Sentencia Civil Nº 23/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 589/2009 de 21 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00023/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000589 /2009

S E N T E N C I A Nº 23

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Don Guillermo Rosselló Llaneras

Doña Catalina Moragues Vidal

En PALMA DE MALLORCA, a veintiuno de Enero de dos mil diez.

VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia núm. Tres de Inca, bajo el número 327/05, Rollo de Sala numero 589/09, entre partes, de una como actores-apelantes doña Macarena y la entidad Nyborg Local Council, representados por la Procuradora doña Aurea Abarquero y asistidos de la letrada doña María Prado Fernandez, de otra, como demandadas-apeladas las entidades Explotacions Turístiques de les Illes SL, y Seguros Bilbao SA, representadas por el Procurador don Juan José Pascual Fiol y asistidas del letrado don Federico Delgado.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada doña Catalina Moragues Vidal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia núm. Tres de Inca, se dictó sentencia en fecha 20 de marzo de 2009 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar íntegramente la demanda de juicio ordinario interpuesta por el Procurador doña María Costa, en nombre y representación de Macarena y Nyborg Local Council en reclamación de cantidad por los daños y perjuicios sufridos en accidente así como en acción de repetición por las prestaciones percibidas en concepto de subsidio social, contra la aseguradora Bilbao Compañía de Seguros y Reaseguros SA y Explotaciones Turísticas de les Illes Baleares SL, con expresa imposición de costas a la parte actora en forma solidaria".

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte actora, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo 18 de enero de 2010.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto de la presente alzada la sentencia que concluye la primera instancia y que resuelve desestimar la demanda interpuesta por doña Macarena y "Nyborg Local Council", contra mercantil "Explotacions Turistiques de Les Illes SL" y la aseguradora "Seguros Bilbao SA", en reclamación de la suma global de 66.981,65 euros, importe conformado por dos partidas: 45.285,65 euros, importe de los daños y perjuicios padecidos por la Sra. Macarena , y, 21.696 euros, importe en su día abonado por Nyborg Local Council a aquella. Las acciones ejercitadas en la demanda vienen fundamentadas en los hechos que, resumidamente, pasamos a exponer:

-La Sra. Macarena , su marido y sus dos hijas pequeñas, todos ellos de nacionalidad danesa se hospedaron en el hotel "Viva Bahía" de Playa de Muro, explotado por la demandada "Explotacions Turistiques de Les Illes SL", en fecha 29 de junio de 2002, habiendo contratado el viaje y la estancia con la agencia de viajes danesa denominada Tjaereborg.

- El día 1 de julio de 2002, sobre las 22,30 horas, la Sra. Macarena , su marido y sus dos hijas -en aquellos momentos de 4 y 2 años de edad- salian del hotel para dar un paseo utilizando las rampa sita junto a las escaleras portando un carrito de bebes de su hija pequeña, cuando la actora resbaló debido a que el pavimento de la rampa se hallaba mojado debido al riego de las plantas por aspersores.

-A raíz de dicho accidente sufrió lesiones en el tobillo derecho, suspendiendo su estancia en Mallorca y volviendo a su país donde fue intervenida quirúrgicamente, padeciendo los daños y perjuicios que reclama, 45.285,65 euros, en sede de responsabilidad contractual (contrato de hospedaje) y extracontractual en cuanto fuera de aplicación.

- La también demandante Nyborg Local Council, abonó a la actora, conforme a la Ley danesa las prestaciones correspondientes por enfermedad que incluye las lesiones por accidente, la suma total de 21.696 euros, ejercitando en la demanda la acción de repetición contra las demandadas para reintegrarse de la suma pagada, en aplicación del Reglamento (CEE) nº 1408/1971 del Consejo, de 14 de junio .

El fallo de la sentencia dictada en la primera instancia viene justificado por la jueza "a quo" en que, si bien se halla acreditada la caída, no se ha acreditado la existencia de una acción dolosa o culposa generadora de responsabilidad, pues, de las pruebas practicadas en autos se desprende que tanto la rampa como las escaleras de acceso al recinto hotelero se hallaban en óptimo estado de cuidado y conservación, sin que la pendiente fuera excesiva, ni el suelo fuera inidóneo, siendo el material adecuado por su rugosidad incluso mojado, sin que se tenga constancia de la existencia de otro siniestro en la mencionada rampa; a lo anterior añade que tampoco se ha acreditado que el suelo estuviera mojado ni la existencia de riesgo alguno.

