Sentencia CIVIL Nº 23/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1130/2015 de 20 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN CUARTA.
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ.
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO.
Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ
PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 5 DE ESTEPONA.
PROCEDIMIENTO JUICIO VERBAL DESAHUCIO POR PRECARIO 915/2012.
RECURSO DE APELACIÓN 1130/2015.
S E N T E N C I A Nº 23/2017
En la ciudad de Málaga a veinte de enero de dos mil diecisiete.
Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados
indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento de
Juicio Verbal de Desahucio por Precario 915/2012, procedente del Juzgado de Primera Instancia número
5 de Estepona, por D. Pedro Enrique parte demandada en la instancia, que comparece en esta alzada
representado por la procuradora Sra. Moreno Villena y defendido por el letrado Sr. Gil Montijano. Es parte
recurrida D. Borja , la entidad C.A.P., S.A.R.L. con CIF nº B-352823488, y la entidad ESTURSOL, S.L., con CIF
nº B-29740917, parte actora en la instancia que comparece en esta alzada representada por la procuradora
Sra. Garijo Belda y defendida por el letrado Sr. Rafael , siendo asimismo demandados en la instancia D.
Elias , Dª Caridad , la entidad HOSTAL CLUB PLAYA DEL SOL, S.A., y los HEREDEROS DE D. Germán ,
personándose como tales Dª Gloria y Dª Lourdes , no habiéndose personado ninguno de dichos demandados
en la alzada ni habiéndose opuesto al recurso de apelación planteado.

Antecedentes

PRIMERO.- La Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Estepona dictó sentencia en fecha 27 de septiembre de 2013, en el procedimiento de juicio Verbal de Desahucio por Precario nº 915/2012 cuyo fallo era del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Juan Miguel en nombre de D. Borja , C.A.P., S.A.R.L. y ESTURSOL, SL contra D. Pedro Enrique declarar y declaro que el demandado ocupa la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 2 de Estepona, la cual radica en el término municipal de Estepona (Málaga), partido de Cancelada, lugar del Saladillo, sin título alguno y sin pagar ningún tipo de contraprestación y, por tanto en situación de precario, declarando haber lugar al desahucio por precario de la finca y condenando a dicho demandado a dejar libre, vacua y expedita la mencionada finca a disposición de la parte actora, bajo apercibimiento de lanzamiento si no lo efectúa en plazo legal, así como al pago de costas.

SE SOBRESEE el presente proceso respecto a los demandados Doña Lourdes y Doña Gloria , D.

Elias y Doña Caridad condenando en las costas causadas a dichos demandados a D. Borja , C.A.P., S.A.R.L. y ESTURSOL, SL.

SE SOBRESEE el presente proceso respecto a HOSTAL CLUB PLAYA DEL SOL, S.A., sin imposición de costas.

Se declara finalizado el proceso respecto a dichos demandados'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por el demandado D. Pedro Enrique y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados, oponiéndose la representación de la parte actora y no efectuando oposición alguna los codemandados D. Elias , Dª Caridad , la entidad HOSTAL CLUB PLAYA DEL SOL, S.A. y los HEREDEROS DE D. Germán , personándose como tales Dª Gloria y Dª Lourdes y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 16 de enero de 2017, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone la representación procesal de D. Pedro Enrique recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia, que estima íntegramente la demanda interpuesta por D. Borja , la entidad C.A.P., S.A.R.L. y la entidad ESTURSOL, S.L., declarando haber lugar al desahucio por precario interesado sobre la finca nº NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Estepona, condenando al Sr. Pedro Enrique a dejar libre y a disposición de la parte actora la finca referida, condenándole asimismo al pago de las costas procesales. Fundamenta la parte el recurso de apelación en los siguientes motivos: 1º) incongruencia omisiva de la sentencia dictada al no pronunciarse sobre el extremo controvertido referente a que el Sr. Pedro Enrique únicamente ocupa la parte señalada con la letra B de la descripción de la finca que hace la propia parte actora en el Hecho I de la demanda; 2º) falta de resolución en el acto de juicio y en la sentencia dictada de las excepciones planteadas por la parte al contestar a la demanda; 3º) errónea valoración de la prueba al considerar la juzgadora que el Sr. Pedro Enrique carece de título para ocupar la finca; 4º) infracción del art. 201 de la LEC (existe un error en el escrito de apelación, debiendo entenderse que la parte recurrente se refiere al art. 217 de la LEC ) respecto a la carga de la prueba; y 5º) inaplicación del art. 326 de la LEC en relación con el art. 218.2 del mismo Cuerpo Legal sobre la motivación de la valoración de la prueba.

