva de embargo, que fue practicada con fecha 23.08.89, sobre una finca registral, descrita como vivienda dúplex, novena, tipo c, inscrita a nombre de la citada demandada Sociedad civil ' DIRECCION000 ', con el número 19.827, en el Registro de la propiedad de Puerto de la Cruz (Tenerife).

En el presente procedimiento se ejercita por D. Luis Angel , frente a Banco Cantábrico S.A. y DIRECCION000 , una acción calificada de 'demanda declarativa sobre tercería de dominio' en base a un documento privado fechado el 22 de octubre de 1987 (cuyo contenido se trata con detalle en el fundamento de derecho tercero de la presente sentencia) que las partes denominaron de 'promesa de venta', y en virtud del cual el tercerista entiende haber adquirido de D. Gregorio , la referida vivienda, constando su cédula de habitabilidad con fecha 6.5.88, y que el tercerista se dio de alta en el agua con fecha 20.6.88, en la luz con fecha 13.08.88, abonando a partir de entonces las correspondientes facturas; aportándose a autos copias de los recibos de comunidad a nombre del tercerista, al menos desde el 1.6.88 (folios 32 y sigs), acompañándose a la demanda facturas relativas a mobiliario y habituallamiento de la vivienda; habiéndose efectuado en el trámite de prueba abundante testifical que acredita también que aproximadamente a partir de dichas fechas, y en todo caso con anterioridad al trámite de embargo y su anotación preventiva, el demandante ocupó de modo continuado y como su domicilio habitual la citada vivienda.

Aportándose también en trámite de prueba, escritura notarial de 17.01.90, otorgada ante el notario del Ilustre Colegio de Las Palmas D. Luis Amaro Núñez-Villaveiran, con posterioridad a la referida anotación preventiva del embargo, por el que el Sr. Gregorio cede sus derechos como socio en la sociedad civil ' DIRECCION000 ', al tercerista Sr. Luis Angel , a tenor del art 9 de los estatutos sociales de dicha agrupación. Igualmente consta en las actuaciones otra escritura de la misma fecha y ante el mismo notario, de número de protocolo inmediatamente posterior (213/1990), en el que el representante legal de DIRECCION000 adjudica y entrega una cincuenta y dosava parte de las fincas que se describen, previniendo expresamente que D. Luis Angel 'entra en posesión de las mismas en este acto'; y también, estipulación tercera, que la parte adjudicataria 'conserva su condición de socio, con todos lo derechos y obligaciones como tal, hasta la definitiva liquidación y extinción de la misma'; acreditándose también, por certificación del banco hipotecario incorporada al folio 146 de las actuaciones, que con fecha 1.4.90 se produjo la subrogación por el tercerista en el préstamo hipotecario que originariamente gravaba a la sociedad civil DIRECCION000 , como titular registral del citado apartamento.

SEGUNDO.- Frente a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra, que confirmando la de primera instancia desestimó la citada demanda de tercería, el primer motivo de casación, formulado al amparo del art 1692.4 de la LEC de 1881 aplicable a los presentes autos, alega la infracción del art. 16.1 del Código Civil en relación con el art. 10.1 del mismo cuerpo legal, argumentando que no resulta aplicable al presente procedimiento la ley 516 FNN, sobre la que entiende se funda la sentencia recurrida, pues ni el Banco ejecutante, ni la Sociedad ejecutada, ni el propio tercerista están sometidos al derecho Foral Navarro. Insistiendo muy en particular que no puede aceptarse que sea subsumible el supuesto de autos en el régimen obligacional del derecho navarro sobre la promesa de venta (ley 516), ni en el de la propia compraventa hasta al completo pago del precio (ley 565). Y que la condición suspensiva de la transmisión de la propiedad que se dice operar en la Ley Foral de Navarra, debe de carecer de toda entidad para la resolución de la presente litis.

Y tal motivo debe prosperar. Pues aunque los Tribunales de Navarra pudieran llegar a ser competentes en un trámite de tercería de dominio, por ser calificada la tercería como incidencia de un juicio ejecutivo, que se sustanciaba en el presente caso en Navarra (art 1534 LEC de 1881), es lo cierto que no existe ningún punto de conexión del asunto debatido con el Derecho Foral de Navarra que pudiera justificar la aplicación del Fuero Nuevo, pues ni los litigantes son navarros, ni el bien litigioso está situado en Navarra, ni se celebró el contrato que sustenta la tercería en Navarra, ni existió cláusula alguna de sometimiento de las obligaciones contractuales resultantes de la compraventa pretendida al derecho de Navarra.

Sin embargo la admisión de este primer motivo del recurso no puede llevar de por sí a la casación de la sentencia de instancia, sino propiamente a la valoración del supuesto de hecho de acuerdo a las normas de derecho común. Pues es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo (SS 24.07.98, 29.07.99, 28.02.01) y de esta Sala (Sentencia de 26.10.01) de que no puede casarse la sentencia de instancia por la admisión de un motivo de casación cuando ello no suponga la alteración del fallo de la resolución recurrida.