Se alza contra la meritada resolución la parte actora que solicita de este Tribunal su revocación y el dictado de otra, en su lugar, por la que se estime la demanda en su integridad, alegando en fundamento de tal pretensión los motivos que, resumidamente se pasan a exponer: 1º) "errores" en la sentencia apelada consistentes en que en su texto se afirma "Contestando todas las partes y celebrado el acto de Audiencia Previa", cuando la codemandada fue declarada en rebeldía, y, en segundo lugar, al remitirse a los requisitos necesarios para el éxito de la acción ejercitada se hace referencia a un "accidente de tráfico"; 2º) vulneración de los artículos 1101, 1902 y 1903 del Código Civil , así como la legislación de consumidores y usuarios pues, en el caso de autos, concurren todos los requisitos exigidos por la doctrina para su aplicación, pues concurre el hecho dañoso -que no es puesto en duda en la sentencia-, así como la existencia de una acción u omisión culpable y la relación de causalidad entre ambas, lo que se "demuestra desde el mismo momento en que el hecho dañoso ha acaecido", en aplicación de la teoría del riesgo y la inversión de la carga de la prueba con cita de distintas sentencias del T.S. y de las Audiencias Provinciales; 3º) error en la apreciación y valoración de la prueba, pues el informe pericial aportado a los autos por la demandada y ratificado por el ingeniero técnico Sr. Nazario , carece de validez ya que se emite años después de acaecido el accidente y sobre unas instalaciones que no son las mismas, sin que dicho perito fuera testigo del accidente, resultando igualmente irrelevante el informe técnico emitido por la Consellería de Turismo, siendo que, además, la rampa tenía una inclinación de 19,15% es decir un 10% más de lo permitido en la legislación vigente y no tenía protección lateral, por ello debe concluirse que la rampa y su entorno no era el adecuado, así como la ubicación de los aspersores; 4º) resulta procedente y conforme a derecho la reclamación de Nyborg Local Council ya que se trata de un organismo público cooperador de la seguridad social danesa, hallándose amparada pr el artículo 76 de la LCS y 83 de la Ley general de Sanidad, así como el artículo 93, párrafo 1º del reglamento CEE nº 1408/1971 del Consejo Europeo .

La codemandada hoy apelada Seguros Bibao SA, se opone al recurso interpuesto de adverso y solicita la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- El recurso no puede prosperar por las siguientes razones:

1ª) Cierto es que en el antecedente de hecho segundo de la resolución apelada se dice "contestando todas las partes", pero, tal afirmación, debe ponerse en relación con el inicio de la misma donde se enumeran las partes y se especifica que la codemandada Explotacions Turistiques de les Illes SL se halla "en rebeldía procesal", por lo que la afirmación impugnada carece de trascendencia alguna aunque se entienda que es errónea, siendo que, además, puede entenderse referida a las partes personadas; igual resultado se colige de la lectura del Fundamento Segundo se la resolución apelada cuando al referirse a los requisitos exigidos para el éxito de la acción basada en la responsabilidad extracontractual se dice "1.-Una acción u omisión, en este caso, un accidente de circulación.", cuando es evidente que en el presente caso no nos hallamos ante un accidente de circulación. Se trata posiblemente de un error de trascripción que suele ser frecuente en la actualidad debido a la utilización de sistemas informáticos y las consiguientes bases de datos que, en ocasiones introducen en el texto de resoluciones judiciales referencias a supuesto distintos del concreto enjuiciado, pero que en nada desdicen la doctrina jurisprudencial que se aplica ni los posteriores razonamientos que justifican el fallo de dicha resolución.