A dicho recurso se opuso la representación de D. Borja , la entidad C.A.P., S.A.R.L. y la entidad ESTURSOL, S.L., solicitando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO: No se acepta por esta Sala la fundamentación jurídica de la sentencia dictada en Primera Instancia.

Para dotar de claridad a la presente sentencia cabe efectuar las siguientes consideraciones previas. La acción que se ejercita es la de desahucio por precario. Es parte actora D. Borja , la entidad C.A.P., S.A.R.L.

con CIF nº B-352823488, y la entidad ESTURSOL, S.L., con CIF nº B-29740917 y se dirige inicialmente la demanda frente a D. Pedro Enrique , D. Elias , Dª Caridad , la entidad HOSTAL CLUB PLAYA DEL SOL, S.A., y los HEREDEROS DE D. Germán , personándose como tales Dª Gloria y Dª Lourdes . Del visionado de la grabación del acto de juicio, se constata que la defensa de la parte actora, al inicio del juicio, desiste de la acción ejercitada frente a Dª Gloria y Dª Lourdes (como herederas de D. Germán ) y D. Elias .

Posteriormente y al solicitar la defensa de dichos demandados que se pronunciase sobre si la parte actora desistía o renunciaba a la acción, la defensa de la parte actora manifestó que renunciaba a la acción frente a los mismos. Y durante la celebración del juicio la misma defensa de la parte actora, desistió de la acción ejercitada frente a la demandada Dª Caridad y frente a la entidad HOSTAL CLUB PLAYA DEL SOL, S.A., manteniendo la acción de desahucio por precario únicamente frente a D. Pedro Enrique .

Sin embargo en la sentencia de instancia, en el Antecedente de Hecho III se recoge que la parte actora renunció a la acción frente a todos ellos, mientras que en el Fundamento de Derecho I se expone que se desistió de los mismos, imponiendo a la parte actora las costas causadas con respecto a Dª Gloria y Dª Lourdes (como herederas de D. Germán ), D. Elias y Dª Caridad y sin imposición de costas con respecto a la entidad HOSTAL CLUB PLAYA DEL SOL, S.A., recogiéndose tal decisión en el Fallo de la sentencia.

Al respecto cabe exponer que son figuras jurídicas distintas la de la renuncia de la del desistimiento, diferencia que no se tiene en cuenta en sentencia. En la grabación consta claramente que la parte actora renuncia a la acción ejercitada contra Dª Gloria , Dª Lourdes (como herederas de D. Germán ) y D. Elias y que desiste de la acción ejercitada frente a Dª Caridad y la entidad HOSTAL CLUB PLAYA DEL SOL, S.A.

La Ley de Enjuiciamiento Civil regula ambas figuras en el art. 20 ( art. 20.1 regula la renuncia y el art. 20.1 , 20.2 y 20.3 , regula el desistimiento) pero es clara su diferencia: la posibilidad o imposibilidad de entablar nuevamente la acción, quedando imposibilitada la parte actora en el caso de renuncia a la misma, mientras que dicha posibilidad queda abierta en el caso del desistimiento. En el caso de la renuncia, se dictará sentencia absolviendo al demandado y en el caso de desistimiento, se dictará auto de sobreseimiento (lo que se hace en la sentencia dictada con respecto a todos). En cuanto a la imposición de costas, la renuncia -al suponer una sentencia absolutoria- lleva consigo la imposición de costas a la parte actora, mientras que en el caso del desistimiento tal imposición de costas dependerá del momento en que se lleve a cabo.

En cualquier caso, esa fundamentación y fallo de la sentencia no es recurrida por ninguno de los demandados afectados, como tampoco por la parte actora, por lo que ningún pronunciamiento procede en esta alzada, pero considerando procedente dejar constancia de la diferencia entre ambas figuras.



TERCERO: Por otra parte, y entrando ya en uno de los motivos de apelación que efectúa el recurrente D. Pedro Enrique , y que es la falta de resolución por la juzgadora de primera Instancia de las excepciones planteadas en el acto de juicio, efectivamente del visionado de la grabación se comprueba que la defensa del Sr. Pedro Enrique excepcionó: 1º) inadecuación de procedimiento; 2º) falta de personalidad de D. Rafael para actuar en representación de la mercantil ESTURSOL, S.L.; 3º) falta de legitimación activa de D. Borja , la entidad C.A.P., S.A.R.L. y la entidad ESTURSOL, S.L.; 4º) falta de personalidad en el procurador de los actores por insuficiencia o ilegalidad de los poderes; y 5º) defecto legal en el modo de proponer la demanda.

