Sentencia Civil Nº 23/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 713/2012 de 23 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 713/2012 3ª

PROC.ORDINARIO (ARRENDAMIENTOS - 249.1.6) NÚM. 612/2011

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 39 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 23/14

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a veintitres de enero de dos mil catorce .

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proc.Ordinario (Arrendamientos - 249.1.6), número 612/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 39 Barcelona, a instancia de D/Dª. Eloy contra D/Dª. FIN-PER PEREZ FENOLL ASOCIADOS, S.L. Caridad Isabel Salome los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Eloy contra la Sentencia dictada en los mismos el día 23 de mayo de 2012 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Don. Eloy , representado por la Procuradora Sra. Manzanares Corominas, contra Doña. Caridad y Salome y Isabel , representadas por el Procurador Sr. Ruiz López, y la entidad Fin-Per Pérez Fenoll Asociados, S.L., representada por el Procurador Sr. Ruiz Castel, absolviendo en su consecuencia a las demandadas de todos los pedimentos contenidos en la demanda; con expresa condena en costas de la parte actora.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, .

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 11 de diciembre de 2013 .

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. JOAN CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda rectora va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que se declare que, respecto del contrato de arrendamiento que vincula a las partes, se declare 'no haber lugar al incremento del suministro de agua' (sic) y, consecuentemente, se declare que los gastos por este concepto seguirán siendo de 21'67 €/mes, y se declare que procede la devolución del exceso cobrado en enero 2011 por 133'86 €. A dicha pretensión se opusieron las demandadas: a) la administradora, alegando su falta de legitimación pasiva en su condición de administradora de la propiedad, careciendo de disposición sobre la cuestión litigiosa; aparte de ello, caducidad de la acción de revisión (con fundamento en la DT 2ª .10.5 en relación con el art. 101 y 106 TRLAU 64 (transcurrieron más de tres meses desde la notificación de la repercusión hasta la presentación de la demanda en 31.5.2011). b) Dª Caridad , y Dª Salome y Dª Isabel (herederas de la propietaria fallecida f. 111 y ss, que aceptaron la herencia, f. 170 y ss), alegando la procedencia de la repercusión y la caducidad de la acción de revisión, ex art. 106 TRLAU 64.

La sentencia de instancia, partiendo de la falta de legitimación pasiva de la administradora, desestima la demanda con expresa imposición de las costas al actor. Frente a dicha resolución se alza el arrendatario por error en la valoración de la prueba, no siendo procedente reclamar los aumentos atrasados, faltando la fehaciencia de la notificación y constando la oposición a la repercusión, sin aludir a la desestimación de la demanda respecto de la administradora demandada, si bien en el suplico del recurso se pide la condena de la misma; asimismo dicho suplico incluye una petición nueva (que se reparta el importe de los incrementos por coeficientes de participación), que no fue objeto de debate, tratándose de una cuestión nueva, sobre la que no puede entrarse en esta alzada. Con ello, prácticamente se reproduce en esta alzada el debate planteado en la instancia, para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio.

SEGUNDO.- Por de pronto, ha de mantenerse el pronunciamiento relativo a la desestimación de la demandada respecto de la administradora, compartiéndose en un todo los argumentos en que se basa la sentencia para ello, que se dan por reproducidos.