2ª) Ejercitada en la demanda una acción de responsabilidad contractual -contrato de hospedaje- y extracontractual ex artículo 1.902 del Código Civil , se impone recordar que para que una acción de responsabilidad sea viable se requiere que la parte actora justifique de modo suficiente que el resultado dañoso, cuya indemnización pretende, es causalmente imputable al demandado, esto es, que entre la conducta de este y el daño se de una relación de causalidad que haga patente su culpabilidad, nexo de causalidad cuya probanza incumbe a la parte actora que reclama, pues no hay responsabilidad -y consiguiente obligación de reparar el daño- si no se acredita directa o indirectamente cual fue el acto inicial desencadenante del evento lesivo. La relación de causalidad implica que cada uno de los momentos que constituyen la secuencia total, desde el hecho inicial hasta el resultado final, aparezcan debidamente enlazados a modo de eslabones de una cadena, de manera que el anterior acto condicione al posterior (SSTS de 10 de marzo de 1987 y 2 de septiembre de 1997 ). En igual sentido señala la sentencia del Alto Tribunal de 30 de noviembre de 2001 , que, "la determinación del nexo causal no puede fundarse en conjeturas o posibilidades, aunque no siempre se requiere la absoluta certeza por ser suficiente (en casos singulares) un juicio de probabilidad cualificada". La necesidad de que se dé un nexo causal entre la conducta del agente y el daño producido plantea, en primer plano, el problema de la imputación en el sentido de que los daños y perjuicios deriven o fueren ocasionados por un acto u omisión imputable a quien se exige la reparación -aunque sea de modo concurrente- por culpa o negligencia y que tales daños resulten consecuencia directa o necesaria del acto u omisión de que se hacen dimanar. Como ya estableció esta misma Audiencia Provincial en la sentencia citada por la propia parte apelante en los fundamentos jurídicos contenidos en su demanda (sentencia nº 580/2000, de 20 de septiembre ), no basta con probar la existencia de un contrato de hospedaje, sino que, además, se debe acreditar el incumplimiento contractual de la demandada, el nexo o vinculo causal entre aquel y el daño producido y la prueba de éste, correspondiendo la probanza de éstos dos últimos a la parte actora. En el presente caso, la acción u omisión culposa que imputa la parte actora a la demandada en su escrito de demanda, viene referida a que la rampa de acceso a las dependencias del hotel estaba mojada o húmeda, y ello fue la causa del resbalón y caída. Sin embargo tal hecho no ha resultado acreditado en autos, resultando una mera afirmación de parte. En efecto, tal como se explicita por la jueza " a quo" no se ha acreditado que el suelo de la rampa estuviera mojado por el funcionamiento de los aspersores, ni por otra causa; en relación al sistema de riego ha prestado declaración en el acto del juicio el encargado del mismo, manifestando que se trata de un sistema programado automáticamente que se pone en funcionamiento entre las cuatro y las seis de la mañana, momento que es el más adecuado, declaración que no ha sido desvirtuada por prueba alguna. En cuanto a la existencia de otra causa -no alegada en la demanda- en la sentencia hoy apelada se afirma que, de las pruebas practicadas, se concluye el perfecto estado de conservación de las escaleras y la rampa, cuyo suelo estaba formado por baldosas típicas de exterior, de aspecto rugoso, adecuadas para la lluvia. Tales afirmaciones se hallan sustentadas en la prueba pericial practicada, cuyo dictamen no ofrece dudas al respecto ya que, si bien es cierto que fue emitido unos años con posterioridad al siniestro y luego de una amplia remodelación de las dependencias del hotel, también lo es que el perito ha emitido su parecer luego de examinar las fotografías tomadas tras la caída y que han sido acompañadas junto al escrito de demanda, en las que pueden observarse el estilo y disposición de las baldosas no sólo de la rampa sino del amplio acceso al hotel.

3ª) En relación al citado dictamen debe señalarse que el perito afirma que el material de la rampa era del mismo tipo que el existente a la fecha de su visita, lo que puede observarse de las distintas fotografías aportadas, consistente en baldosas 40x40, rugosas y antideslizantes, su adherencia en situaciones de lluvia o acumulación de agua era satisfactoria, y, luego de describir la rampa y altura a salvar, concluye que el ángulo de inclinación de la misma es de 10,84 grados, resultando adecuado a la normativa, siendo que ninguna de tales afirmaciones ha sido desvirtuada por prueba alguna. En el escrito de recurso la parte actora apelante afirma -de forma extemporánea al no ser momento procesal oportuno- que la inclinación de la rampa no era la adecuada, realizando su propia operación aritmética en base a los mismos datos dados por el perito, manifestación que debe ser rechazada pues se halla huérfana de acreditación o sustento, además de ser, como ya se ha dicho, extemporánea. En definitiva, no se aprecia por la Sala la alegada errónea valoración de la prueba practicada, pues la misma resulta lógica, coherente, imparcial y objetiva, resultando irrelevante que años después se realizaran obras de ampliación y redistribución de parte de las dependencias del hotel y sus accesos, modificándose en parte la rampa, pues tales modificaciones no se ha acreditado traigan causa del accidente.