Ninguna de dichas excepciones es resuelta por la juzgadora de instancia en el acto de la vista ni tampoco en sentencia, haciéndose alusión únicamente en el Antecedente de Hecho III al decir '...resolviéndose en el acto sobre las excepciones planteadas...', resolución que en modo alguno consta en la grabación. Y tras el dictado de sentencia la defensa del Sr. Pedro Enrique presentó escrito de fecha 9/1/2013 solicitando aclaración de la misma en el sentido de que la juzgadora expusiese si las excepciones habían sido estimadas o desestimadas y en su caso la motivación de dicha desestimación. Ello dio lugar al dictado de auto de fecha 28/10/2013 por el que la juzgadora resolvía que con sus manifestaciones en el acto de la vista en las que decía '...respecto a las excepciones pienso que están suficientemente acreditadas...' quedaba suficientemente claro que no se estimaban, ya que si hubiese sido de otro modo no hubiera solicitado la proposición de prueba por las partes a efecto de entrar sobre el fondo del asunto, por lo que finalmente decidía que no había lugar a la aclaración.

Esta Sala no está de acuerdo con el hecho de que la simple manifestación de la juzgadora efectuada en el acto de la vista de '...respecto a las excepciones pienso que están suficientemente acreditadas...' suponga una resolución motivada sobre el rechazo de todas y cada una de las excepciones expuestas. Antes al contrario; en modo alguno se motiva la desestimación de las mismas. Por lo tanto, alegadas en esta alzada nuevamente dichas excepciones, ha de entrarse a valorar y motivar cada una de ellas.

En primer lugar alega la defensa del Sr. Pedro Enrique inadecuación de procedimiento al considerar que la acción ejercitada no encaja en el art. 250.1.2º de la LEC al no darse la figura del precario sino existir título de arrendamiento. Pero dicha excepción ha de ser desestimaba. El art. 250.1.2º de la LEC , regula el procedimiento de desahucio por precario y conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, constituye la esencia del precario el uso o disfrute de la cosa ajena, sin pagar renta o merced alguna, ni otra razón o título que legitime la posesión que la mera condescendencia o liberalidad del poseedor real ( Sentencias de 2 de junio y 17 de noviembre de 1961 y 6 de abril de 1962 ). Pero la misma Jurisprudencia ha ido paulatinamente ampliando el concepto el precario hasta comprender, no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva. Esta concepción más amplia del precario, queda de relieve en el hecho de que el artículo 250.1.2 de la vigente Ley procesal no conceptúa el precario y omite referencias a la mera liberalidad, pareciendo que, en términos puramente terminológicos, ciñe la situación de precariedad a los casos en que la finca es cedida en tal concepto. En el caso de autos la parte actora en la instancia mantiene que el demandado no ostenta título alguno para la ocupación, y la parte demandada mantiene que sí existe dicho título, por lo que la acción ejercitada es la correcta y el procedimiento el adecuado, debiendo dilucidarse en su caso si el título que dice ostentar el demandado es suficiente o no para mantenerlo en la ocupación.

En segundo lugar excepciona la parte recurrente la falta de personalidad de D. Rafael para actuar en representación de la mercantil ESTURSOL, S.L. ya que el mismo otorga poder como administrador mancomunado de tal mercantil siendo advertido por el Notario de que la eficacia jurídica de la escritura de apoderamiento quedaba subordinada a su ratificación por el otro administrador mancomunado, sin que tal ratificación se efectuase. En relación con ella, también excepciona la parte la falta de personalidad del procurador por insuficiencia o ilegalidad del poder . Al respecto obra en autos aportado como doc. nº 1 de la demanda la escritura de poder de fecha 24/3/2006 otorgada ante el Notario D. José María García Urbano bajo el nº 1674 de su protocolo, por D. Rafael , interviniendo como apoderado mancomunado de la entidad ESTURSOL, S.L. con CIF B-29740917 y otorga poder a favor del letrado D. Rafael . Esto es; el apoderado mancomunado de la entidad ESTURSOL, D. Rafael , otorga poder a favor de sí mismo como letrado, pero no otorga poder a favor de procurador alguno, además de que dicho poder en su caso tendría que haber sido otorgado por ambos administradores mancomunados y no por uno solo. Por lo tanto, el procurador que encabeza la demanda, D. Juan Miguel , no tiene poder alguno otorgado a su favor por la entidad ESTURSOL, por lo que no puede actuar en nombre y representación de la misma. Y no cabe entender, como dice la defensa de la parte actora en el acto de la vista, que la parte está debidamente personada al comparecer a juicio. Los arts. 23 y 31 de la LEC son claros y en el ejercicio de la acción que se plantea es necesaria la intervención de ambos profesionales. En consecuencia no actuando la mercantil ESTURSOL, S.L. con procurador con poder debidamente otorgado al efecto, procede acoger la excepción planteada, no pudiendo tener por comparecida en forma como parte actora a dicha mercantil, quedando fuera del procedimiento.