Conviene partir de una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) La realidad del contrato de arrendamiento aducido en apoyo de la demanda de 1.8.1969, sobre la vivienda sita en CARRETERA000 , NUM000 , NUM001 , NUM001 de Barcelona, concertado entre D. Eloy como arrendatario y D. Miguel Ángel , como administrador de la propiedad (que, en la actualidad es Dª Pura , fallecida en 9.1.2011), del que merecen destacar los siguientes extremos: a) se pacta por tiempo 'indefinido' y una renta de 1800 pts. cada mes, pagaderas por meses adelantados; b) la adquisición, conservación, reparación o sustitución de los contadores de suministros y el importe del consumo son de cuenta y cargo exclusivos del inquilino; asimismo el inquilino se obliga a pagar cuantos incrementos puedan sobrevenir como consecuencia de los aumentos de los costes de los suministros. 2) El suministro de agua se ha venido prestando mediante un único contador para toda la finca en general, es decir, para todos los comuneros y/o inquilinos del inmueble, cuya titular es la propietaria, siendo la última factura (f. 128) .3) Durante años se ha venido pagando una renta de 92'26 €, girados por el anterior administrador, ZALOGAN 10 SL (f. 12 y ss), integrados por los conceptos renta (60'49), 1IBI (7'31), obras (0'64), cobranza (0'90), servicios y suministros (21'67 €) - en donde se contabiliza el gasto por agua - y 'otros' (1'25). 4) En noviembre 2010 se cambió de administrador, siendo el nuevo FINPER, PEREZ FENOLL ASOCIADOS SL, quien, en 15.11.2010 notifica al arrendatario un incremento por IPC de 1'10 € (f. 19), si bien el recibo de noviembre 2010 se giró por 91'57 € (f. 20), manteniéndose los 21'67 € por el concepto 'servicios y suministros'; aunque el siguiente, de diciembre, volvió a girarse por 92'67 €, manteniéndose los referidos 21'67 por servicios y suministros (f. 21). 5) En 15.12.2010, la referida administradora 'remitió de nuevo carta a... (al actor)... donde se le notificaba POR PRIMERA VEZ'(pfo. 1º del hecho 9º de la demanda) que 'el suministro de agua...se presta mediante un único contador para la finca y otra colindante con un total de 7 entidades a las que se proporciona este servicio. Dado que el suministro de agua es independiente de la renta pactada, procede su repercusióna los beneficiarios. Lamentablemente en los últimos años no se ha llevado a cabo una regularización del suministro y su repercusión económica, si bien procede la misma en el período de prescripción (5 años). Se le notifica por la presente el gasto habido en los últimos tres años y los importes que debe satisfacer, así como, en su caso, el reconocimiento de las cantidades que en cada período ha pagado Vd. por el concepto de suministro y a cuenta en cada período. Ponemos a su disposición las facturas satisfechas para cualquier comprobación que precise....'(cuyas facturas se acompañan, después, con la contestación a la demanda, f. 129 y ss, cuyos recibos van a nombre de Dª Pura ), y así se relaciona, resultando un importe a pagar (años 2008 a 2010) por el arrendatario de 1201'09 €, que 'se fraccionará...en las próximas 12 mensualidades a razón de 100'09 € mes' y 'se le repercutirá aparte la cantidad de 55'03 € mensuales y sin perjuicio de su ajuste anual, en más o en menos, procediendo en su caso abono o cargo según el consumo facturado'(f. 22 y 23); se distribuye por partes iguales entre los propietarios. 6) Ello se refleja en el recibo de enero de 2011, girado por un importe total de 226 €, integrado por los siguientes conceptos: renta (10'62), incrementos renta (50'77), atrasos agua (100'09), obras (0'64), servicios y suministros (55'03 €), IBI (7'31), domiciliación bancaria (0'21) y 'otros' (1'25), cuyo recibo fue cobrado. 7) A partir de entonces comenzó a devolver los recibos, lo que motivaba comunicaciones de la administradora a fin de que se pagasen en sus oficinas o mediante cheque (f. 25 y 26); tal disconformidad motivó que el arrendatario consignase las rentas de febrero, marzo, abril y mayo de 2011 por las sumas de 91'57 € cada uno (f. 27 y ss). 8) En 12.4.2011 la administradora reitera que se pagase en sus oficinas o por cheque la renta de abril por 225'91 € (f. 63); en 18.5.2011, por las sumas de 225'91 y otro tanto, por los meses de abril y mayo 2011 (f. 65). 9) En 31.5.2011 por la letrada del arrendatario se comunica a la administradora que se habían consignado todas las rentas (f. 65), constando la de junio por 95'02 € (f. 66 y ss).

TERCERO.- Se trata de un arrendamiento de vivienda concertado en 1969 vigente en la actualidad, en el que se pretende la repercusión del suministro de agua, notificada en diciembre 2010, resultando de aplicación la DT 2ª LAU 94; el agua se venía repercutiendo (en el concepto 'servicios y suministros' que por la administradora se reconoce que el demandado ha venido pagando)

