Sentencia CIVIL Nº 23/2017, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 233/2016 de 30 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00023/2017

N10250

PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA

Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063

ML

N.I.G.32054 42 1 2014 0003595

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000233 /2016

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de OURENSE

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000545 /2014

Recurrente: Clemencia

Procurador: CAMILO ENRIQUEZ NAHARRO

Abogado: MARCOS RAMON VAZQUEZ GUZMAN

Recurrido: Adrian , Armando , Blas , Cosme , Eloy , Florencia , AMA (AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORA) , MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA , COOPERATIVA SANITARIA DE GALICIA S. COOP GALEGA (COSAGA)

Procurador: LUCIA SACO RODRIGUEZ, SONIA OGANDO VAZQUEZ , SONIA OGANDO VAZQUEZ , SONIA OGANDO VAZQUEZ , SONIA OGANDO VAZQUEZ , SONIA OGANDO VAZQUEZ , SONIA OGANDO VAZQUEZ , LUCIA SACO RODRIGUEZ , LUCIA SACO RODRIGUEZ

Abogado: MARISA FRANCISCA ALVAREZ GOMEZ, EDUARDO VILLAR FERNANDEZ , EDUARDO VILLAR FERNANDEZ , EDUARDO VILLAR FERNANDEZ , EDUARDO VILLAR FERNANDEZ , EDUARDO VILLAR FERNANDEZ , EDUARDO VILLAR FERNANDEZ , MARISA FRANCISCA ALVAREZ GOMEZ , MARISA FRANCISCA ALVAREZ GOMEZ

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 23

En la ciudad de Ourense a treinta de enero de dos mil diecisiete.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Ordinario nº 545/2014 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ourense, Rollo de Apelación núm. 233/2016, entre partes, como apelante, Clemencia , representada por el procurador D. Camilo Enríquez Naharro, bajo la dirección del letrado D. Marcos Ramón Vázquez Guzmán, y, como apelados, D. Armando , D. Blas , D. Cosme , D. Eloy , Dña. Florencia y Aseguradora AMA (Agrupación Mutual Aseguradora), representados por la procuradora Dña. Sonia Ogando Vázquez, bajo la dirección del abogado D. Eduardo Villar Fernández, y D. Adrian , Mapfre Seguros de Empresas Compañía de Seguros y Reaseguros SA y Cooperativa Sanitaria de Galicia S. Coop Galega (COSAGA), representados por la procuradora Dña. Lucía Saco Rodríguez, bajo la dirección de la abogada Dña. Marisa Francisca Álvarez Gómez.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Ángela Domínguez Viguera Fernández.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 26 de enero de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'FALLO:DESESTIMAR LA DEMANDA INTERPUESTA POR procurador Sr. Enríquez Naharro en nombre y representación de DÑA. Clemencia , y asistida de la Letrada Sra. Salgado Carbajales contra SEGUROS MAPFRE, COSAGA y D. Adrian representados todos ellos por la Procuradora Sra. Saco Rodríguez y asistido del Letrada Sra. Álvarez Gómez y contra AMA, DÑA. Florencia , D. Blas , D. Cosme , D. Eloy , y D. Armando , todos ellos representados por la Procuradora Sra. Ogando Vázquez y asistidos del letrado SR. Villar Fernández y sin hacer especial pronunciamiento en costas.'.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de Clemencia recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo la representación procesal de D. Armando , D. Blas , D. Cosme , D. Eloy , Dña. Florencia y Aseguradora AMA (Agrupación Mutual Aseguradora), y la representación procesal de D. Adrian , Mapfre Seguros de Empresas Compañía de Seguros y Reaseguros SA, y Cooperativa Sanitaria de Galicia S. Coop Galega (COSAGA), y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación.