En relación asimismo con la anterior excepción la parte también alega la falta de personalidad del procurador por insuficiencia o ilegalidad del poder con respecto a la actora mercantil C.A.P., S.A.R.L. Sin embargo dicha excepción ha de ser desestimada. Obra en autos la escritura de poder de fecha 1/6/2006 otorgada ante el Notario D. José María García Urbano bajo el nº de protocolo 3214 (doc. nº 1 de la demanda) en la que interviene D. Borja como administrador único de la mercantil CAP MONDOTEL, S.R.L. con CIF B-352823488 y otorga poder a favor del procurador D. Juan Miguel . En principio pudiera pensarse que no coincide la denominación de dicha mercantil con la actora, pero de la nota simple registral se constata que la entidad C.A.P., S.A.R.L. y la entidad CAP MONDOTEL, S.R.L. tienen el mismo CIF, por lo que ha de considerarse que se trata de la misma mercantil, siendo por tanto correcto el poder otorgado.

En tercer lugar excepciona el recurrente defecto legal en el modo de proponer la demanda al considerar que los Hechos expuestos en la misma no coinciden con el Suplico. Pero dicha excepción ha de ser rechazada.

La demanda cumple con los requisitos que preceptúa el art. 437 de la LEC en relación con el art. 399 del mismo Cuerpo Legal y el Suplico de la misma es claro y acorde con la acción de desahucio por precario que se ejercita, si bien es cierto que en los Hechos de la demanda se relatan extremos que después no son solicitados en el Suplico, como ocurre en el Hecho VIII, por lo que no cabrá pronunciamiento al respecto. Dicha excepción también la alega la parte en relación con la inobservancia en la demanda de la obligatoriedad de determinar la cuantía de la misma. Cierto es que en la demanda nada se dice sobre la cuantía infringiéndose de este modo lo dispuesto en el art. 253 de la LEC . Pero no menos cierto es que tal defecto es subsanable. En el caso de autos en el acto de la vista se puso de manifiesto tal omisión y la defensa de la parte actora se limitó a manifestar que no podía calcular la cuantía. Teniendo en cuenta el art. 251 regla 2º de la LEC , la cuantía era perfectamente determinable. Pero en cualquier caso nada se dijo en el acto de juicio por la parte demandada ante las manifestaciones de la defensa de la parte actora de que le resultaba imposible determinar la cuantía, por lo que, en este momento, únicamente cabe establecer la cuantía como indeterminada.

Finalmente excepciona también la parte la falta de legitimación activa que, por tratarse de una excepción de fondo, se ha dejado para su resolución como última de las planteadas. Ya se ha expuesto que la acción ejercitada es la de desahucio por precario. El art. 250.1.2º de la LEC reconoce la legitimación activa en el ejercicio de la acción por precario al 'dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer', de acuerdo con la conocida doctrina (desde las STS de 21-3-61 y 26-4-63 ) según la cual, el desahucio por precario para ser eficaz ha de apoyarse en el fundamento por parte del actor, de la posesión de la finca a titulo de dueño, usufructo o cualquier otro que le de derecho a disfrutar. En el caso de autos la acción la entabla D. Borja , la entidad C.A.P., S.A.R.L. y la entidad ESTURSOL, S.L. exponiendo la parte actora en el Hecho I de la demanda que actúan como 'propietarios de la finca rústica nº NUM000 ' y aporta como doc. nº 3 de la demanda la nota simple informativa del Registro de la Propiedad nº 2 de Estepona. En dicha nota simple aparece que la titularidad registral de la finca nº NUM000 la ostentan: -la entidad C.A.P., S.A.R.L. en un sesenta y ocho cuatrocientasavas partes por título de adjudicación judicial en virtud de documento judicial expedido en Málaga por el Juzgado de lo Social nº 2 en fecha 1 de septiembre de 1993, según inscripción de fecha 14 de mayo de 2004; -la entidad ESTURSOL, S.L. en un dieciséis cuatrocientasavas partes por título de aportación en virtud de escritura de fecha 19 de febrero de 2010, según inscripción de 20 de julio de 2010; -y la entidad ESTURSOL, S.L. en un trescientas dieciséis cuatrocientasavas partes por título de aportación en virtud de escritura de fecha 30 de julio de 2010, según inscripción de 21 de febrero de 2012.

