Sentencia Civil Nº 23/2013, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 21/2013 de 18 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00023/2013

S E N T E N C I A Nº 23 / 2013

C I V I L

Recurso de apelación

Número 21 Año 2013

Juicio Verbal nº 439/2012

Juzgado de 1ª Instancia de

S E G O V I A Nº 5

En la Ciudad de Segovia, a dieciocho de Febrero de dos mil trece.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Andrés Palomo del Arco, Pdte.; Dª María Felisa Herrero Pinilla y D. Francisco Salinero Roman, Magistrados, ha visto en grado de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de Dª Lucía , mayor de edad, con domicilio en Las Rozas (Madrid), C/ DIRECCION000 , NUM000 , piso NUM001 - NUM002 ; contra D. Patricio , mayor de edad, con domicilio en Segovia, C/ DIRECCION001 , NUM003 piso NUM000 - NUM004 ; sobre juicio Verbal (interdicto de recobrar y retener), en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, la demandante, representada por la Procuradora Sra. Rodríguez Sanz y defendida por el Letrado Sr. López Pérez y como apelado, el demandado, representado por la Procuradora Sra. Pérez García y defendido por el Letrado Sr. Barreiro Dourado y en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Andrés Palomo del Arco.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia, nº 5, con fecha ocho de noviembre de dos mil doce, fue dictada Sentencia , que en su parte dispositiva literalmente dice : 'FALLO:Que, desestimando la demanda interpuesta por la representación de Lucía contra Patricio , absuelvo al referido demandado de los pedimentos de la demanda, con expresa imposición de costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.-Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la demandante, se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose al mismo, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.

TERCERO.-Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos sobre los que se sustenta el litigio son así resumidos por el Juez a quo:

Es un hecho acreditado a través de la prueba documental aportada con la demanda, que además resulta no controvertido, que demandante y demandado son hermanos y copropietarios por titulo de herencia de una sexta parte indivisa del piso NUM000 NUM004 de la DIRECCION001 n° NUM003 de Segovia. Las restantes tres sextas partes indivisas del referido bien ( la mitad indivisa ) forma parte del patrimonio hereditario, todavía sin partir, de la madre de los litigantes, Da Eloisa , fallecida el día 5-8-2007 bajo testamento abierto en el que lega a sus hijos Micaela y Patricio la parte de legítima que por ley les corresponde; sin perjuicio de lo anterior, nombra e instituye única y universal heredera a su hija Lucía .

Es un hecho igualmente acreditado, por reconocimiento hecho por la demandante en prueba de interrogatorio, que el piso de referencia quedó sin uso tras el fallecimiento de la madre de los litigantes, y que a él accedía únicamente la demandante cada tres o cuatro meses para ventilarle y comprobar su estado.

Igualmente es un hecho acreditado que a finales del mes de mayo de 2012 el demandado - tras salir con libertad definitiva el día 29-4-2012 de la prisión de Topas donde estuvo cumpliendo pena privativa de libertad en virtud de condena firme - contrató los servicios de un cerrajero y accedió al piso litigioso, cambiando la cerradura de la puerta de acceso e instalándose en el referido piso, donde permanece y vive desde entonces. Para hacer esto, el demandado no contó con la autorización y consentimiento previos de la demandante, pero si con el consentimiento expreso de la otra hermana copropietaria, Micaela , que previamente se asesoró con un Letrado de su confianza.

La actora, muestra su desacuerdo con el proceder del demandado y no consiente que disfrute en exclusiva de piso, del que se considera desposeída, por lo que ejercita la acción de recuperación de la posesión.

El Juez de instancia, dado que el piso no estaba poseído de forma inmediata por ninguno de los copropietarios cuando se produjo la ocupación por parte del demandado (la actora se limitaba a ventilarlo y comprobar su estado cada tres o cuatro meses), que por otra parte no se opone a compartirlo, desestima la demanda; no sólo porque no se cumplimentan los requisitos para el éxito de la tutela posesoria; sino porque además el uso del demandado no excede de las prerrogativas que el art. 394 CC , otorga a cada comunero.