Como la propia sentencia de instancia subraya, 'para que el derecho que se oponga a la traba sea preferente ,..., es preciso que tenga realidad en el momento del embargo'; y hay que determinar, por tanto, si existe en dicho momento 'título hábil de dominio para fundar la tercería'. Lo que se examina a continuación.

TERCERO.- Se alega en el motivo segundo, con el mismo fundamento procesal que el anterior, la infracción de los arts. 1445 y 1447, 1450 y 1462 CC, argumentando que el documento referido de fecha 22 de octubre de 1987, que las partes denominan promesa de venta, es una auténtica compraventa de la vivienda y garaje objeto de la litis; y que como se ha acreditado hasta la saciedad, y no niegan las sentencias de instancia, el comprador entró a continuación en la posesión pública y pacífica de la vivienda vendida, con lo que se ha consumado la traditio real y efectiva de la cosa con anterioridad a la anotación de embargo. Y se alega en el mismo motivo que se equivoca la sentencia de instancia cuando considera al tercerista adjudicatario de la vivienda en 1990, por el otorgamiento de escritura pública, pues este acto, como el de la subrogación del crédito hipotecario, son una mera formalización documental de una transmisión de la propiedad que realmente había ocurrido con anterioridad, pues la DIRECCION000 nada tenía que adjudicar, vender o o distribuir en 1990, ya que cada uno de los socios era propietario de su vivienda desde la entrega efectiva de los pisos en 1988, con anterioridad al embargo.

Sin embargo lo que aparece referido en la documentación aportada a autos es que hasta el momento de la llamada 'adjudicación y entrega' del objeto litigioso al tercerista, por escritura pública de 17 de enero de 1990, la agrupación de viviendas ejecutada era titular del bien embargado, no sólo porque así conste en el Registro, lo que tiene a su favor la presunción propia de la legitimación registral (art 38 LH), sino porque así se establece expresamente en la propia escritura 'de adjudicación y entrega', por haber comprado el solar y edificado la agrupación una obra nueva; e incluso se subraya expresamente en la referida escritura de 17.01.90, que el adjudicatario conserva tras la adjudicación la condición de socio 'con todos los derechos y obligaciones como tal hasta la definitiva liquidación y extinción' de la sociedad.

Y consta en la escritura de protocolo inmediatamente anterior a la adjudicación, que el mismo día 17 de enero de 1990 en que se consuma la adjudicación, el Sr. Gregorio cede al tercerista su condición de socio en la agrupación, de acuerdo al art 9 de los estatutos sociales, que le autorizan a transmitir 'su participación'. De dónde cabe deducir que la adjudicación fue por razón de su adquisición previa de la condición de socio de la agrupación, que no tenía hasta entonces; situación que también se corrobora por el régimen de cesión del crédito hipotecario que gravaba el objeto litigioso, que sólo aparece acreditada en autos el 1.4.90, habiendo abonado la agrupación hasta esa fecha los correspondientes devengos por intereses y amortización; sin que tengan efectos frente a terceros por no ser fehacientes los documentos de pago del tercerista a la agrupación de unos alegados recibos de la hipoteca, que se han aportado a autos.

CUARTO.- A pesar de todo lo anterior, aduce el tercerista que tenía título bastante de propiedad desde 1987, y que era poseedor del bien litigioso.

Respecto del título aportado, de fecha declarada de 22.10.87, cabe señalar que no identifica al bien enajenado de modo seguro e indubitado, pues lo describe como apartamento vivienda nº c-1 del tipo C, que no sólo no se corresponde con la descripción registral, que se refiere a una vivienda DÚPLEX, lo que no se recoge en el documento privado; y además el documento privado no identifica realmente la vivienda en el terreno, pues lo identifica por un número abstracto (C-1) dentro de una clase (tipo C), que podría aleatoriamente cambiarse. Además el título carece de fehaciencia, es un documento privado, no oponible a terceros, que podía haberse suscrito tras el embargo mismo, pues ni se incorporó a registro público, ni consta el fallecimiento anterior de sus otorgantes indubitados, ni ha sido calificado o adverado por funcionario público en razón de su cargo (art 1227 CC). Finalmente el título, como subraya la sentencia recurrida, es intrínsecamente sospechoso, porque sus condiciones no se corresponden a las que luego se incorporan al título público de cesión de 17 de enero de 1990.