Esto es; el actor D. Borja no es propietario de la finca en ningún porcentaje ni consta en autos que sea usufructuario o que ostente algún otro derecho a poseer. Por lo tanto carece de legitimación alguna para interponer la presente demanda, quedando fuera del procedimiento. Y en modo alguno son admisibles las manifestaciones de su defensa en el acto de la vista acerca de que dicho señor fuese con anterioridad propietario de la finca y efectuase una aportación a favor de la mercantil ESTURSOL, pues la legitimación ha de analizarse en el momento de interposición de la demanda y a dicha fecha D. Borja no ostentaba título alguno sobre la finca. En consecuencia el poder otorgado por dicho señor a favor de procuradores aportado con la demanda carece de interés alguno en el presente procedimiento.

En cuanto a las manifestaciones de la recurrente en orden a que en la nota simple aparecen cargas sobre la finca y que se desconoce si han sido canceladas o ejecutadas, no son admisibles, pues la parte cumple con aportar la nota registral que acredita la titularidad, pudiendo en su caso la parte demandada haber acreditado que dicha titularidad no es correcta, lo que no ha hecho.

Llegados a este punto y atendiendo a la resolución de las distintas excepciones planteadas por la parte demandada nos encontramos con el hecho de que el actor D. Borja carece de legitimación, y la actora entidad ESTURSOL, S.L. no acciona en forma al no venir representada por procurador, quedando únicamente como parte actora la entidad C.A.P., S.A.R.L. que ostenta la titularidad de una sesenta y ocho cuatrocientasavas partes sobre la finca. En cualquier caso la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha venido declarando reiteradamente que cualquiera de los condóminos puede ejercitar acciones en beneficio de la comunidad ( SSTS de 15 enero 1988 , 21 junio y 18 diciembre 1989 , 28 octubre y 13 diciembre 1991 , 8 abril y 6 noviembre 1992 y 22 mayo 1993 , 14 marzo 1994 , 6 junio 1997 y 7 diciembre 1999 ) precisando, no obstante, que la sentencia que resulte desfavorable para ésta no afecta negativamente al resto de los comuneros no litigantes, lo que limita decisivamente los efectos de la cosa juzgada. El reconocimiento de tal legitimación activa se fundamenta en una presunción de aceptación y conformidad del resto de los comuneros que lógicamente se asienta en la previsión de una sentencia favorable a los intereses comunes. Y parece obvio que no mantener un precarista en un inmueble del que se puede cobrar una merced, es infinitamente más provechoso para los copropietarios que dejar la finca al uso y disfrute de un tercero que no abona cuantía alguna, lo que nos lleva a entrar en el fondo del asunto.



CUARTO: Teniendo en cuenta todo lo expuesto nos encontramos con que la mercantil C.A.P., S.A.R.L.

ejercita acción de desahucio por precario contra D. Pedro Enrique con respecto a la finca nº NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Estepona, tratándose de un procedimiento sumario que permite al dueño de una cosa o aquel a quien corresponda la posesión real de una finca por el aludido título de dominio o por cualquier otro que le de derecho a disfrutarla, recuperar su posesión desposeyendo al precarista, que es la persona que indebidamente la viene poseyendo, bien sin título alguno en que apoyarse o bien en virtud de un título nulo o que haya perdido su validez, siendo por tanto necesarios para su prosperidad los siguientes requisitos: A) la legitimación del actor, que concurrirá cuando ostente título suficiente; y B) la situación de precarista del demandado, que existirá cuando posea el inmueble por concesión gratuita del actor sin pagar renta o merced, bien sin título alguno o con título que haya perdido su validez.

Ya ha sido resuelto el motivo de apelación referido a la falta de pronunciamiento en la instancia sobre las excepciones procesales, siendo los otros motivos invocados por la recurrente: 1º) la incongruencia omisiva de la sentencia dictada; 2º) la errónea valoración de la prueba; 3º) la infracción del art. 217 de la LEC ; y 4º) la inaplicación del art. 326 de la LEC en relación con el art. 218.2 del mismo Cuerpo Legal .