Fundamentos

Primero.- Lo primero que ha de precisarse en el supuesto enjuiciado, es que, en contra de lo alegado por la parte apelante, el estudio preoperatorio realizado a la paciente, previo a la intervención quirúrgica de artroscopia practicada el 14 de noviembre de 2008, fue adecuado y ajustado a los protocolos médicos, como afirmó la médico forense en el acto de juicio, sin que fuese exigible realizar una prueba de embarazo que era desconocido para la propia demandante y sobre cuya posibilidad, ninguna indicación o información proporcionó al médico que la intervino. La médico forense, en el acto de juicio, fue concluyente en este sentido, al afirmar que la prescripción de dicha prueba no estaba indicada, ni era exigible desde el punto de vista de una adecuada praxis médica, si la paciente no hizo mención alguna a la posibilidad de gestación.

Efectivamente, la demandante fue intervenida de artroscopia de rodilla derecha el día 14 de noviembre de 2008 en la clínica Cosaga, por el Dr. Armando . La intervención se llevó a cabo de un modo correcto, siendo dada de alta al día siguiente (15 de noviembre de 2008) sobre las 12,45 horas de dicho día, prescribiéndose por dicho cirujano, al alta, tratamiento antitrombótico con heparina (Clexane) durante diez días (hasta nueva revisión en consulta). La intervención se había practicado bajo anestesia locoregional e isquemia.

Siete horas después del alta, el mismo día, acude al servicio de urgencias del Centro médico donde fue intervenida, presentando cefalea y vómitos, que la médico de guardia (Dra. Carolina ) consideró un efecto secundario de la anestesia, por lo que, acuerda su ingreso hospitalario en el Centro, prescribiéndole, como tratamiento, dieta, suero glucosado, paracetamol, primperan, nolotil; y omitiendo cualquier referencia al tratamiento con anticoagulante que le había pautado el cirujano, escasas horas antes, pese a tener a la vista el informe de alta emitido por dicho cirujano. Pese a que manifestó dicha doctora, en sede de Diligencias previas, haberla dejado ingresada a cargo del servicio de traumatología, lo cierto, es que en su informe médico del día 15 de noviembre de 2008 (folio 192) nada se hace constar al respecto. En cualquier caso, tal omisión en el tratamiento por ella pautado del tratamiento antitrombótico prescrito por el cirujano, como era lo indicado, se estima contrario a una adecuada praxis médica, puesto que, solo la medicación pautada en la orden de tratamiento, a su ingreso, sería administrada por el servicio de enfermería. Habiendo resultado acreditado, que, para su posterior administración a la paciente durante el ingreso hospitalario, era necesario que fuese previamente pautado, expresamente y por escrito. El propio Dr. Armando , en su declaración prestada en el mismo procedimiento penal (diligencias previas nº 1971/2009), manifestó, que 'al segundo ingreso debía seguir con el tratamiento que tenía pautado en la primera alta'.

De la historia clínica aportada por el Centro demandado, relativa al segundo ingreso, en ningún momento consta le fuese pautada la heparina, ni consta orden médica alguna en este sentido, por lo que cabe inferir, no le fue administrada, siendo la carga probatoria de tal hecho obstativo de la parte demandada. Ha de tenerse por probado, que la administración de dicho tratamiento antitrombótico era lo correcto, en una adecuada praxis médica, habida cuenta que la demandante iba a permanecer ingresada y en situación de reposo, como lo estuvo durante seis días, siendo un riesgo asociado a la intervención que le había sido practicada y teniendo en cuenta sus antecedentes personales (varices, sobrepeso, ingesta prolongada de anticonceptivos) también factores de riesgo, según el informe médico-forense.

La omisión en la administración de dicho tratamiento profiláctico antitrombótico, que había prescrito inicialmente el cirujano, es imputable tanto a la médico de guardia que acordó su ingreso hospitalario y que conocía los términos del alta médica del Dr. Armando , donde se le prescribía expresamente, como del propio traumatólogo que pasó visita a la paciente en el día siguiente (día 16) que en una ausencia de supervisión y control adecuados, también omitió cualquier indicación ni dio orden alguna respecto de la necesidad de continuar con el tratamiento antitrombótico. Tampoco lo hizo el traumatólogo que pasó visita el día 17 de noviembre. Siendo dada de alta el día 21, sin que conste se le hubiese administrado durante dicho período el meritado tratamiento, y sin que pueda aceptarse, ni derivarse responsabilidad alguna hacia la propia paciente mientras permaneció ingresada bajo supervisión y controles médicos, siendo a los profesionales médicos a quienes incumbía prescribir y administrar la medicación adecuada en función del estado y circunstancias de la paciente, por la simple razón de que no estaba en el ámbito de su conocimiento la posible interacción entre los medicamentos prescritos, ni la posibilidad de administrársela a sí misma durante el ingreso.