Resolución que es recurrida por la parte actora quien alega en primer lugar infracción de los arts. 445 y 446 CC . Argumente que la jurisprudencia permite el ejercicio de las acciones posesorias entre comuneros, que sean a la vez coposeedores, por no haberse pactado entre copartícipes ningún tipo de uso exclusivo; y en autos el demandado pretende una posesión única y exclusiva del piso en detrimento de la actora; tutelada posesoriamente, por cuanto la acción ejercitada protege a todo tipo de posesión, ya sea natural o civil, mediata o inmediata.

Alegación que no puede ser estimada, pues la legitimación activa en estos procesos se deriva de la posesión de hecho y concurre en todo aquél que se encuentre en una situación tangible, nítida y exteriorizada de señorío de hecho, de apoderamiento fáctico respecto de un bien, sin que, por el contrario, sea suficiente la posesión jurídica, incluso aunque concurra la presunción posesoria registral del art. 38 de la Ley Hipotecaria , si quien acciona no acredita que ostenta físicamente la posesión; y de los antecedentes establecidos, no resulta el primero de los requisitos exigidos para el éxito de la acción postulada: la tenencia actual del piso por parte de la actora. Una cuestión es que comunera tenga derecho a poseer y otra la efectiva posesión. La mera tenencia de llaves y la ventilación trimestral del inmueble tampoco la implican.

De otra, el demandado no pretende el uso exclusivo, que sería el sustrato que permite el ejercicio de la acción ejercitada entre comuneros; y así la entrega o puesta a disposición de un juego de llaves a la actora, que esta rechaza.

SEGUNDO.- También alega interpretación errónea del art. 394 CC ; por cuanto impide la aplicación de las reglas del art. 398 CC . No es la acción ejercitada, pero en todo caso como la propia recurrente indica, el establecer el destino de la cosa común es un acto de administración, el cual se rige por mayoría; y no justifica la actora por ahora mayor cuota sobre la titularidad del piso, donde sus dos hermanos resultan conformes que Patricio lo use. En todo caso, no tiene cabida en el procedimiento de protección posesoria la determinación del mejor derecho a poseer o la fijación del aspecto dominical de la cosa poseída y su proyección al derecho definitivo de las partes en conflicto.

Pero además, lo que tampoco justifica, ante el ofrecimiento de las llaves, es que el demandado le prive e impida la coposesión del inmueble.

TERCERO.- Por último alega error en la valoración de la prueba. Afirma en esencia que el ofrecimiento de llaves es mera postura procesal carente de contenido. Pues 'le produce tanto miedo su hermano, demandado-apelado, que ni siquiera se atrevió a recogerlas'. Relata una serie de incidentes familiares para concluir que la convivencia con su hermano es sencillamente imposible.

Pero de dichas alegaciones no se infiere error valorativo alguno. La disponibilidad por parte del demandado para el disfrute coposesorio del piso existe, pero el temor de la actora, determina que no haga uso de esa posibilidad.

En todo caso, la acción ejercitada es de tutela posesoria. La actora no tenía la posesión física del piso, luego no está legitimada para el éxito de la acción que aquí postula.

Aquí, con la acción ejercitada, se trata de proteger el statu quo, de modo que el poseedor debe ser respetado por el hecho de aparecer como tal. Se afirma así que el derecho de poseer o ius possessionis prevalece ante el ius possidendi o derecho a poseer. Así ha sido desde el Derecho Romano, con el procedimiento extraordinem, y así continúa siendo, obviamente con la evolución de los tiempos, con la regulación vigente de los interdictos posesorios. El ejercicio del 'derecho' a poseer en condiciones que no perturben su tranquilidad, corresponde dirimirlo en otro proceso.

CUARTO.- En materia de costas rige el artículo 398 LEC , que conlleva la imposición de las originadas en esta alzada a la parte apelante, al ser desestimado su recurso.

Fallo

Con desestimacióndel recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Segovia, el pasado 8 de noviembre de 2012, en su juicio verbal sobre tutela sumaria de la posesión nº 21/2013 , debemos confirmar y confirmamos íntegramentedicha resolución; ello con expresa imposición de las costas devengadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

La confirmación de la Sentencia de instancia supone la pérdida del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, al que deberá darse el destino legal ( D.D 15ª de la L.O.P.J ) según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Andrés Palomo del Arco, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.