En cuanto a la incongruencia omisiva , ha de tenerse en cuenta que, como afirma la STS de 25 de septiembre de 2002 , es doctrina reiterada y absolutamente constante, la que establece como principio general que la congruencia no tiene otra exigencia que la derivada de la conformidad que ha de existir entre la sentencia y la pretensión o las pretensiones que constituyen el objeto del proceso y, existe pues congruencia, allí donde la relación entre el fallo y pretensión procesal no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos (por todas la sentencia de 26 de junio de 1996 ). Asimismo indica dicha doctrina que lo importante es que los pronunciamientos del fallo dejen resueltos todos los extremos debatidos; la congruencia hace referencia a la necesidad de que entre la parte dispositiva de la resolución judicial -no entre sus fundamentos- y las pretensiones oportunamente deducidas en la demanda, exista la máxima concordancia y relación, y que la contradicción que revela incongruencia ha de resultar de los términos del fallo, no entre los hechos aceptados por la existencia y el fallo, ni entre las alegaciones que le preceden o que hagan las partes y el fallo mismo, pero sin que pueda apoyarse la alegada incongruencia en la fundamentación del referido fallo (por todas la sentencia de 5 de junio de 1989 ). Y en el caso de autos el Fallo de la sentencia dictada coincide con el Suplico de la demanda interpuesta, por lo que no puede tacharse de incongruente.

Cuestión distinta es la valoración de la prueba en orden a identificar el inmueble sobre el que se pretende que se declare que el demandado ocupa en precario, siendo este otro motivo del recurso de apelación planteado que, por su estrecha relación con el resto de motivos invocados - infracción del art. 217 de la LEC en cuanto a la carga de la prueba e inaplicación el art. 326 de la LEC en relación con el art. 218.2 - han de ser estudiados conjuntamente.

La parte actora en el Hecho I de la demanda describe la finca registral nº NUM000 , descripción que coincide con la nota simple registral aportada como doc. nº 3, poniendo de manifiesto que ocupa una superficie de 5372 m2 y que está formada por las parcelas NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 y NUM008 del plano de parcelación Playa del Sol, sobre la que se declara la construcción de un conjunto de edificaciones complementarias de la URBANIZACIÓN000 , cuyas edificaciones se destinan a servicios, distinguiendo tres zonas: A) el edificio destinado a dormitorios del personal que se encuentra situado en la zona Sur-Oeste de la parcela; B) conjunto de cuadras con 18 boxes, almacenes, cuarto para sillas de montar y vivienda para el guarda, compuesta de estar-comedor, cocina, un dormitorio y aseo; consta de patio central con abrevaderos y ocupa una superficie total de 267,52 m2 con solo planta baja, situándose en la zona Oeste de la parcela; y C) edificio rectangular que se denomina Pabellón de Mando y que se sitúa en la zona Sur-Este de la parcela. En el Hecho III de la demanda se dice que la entidad HOSTAL CLUB PALYA DE SOL, S.A. suscribe un contrato de concesión de explotación de equitación con D. Germán 'sobre los inmuebles que componen la letra B de la meritada finca'. Y en el Hecho V de la demanda se vuelve a incidir en que, tras el fallecimiento de D. Germán , su hijo D. Pedro Enrique , demandado en la instancia, ocupa 'el inmueble letra NUM009 de la meritada finca'. Esto es; la parte actora en todo momento refleja en su demanda que la ocupación en precario es únicamente sobre el inmueble que compone la letra B de la descripción que hace de la finca en el Hecho I de su demanda. De hecho el informe de detectives que acompaña como doc. nº 6 de la demanda se refiere exclusivamente a esa zona de caballerizas. Y el contrato que aporta la actora como doc. nº 4 también se refiere exclusivamente a las instalaciones de caballerizas. Por lo tanto no es admisible que sin embargo en el suplico de la demanda se mantenga que la parte demandada ocupa la finca registral nº NUM000 sin hacer distinción alguna de las distintas edificaciones y zonas que componen dicha finca y que en el acto de juicio manifieste sin más que desconoce si ocupa más o menos parte de la finca y por lo tanto solicita el desalojo de todo. No constando acreditado que el demandado ocupe más que la zona B de dicha finca, el precario ha de circunscribirse a dicho objeto.