Tampoco se ha probado de modo indubitado la posesión a título de dueño del tercerista, que sirviese de tradición real del objeto litigioso. Aunque parece aceptado por la sentencia de instancia que el tercerista habitó efectivamente la vivienda embargada, e incluso que ésta fue su domicilio habitual, pudo haberlo disfrutado como precarista, arrendatario o por una relación de amistad o de parentesco con el socio real de la promotora, que es el único titular que podría haber alegado la condición pública de dueño de la cosa, y el único titular de la participación social (como el propio tercerista reconoce en el documento público de cesión de derechos que se hace por éste el 17.1.90).

Finalmente y aunque admitiésemos, como pura hipótesis de laboratorio, que tenía título suficiente y era poseedor en 1988, con anterioridad a la anotación de embargo, tendríamos entonces que empezar a cuestionarnos si era tercero respecto de la deuda reclamada, que era una deuda de la sociedad civil de la que el tercerista se dice socio, no sólo como se deduce del régimen de la sociedad civil, en la que el socio responde personalmente de las deudas sociales (1698 CC), sin perjuicio del derecho a instar el reparto ente los demás socios (1689 CC), sino también de que los bienes sociales responden preferentemente de las deudas sociales, y no se puede partir y liquidar el patrimonio social sin pagar antes las deudas, con responsabilidad solidaria de los socios respecto de las deudas sociales que queden después de la liquidación (SSTS 31.11.95, 31.07.97); habiéndose efectuado en este caso el embargo por una deuda social correspondiente a la promoción del inmueble embargado, aunque estuviera en el momento del embargo en posesión de un tercero.

QUINTO.- En el motivo tercero, con el mismo amparo procesal, se alega la infracción por la Sala del art. 1451 CC, por no equiparar la sentencia recurrida la promesa de venta a la propia compraventa, alegándose la realidad de la venta y de la toma de posesión del tercerista.

Sin embargo la asimilación entre promesa de venta y compraventa no es indiscriminada en la jurisprudencia, pues en todo caso hace falta que el contrato de promesa de venta contenga todos los elementos esenciales del contrato definitivo para ser considerado dicho contrato definitivo (SSTS 28.12.95, 29.07.96), lo que en este caso no se cumple, pues ni el objeto ni el precio son indubitados, y, como se ha dicho, ni siquiera existe contrato fehaciente alguno que sea oponible a terceros (art 1227 CC).

Por otra parte la calificación del documento referido de 1987 es dudosa y es más apropiado calificar la llamada 'promesa de venta' como una cesión futura de derechos sociales que como una transmisión efectiva de la propiedad de la vivienda, pues el transmitente Sr. Gregorio no detenta la propiedad de la vivienda hasta que se haga efectiva la liquidación de la sociedad y la adjudicación de los pisos. No parece pues que es la propiedad lo que el tercerista adquiere en 1987, sino los derechos futuros que el socio tendrá en la agrupación, como se deduce indubitadamente de hechos posteriores (art 1282 CC), y en particular de la escritura de cesión de derechos de socio, anterior de adjudicación, de 17.01.90. Y consta fehacientemente además que hasta 1990 el socio anterior se ha reservado sus derechos no sólo sobre la vivienda litigiosa, sino incluso sobre su condición de socio, reserva que se explica como garantía del pago del precio de la cesión, que en el documento privado de 1987 se consigna aplazado.

Y desde luego nada ha adquirido el tercerista de la agrupación misma hasta 1990, pues es sólo en esta fecha cuando consta su adquisición de la condición de socio, y la adjudicación de la vivienda.

SEXTO.- Queda finalmente la cuestión tangencial alegada a lo largo del procedimiento de las deficiencias procesales pretendidamente acaecidas en el proceso ejecutivo, y en particular de haber sido privado irregularmente el tercerista de la posesión de la vivienda litigiosa, pero todo ello es cuestión ajena a la presente tercería, y que no está reproducido en el escrito del recurso de casación.

SÉPTIMO.- Procede la condena en costas del recurrente por ser éstas preceptivas, y la pérdida del depósito constituido. (art 1715 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás normas de general aplicación,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Luis Angel , contra la sentencia de 6 de marzo de 1998, de la sección tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, rollo de apelación 298/97, dimanante del procedimiento 77/95 del juzgado de primera instancia nº uno de Pamplona, en procedimiento de tercería de dominio promovido por la recurrente contra Banco Cantábrico S.A. y contra DIRECCION000 . Con expresa condena a la recurrente en las costas del presente recurso y la pérdida del depósito constituido.

Y con certificación de la presente resolución, devuélvanse los autos y el rollo de apelación a la Sección de la Audiencia de que proceden.

Así, por esta nuestra sentencia, a la que se dará la publicidad prevenida en la Ley, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- La extiendo, yo, la Secretaria de Sala para hacer constar que en el día de hoy, me ha sido entregada la anterior resolución debidamente firmada para su notificación a las partes y publicidad establecida legalmente. Únase a los autos certificación literal de la misma y archívese el original. Doy fe en Pamplona a catorce de noviembre de dos mil uno.