Conforme a la DT.2ª.C.10.5, los 'servicios y suministros' que se pueden repercutir son, ciertamente, la totalidadde los servicios y suministros (no 'todos' los 'gastos de comunidad'), con independencia de que la renta esté total o parcialmente actualizada, y a salvo el supuesto en que 'por pacto expreso...sean por cuenta del arrendador', y siempre que redunden en beneficio directo o indirecto del arrendatario (No las reparaciones extraordinarias, póliza de seguros, gastos de administración, fondo de reserva, 'varios',... claro, salvo pacto en contrario). Así, entre los suministros, agua, calefacción, gas. No se refiere a los 'absorbibles' por la actualización de la renta ( arts. 102 TRLAU 64 referido al 'aumento de los costes' desde el contrato), pero sí se incluyen los repercutidos con anterioridad no 'absorbibles' (pactados) y además los 'nuevos': por lo tanto, las cantidades del ap. 10.5 ('REPERCUTIBLES') y las 'cantidades asimiladas' ('ABSORBIBLES', a tener en cuenta para calcular el tramo inicial) son conceptos diferentes, en base a dos normas distintas y con un tratamiento y análisis separado, sin que en ningún caso pueda producirse duplicidad de cobros de las mismas partidas. Cabe repercutirlos en base a presupuestos estimativos (por anticipado), mediante cuotas mensuales, sin perjuicio de ulterior liquidación. En orden al procedimiento y notificación, ha de ser 'fehaciente' (en el sentido que se iindicará); se acude analógicamente a los arts. 101 y 109 TRLAU 64, justificando los conceptos de repercusión (gasto y forma de reparto). Ciertamente, la DT no establece ningún procedimiento para hacer efectiva la repercusión (salvo en el caso de las obras si se opta por el 108 TRLAU 64, que es el del art. 109 que, a su vez se remite al art. 101.2 ); lo que es evidente es que, con la notificación la repercusión no se produce de una manera automática, dejando al arbitrio exclusivo del arrendador las cantidades a repercutir. La doctrina y jurisprudencia menor se inclinan por la aplicación del art. 101, por ofrecer la ventaja de permitir la audiencia y contradicción del arrendatario, permitiendo obtener una fijación indiscutible de las sumas repercutibles, bien por acuerdo del arrendatario o por silencio de éste.

Si resulta de aplicación el art. 101 TR, será aplicable el mismo procedimiento para la actualización; así, para los contratos anteriores al 9.5.1985, conforme al Prámbulo LAU 94, ' en cuanto al régimen de rentas, la ley opta por intentar desbloquear la situación de las rentas congeladas. Para ello, se establece un sistema de revisión aplicable a todos los contratos anteriores al 9.5.1985, que pretende recuperar las variaciones no repercutidas de la inflación desde la fecha de la celebración del contrato o desde la última revisión legal, según proceda';se habla de actualización de la renta(no de revalorización, ni de adecuación, ni de renta legal), facultad del arrendador, se establece ésta de forma progresiva, con limitaciones, causas de oposición a la misma o supuestos de improcedencia; enfin, establece conceptos (del recibo) que deben ser absorbidos(y, por tanto, desaparecen) y otros que se repercutenal arrendatario.

La renta podrá ser actualizada, a instancia del arrendador, previo requerimiento fehaciente al arrendatario, a partir del mes en que, desde el 1.1.1995, se cumpla la anualidad del contrato, en cualquier momento, pfo.2 ap.D.11(derecho a actualizar solo sujeto a la posibilidad de prescripción general de 15 años del art. 1964 CC , no a los plazos de caducidad de 1 ó 3 meses de los arts. 101 y 106 TRLAU ), pero sin posibilidad de retroacción ( DA. 10ª TRLAU 64). Será efectiva desde el mes siguiente a la recepción ( art.101 TRLAU 64), porque durante los 30 dias siguientes, el arrendatario puede oponerse.

El requerimiento, ya no es que sea 'escrito' ( art. 101 TRLAU ), sino 'fehaciente', lo que no significa intervención notarial o judicial (acto de conciliación) sino comunicación por cualquier medio (carta con la copia firmada por el recibí, burofax, acto conciliación, acta notarial,...) que permita que el destinatario reciba el mensaje (o las personas que figuran en el art. 161.3 LEC ), lo que puede acreditarse por cualquier medio de prueba incluidas las presunciones. El requerimiento es un requisito ineludible ( SSTS. 19.6.1985 , 25.11.1987 , 9.3.1988 , 19.4.1990 , 21.3.1995 , 31.1.1998 ..).

Ante dicho requerimiento, y en orden a las posturas que puede adoptar el arrendatario, resulta de aplicación el art. 101 TRLAU 64, ante el silencio de la LAU 94 que no lo ha derogado ni modificado, sea directamente o por analogía, singularmente porque la actualización lo es por imperativo legal (no por pacto) y porque el ap. 1º de las DDTT 2ª y 3ª establece que los contratos celebrados con anterioridad al 9.5.1985 continuarán rigiéndose por el TRLAU 64, salvo las modificaciones introducidas por dicho régimen transitorio.