Ahora bien; la parte actora mantiene que dicha ocupación por parte del demandado es en precario, sin pagar renta o merced alguna, ni otra razón o título que legitime su posesión, mientras que el demandado mantiene que ostenta título válido para dicha posesión. Por lo tanto, en virtud del criterio general de carga de la prueba establecido en el art. 217 de la LEC , es el demandado el que habrá de probar que ostenta un título válido para la ocupación. En tal sentido la única prueba obrante en autos es la documental acompañada con la demanda que el demandado hizo suya en el acto de juicio. De este modo el título que alega el demandado es el 'contrato de concesión de explotación de equitación' que se aporta como doc. nº 4 de la demanda. Tal contrato data de fecha 1 de enero de 1983, antes de que la actora C.A.P., S.A.R.L. ostentare la titularidad de una sesenta y ocho cuatrocientasavas partes sobre la finca que, según la nota simple aportada, la obtiene por título de adjudicación judicial del Juzgado de lo Social nº 2 de Málaga de fecha 1 de septiembre de 1993.

Habrá por tanto que analizarse dicho contrato para determinar si es un título válido para que el hoy demandado recurrente continúe ocupando el inmueble.

En aquel contrato -que se denomina 'contrato de concesión de explotación de equitación'- interviene la entidad HOSTAL CLUB PLAYA DEL SOL, S.A. como 'concedente' que manifiesta ser única y exclusiva arrendataria del conjunto residencial Playa del Sol en el que se incluyen las instalaciones de caballerizas y 'entrega gratuitamente las instalaciones y el material de equipo existente en ellas al concesionario' (cláusula 1ª). Dicho 'concesionario' es D. Germán . Se establecen una serie de obligaciones como que el concesionario tenga un mínimo de caballos (cláusula 2ª) y el concedente se obliga a hacerse cargo de la comida del Sr.

Germán y de un empleado y del alojamiento (cláusula 4ª); además los caballos y servicio de equitación estarían a disposición del concedente durante un horario ya que se trataba de que los caballos fueran utilizados por los clientes de la sociedad Club Playa del Sol (cláusula 5ª en relación con el exponendo 4º del contrato).

En la cláusula 6ª se pactaba un precio 'por el alquiler' y en la 8ª, un plazo de duración. Todo ello lo que pone de manifiesto es que dicho contrato no era un simple contrato de subarriendo, como dice la parte actora, o de arrendamiento, como mantiene la demandada, sino un contrato más complejo. De hecho en el propio contrato no se menciona la palabra 'subarriendo' ni disposición alguna de la Ley de Arrendamientos Urbanos. Y de su contenido, tal y como se ha expuesto, lo que cabe concluir es que se trata de un contrato complejo sometido exclusivamente a las disposiciones del Código Civil y no a la Ley de Arrendamientos Urbanos, lo que lleva sin más a estimar la acción de desahucio por precario pues, fallecido el beneficiario de la concesión a que se refiere dicho contrato, el mismo queda extinguido, no teniendo posibilidad el hoy demandado de mantenerse en dicha cesión.

Pero aún así, cabe valorar las distintas alegaciones que se efectúan por las partes.

Mantiene la parte actora que la entidad HOSTAL CLUB PLAYA DEL SOL, S.A. carecía de título alguno para asumir esa condición de 'subarrendadora', pero no lo acredita ni es objeto de este procedimiento.