4ª) Por último y en relación a la doctrina del riesgo alegada por la parte actora recurrente, debe señalarse que no nos hallamos ante un supuesto al que resulte aplicable la misma, pues acceder o entrar en el concreto hotel de autos no puede ser calificado de "actividad peligrosa". Cierto es que la doctrina del riesgo -asimilada por la doctrina en ocasiones a la regla "cuius cómoda eius incommoda", se traduce en una inversión de la carga de la prueba y un mayor rigor en la diligencia requerida según las circunstancias del caso, según demanda el incremento de las actividades peligrosas consiguientes al desarrollo tecnológico y al principio de que ha de cargarse a quien obtiene el provecho la indemnización del perjuicio causado, pero, tal doctrina, no puede hacerse extensiva a cualquier acontecimiento que suceda en el interior de un negocio por el mero hecho de serlo, sino a los supuestos incardinables en las llamadas "actividades peligrosas o de riesgo", como se reconoce incluso de forma tácita por la propia parte apelante con la cita de las sentencias a las que alude tanto en la demanda como en su escrito de apelación. Este Tribunal en su reciente sentencia de 15 de enero se ha referido a tal cuestión en los siguientes términos: "Tradicionalmente los mayores problemas al analizar la concurrencia de los presupuestos o requisitos que deben concurrir para el éxito de una acción de reclamación en base a la denominada responsabilidad extracontractual, se han centrado en la prueba o acreditación de la "culpa", habiendo adoptado la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo diferentes soluciones para tratar de dar respuesta a los problemas que la misma plantea, habiendo llegado a aceptar soluciones cuasi objetivas sobre la imputación de responsabilidad, máxime en supuestos de determinadas actividades consideradas peligrosas o de riesgo, consecuencia del desarrollo tecnológico de la sociedad, acudiendo al principio de que debe ponerse a cargo de quien obtiene el provecho la indemnización del quebranto sufrido por un tercero, concretando estas soluciones en una inversión de la carga de la prueba, en contra del demandado como causante del daño. Ahora bien, por fuertes que sean estas tendencias objetivadoras de la responsabilidad, que sobre todo se observa en la existencia de daños con ocasión de las actividades generadoras de riesgo, recogidas en las diferentes sentencias dictadas por nuestro Tribunal Supremo, sin embargo se sigue insistiendo por este Tribunal en que desde luego el art. 1902 del Código Civil no permite configurar una responsabilidad exclusivamente fundada en la creación del riesgo, requiriéndose al menos la concurrencia de un principio de prueba, al menos indiciaria, que permita atribuir a uno de los sujetos intervinientes en el resultado dañoso, alguna responsabilidad en el mismo, como se dice en sentencias de 6 de abril de 2000, 6 de septiembre 2005 o 26 de septiembre de 2006 , y ello por cuanto que la objetivización de la responsabilidad no se adecua a los principios que informan la regulación positiva de la responsabilidad extracontractual, como se dice en sentencia de 22 de febrero de 2007 , en la que se recuerda que la jurisprudencia no ha aceptado la inversión de la carga de la prueba o una inducción basada en la evidencia, mas que en supuestos de riesgos extraordinarios, daños desproporcionados o falta de colaboración del causante del daño cuando está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole, de forma que, como se dice en la última de las sentencias citadas, en los supuestos en que la causa que provoca un daño no supone un riesgo extraordinario no procede una inversión de carga de la prueba respecto de la culpabilidad en la producción de los daños ocasionados, y ello por cuanto que "es un criterio de imputación del daño al que lo padece la asunción de los riesgos generales de la vida (STS 21 de octubre 2005 y 5 de enero de 2006 ), de los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar (SSTS de 11 de noviembre de 2005 y 2 de marzo de 2006 ) o de los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actuaciones de la vida( STS 17 de julio de 2003 )".

TERCERO.- Dado el sentido de la presente resolución y el contenido de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impondrán a la parte apelante las costas de esta alzada.

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACION interpuesto por doña Macarena y Nyborg Local Council, representados en esta alzada por la procuradora Sra. Abarquero, contra la sentencia de fecha 20 de marzo de 2009, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Inca , en los autos de juicio ordinario de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOS en todos sus pronunciamientos.

Se imponen a la parte apelante las costas procesales causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.