Desde la recepción del requerimiento, se abre un plazo (de caducidad) de 30 dias, en que el arrendatario puede adoptar una de las siguientes posturas: (1) Aceptar expresamente la actualización, dentro del plazo de 30 dias ss a la recepción del requerimiento, en la misma forma fehaciente: en tal caso el arrendador podrá girar el siguiente período de renta, el recibo incrementado con la cantidad propuesta, siendo su pago obligatorio para el arrendatario. (2) No decir absolutamente nada en el plazo de 30 dias naturales desde la recepción del requerimiento (aceptación tácita), por resultar de aplicación el art. 101 TRLAU 64, con todas sus reglas (sea vía directa o vía analógica). En principio, estaríamos en el mismo supuesto anterior, pero a diferencia de éste, dentro de los 3 meses (caducidad del art. 106 TRLAU ) siguientes al (primer) pago de la nueva renta, podrá pedir la revisión de la renta satisfecha y la devolución de lo indebidamente pagado ( art. 101.2.4 TRLAU ), si la cantidad girada resultase superior a la que autoriza el capítulo (SAP 13 25.9.1996). En esta materia ha de tenerse presente la doctrina de los actos propios (así SAP 13. 20.5.1997 ). (3) Oponerse expresamente a la actualización en ese plazo.

En el presente caso se notifica la repercusión (inequívocamente en forma fehaciente, y en el sentido indicado, al constar la recepción del mensaje, que aporta el mismo arrendatario) de suministros producidos con posteioridad al 1.1.1995, poniendo a disposición del arrendatario las facturas satisfechas para cualquier comprobación que precise (cuyas facturas se acompañan con la contestación a la demanda, f. 129 y ss, no impugnadas ni cuestionadas las operaciones del requerimiento); dicha notificación se efectúa en 15.12.2010, sin cuestionarse durante el mes siguiente; se gira el nuevo recibo en enero 2011, que se abona; y no se abonan los de febrero y siguientes; no es el arrendatario el que se opone, sino la administradora reclamando la renta de febrero, en 17.2.2011; siendo la primera vez que el arrendatario comunica su disconformidad en 31.5.2011, poniendo en conocimiento de la administradora las consignaciones, y formulando después la demandada en 3.6.2011. Ciertamente, desde la notificación de la repercusión, hasta mayo, han transcurido más de tres meses del art. 101.4.2 en relación con el 106 TRLAU , y el 'tiempo' de la la oposición pero no puede dejarse al arbitrio del arrendatario.

No encontramos pues, con dos conceptos que se repercuten: a) En todo caso, la repercusión - además prevista en el contrato - de la 'nueva' suma por el que setablece el nuevo concepto 'servicios y suministros' ( 'se le repercutirá aparte la cantidad de 55'03 € mensuales y sin perjuicio de su ajuste anual, en más o en menos, procediendo en su caso abono o cargo según el consumo facturado'), se revela procedente, constando suficientemente justificada, y en absoluto contradicha por el arrendatario, derivada de ul cálculo por el consumo de los años 2008, 2009, 2010. b) Cuestión distinta son los 'atrasos' de los referidos años; ha de partirse de que, en definitiva, se venían abonando el suministro de agua y se notifica un incremento que, al parecer, por negligencia del anterior administrador, eran procedentes 'con anterioridad'; sin embargo, el mismo art. 101.1 TRLAU 64, comienza diciendo ' La facultad del arrendador para elevar la renta o conceptos que a la misma se asimilan podrá ejercitarla en cualquier tiempo, pero sin que en ningún caso la elevación tenga efecto retroactivo', términos claros que impiden repercutir lo que, pudiendo hacer sido objeto de repercusión desde el 1.1.1995, no lo fueron; nonsecuentemente, no podrá formar parte del recibo la pretendida repercusión de los 1201'09 €, fraccionados en 12 meses. Y así, el nuevo recibo, desde enero de 2011, se girará por 125'83 € y estará integrado por los siguientes conceptos: renta (10'62), incrementos renta (50'77), obras (0'64), servicios y suministros (55'03 €), IBI (7'31), domiciliación bancaria (0'21) y 'otros' (1'25), no siendo procedente la repercusión separada de atrasos agua (100'09), suma que, cobrada en enero deberá ser reintegrada al arrendatario.

CUARTO.- Consecuentemente, con estimación parcial del recurso formulado por D. Eloy , procede la revocación parcial de la sentencia en el sentido de estimar parcialmente la demanda, procediendo el incremento del suministro de agua (de 21'67 €/mes a 55'03 €/mes) y la devolución del exceso cobrado en enero 2011, por 100'09 €, todo ello, sin declaración sobre las costas causadas en ninguna de las instancias.

Fallo

QUE estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por D. Eloy contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de que (1) no procede la repercusión de los atrasos por el suministro de agua por 1201'09 €, distribuidos en 12 mensualidades y (2) sí procede la devolución al apelante de la suma de 100'09 €, integrando el recibo, desde enero de 2011 los conceptos expresados en el último párrafo del fundamento 3º de esta resolución,sin declaración especial sobre las costas causadas en ninguna de las instancias. .

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.