Téngase en cuenta que, a la fecha del contrato, la hoy actora no era titular de ninguna parte de la finca y se desconoce quién era el propietario anterior, pues únicamente se aporta una nota simple registral y no una certificación registral completa donde aparezcan los anteriores titulares del conjunto. Y consta en autos que dicha mercantil HOSTAL CLUB PLAYA DEL SOL, S.A. incluso ejercitó una acción de desahucio por expiración del plazo frente a D. Germán dando lugar a los autos de Juicio de Desahucio nº 111/1989 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Estepona, donde recayó sentencia de fecha 3 de octubre de 1996 aportada como doc. nº 5 de la demanda por la que se desestimaba aquella acción. En cualquier caso el dictado de aquella sentencia no supone cosa juzgada con respecto al presente litigio ya que, no solo no hay identidad de partes, sino que además se trataba de un desahucio que carece de efectos de cosa juzgada. A la fecha del dictado de dicha sentencia sí era propietaria la actora C.A.P., S.A.R.L. pues su título data de 1993 si bien no se inscribe en el registro hasta el 14 de mayo de 2004. En aquella sentencia se calificaba el contrato celebrado como de arrendamiento de local de negocio sometido a la LAU de 1964. Pero no cabe duda, como ya se ha expuesto, que el contrato aportado como doc. nº 4 es un contrato más complejo. En cualquier caso la mercantil HOSTAL CLUB PLAYA DEL SOL, S.A. manifestaba ser 'arrendataria' y el contrato fue celebrado con D. Germán , padre del hoy demandado D. Pedro Enrique , manifestando la parte demandada recurrente que D. Germán falleció el día 24 de marzo de 2007. Fallecido dicho señor D. Borja -que no consta en autos como propietario de la finca ya que la nota simple registral aportada junto con el escrito de oposición al recurso de apelación nunca fue propuesta ni admitida como prueba en autos- dirigió misiva a D. Pedro Enrique en abril de 2007 tal y como se desprende de la contestación efectuada por el Sr. Pedro Enrique que aporta la propia parte actora como doc. nº 7 de la demanda. En dicha contestación el Sr. Pedro Enrique ponía de manifiesto que su padre tenía suscrito un contrato de arrendamiento sobre parte de dicha finca y que era su intención subrogarse de conformidad con lo dispuesto en la DT 3ª apartado B de la LAU de 1994 y que el contrato estaba en vigor hasta el 1/1/2015. Pero aquel contrato no puede calificarse de arrendamiento sino, en cualquier caso, de subarrendamiento ya que HOSTAL CLUB PLAYA DEL SOL, S.A. manifestaba ser arrendataria. La LAU de 1964 aplicable al momento de suscripción de dicho contrato, en su art. 22 permitía el subarriendo de locales de negocio con la autorización expresa y escrita del arrendador. Ya se ha dicho que la hoy actora no era propietaria del inmueble a la fecha de suscripción de aquel contrato por lo que no queda acreditado que no se cumpliese dicho requisito con el anterior propietario. Además el art. 22 de la LAU de 1964 remitía a los arts.

15 , 16 y 20 de la misma ley , y en concreto el art. 20 establecía que el subarrendatario no podría en ningún caso celebrar contrato de subarriendo. En cualquier caso la resolución el contrato de arrendamiento llevaba consigo la resolución del subarriendo de conformidad con el art. 117 de la LAU de 1964 . Y no se establecía ni se establece en la actualidad en la ley la posibilidad de una subrogación en la posición del subarrendatario, lo que de nuevo hace concluir la carencia de título válido en el demandado para la ocupación de la zona B de la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 2 de Estepona, procediendo por tanto el desahucio por precario. Y ello además es apoyado por la declaración prestada en el acto de juicio por D. Pedro Enrique , que admitió que nunca ha pagado una renta porque no sabía quién era el propietario, circunstancia esta que no le exime, ya que, en caso de ostentar título, podía haber iniciado un expediente de consignación.



QUINTO: De conformidad con lo expuesto procede una estimación parcial del recurso de apelación ya que, aún cuando procede el desahucio por precario, se ha acogido la falta de legitimación activa de D.

Borja y la insuficiencia de poder de la entidad actora ESTURSOL, S.L., aún cuando el acogimiento de tales excepciones no lleve una imposición de costas, ya que no han litigado de forma independiente sino junto con la actora C.A.P., S.A.R.L. En cuanto a la actora entidad C.A.P., S.A.R.L., se estima la acción de desahucio por precario entablada contra D. Pedro Enrique , por lo que procede imponer al mismo las costas causadas en la instancia. Y ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC .

Por lo que respecta a las costas causadas en esta alzada, de conformidad con el art. 398 de la LEC , no son de expresa imposición.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Moreno Villena en nombre y representación de D. Pedro Enrique frente a la sentencia dictada el 27 de septiembre de 2013, en el procedimiento de juicio Verbal de Desahucio por Precario nº 915/2012 seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Estepona , debemos acoger la falta de legitimación activa de D. Borja y la insuficiencia de poder de la entidad actora ESTURSOL, S.L., y estimando la demanda interpuesta por la entidad C.A.P., S.A.R.L., declaramos que D. Pedro Enrique ocupa la zona B (descrita en el Hecho I de la demanda) de la finca registral nº NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Estepona sin título alguno, declarando haber lugar al desahucio por precario interesado sobre dicha finca condenando a D. Pedro Enrique a estar y pasar por dicha declaración dejando libre y a disposición de la parte actora la finca referida en el plazo legalmente establecido con apercibimiento de lanzamiento si no lo verifica en dicho término; al demandado D.

Pedro Enrique de las costas causadas en primera instancia por la estimación de la acción de desahucio por precario; y todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Dése al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando constituida en Audiencia Pública, de lo que doy fe.