Segundo.- Aun siendo esto así, la cuestión fundamental en el presente proceso, es determinar, en qué medida tales circunstancias incidieron en el troembolismo pulmonar diagnosticado a la paciente en su posterior ingreso del día 5 de diciembre de 2008, en el servicio de guardia del CHOU. Esto es, quince días más tarde de que se hubiese producido el alta en la Clínica Cosaga (21 de noviembre de 2008). Padecimiento que determinó su ingreso hospitalario durante cinco días y un período de incapacidad de 167 días impeditivos, cuyo resarcimiento se interesa en la demanda. Toda vez que en el informe de alta emitido el día 21 de noviembre de 2008, se le había prescrito también tratamiento con heparina durante tres semanas, para ser aplicado por la demandante en su propio domicilio, que no consta fuese efectivamente administrado, salvo por las manifestaciones de la propia demandante, de escasa relevancia probatoria, desde el punto de vista procesal, dado su lógico interés en obtener una resolución favorable.

Conforme a reiterada jurisprudencia 'En el ámbito de la responsabilidad del profesional médico debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para supuestos debidamente tasados ( art. 217.5 LEC ). El criterio de imputación del art. 1902 CC se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no- sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( STS 24 de noviembre de 2005 ; 10 de junio 2008 )' ( STS. 29 octubre 2010 ) entre otras. No se trata pues de una responsabilidad de naturaleza objetiva, derivada del simple resultado, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad o relación de causalidad, siendo este último requisito, la concurrencia de nexo causal entre la pretendida omisión culposa que en la demanda se imputa a los demandados y el resultado lesivo cuyo resarcimiento se pretende, imprescindible para la viabilidad de la acción que se ejercita, que tiene su fundamento en la culpa extracontractual, cuya carga de la prueba incumbe a la parte demandante, según jurisprudencia reiterada ( STS 16 de octubre de 2006 , 14 de febrero de 2012 , entre otras). Ello trasladaba a la demandante la carga de acreditar la concurrencia de tal nexo causal, como ya ha tenido ocasión de señalar esta Sala (Sentencia de 14 de febrero de 2012 ) siguiendo reiterada doctrina jurisprudencial, según la cual 'aún con la vista puesta en la doctrina de la responsabilidad cuasi-objetiva, corresponde la carga de la prueba de la base fáctica del nexoo causal, al perjudicado, en la que se haga patente la responsabilidad del agente en la producción del daño, que es lo que determina la obligación de repararlo. Lo cual, no puede quedar desvirtuado por una posible aplicación de la teoría del riesgo o de la inversión de la carga de la prueba' ( SSTS 27 de diciembre de 2002 , 16 de octubre de 2006 ). Ha señalado también la jurisprudencia, que no cabe en nuestro derecho erigir el riesgo en fuente única de responsabilidad, con fundamento en el art. 1902 CC , siendo exigible un mínimo reproche culpabilístico y siendo preciso identificar un criterio atributivo o de imputación de responsabilidad, por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, cuidado o precaución, además de la precisa prueba de la vinculación causal entre dicha omisión y el perjuicio producido.

Tercero.-En el caso, la concurrencia del nexo causal entre la ausencia del tratamiento profiláctico antitrombótico durante los cinco días posteriores a la artroscopia y la aparición del tromboembolismo, diagnosticado quince días después de la segunda alta médica (21 de noviembre), no está debidamente probado. Si tenemos en cuenta que la demandante debía aplicarse dicho tratamiento tromboembólico en su domicilio, en los quince días precedentes al ingreso en el CHOU, lo que no consta, y habida cuenta que después de ser tratada en este último Centro con anticoagulantes durante sólo cinco días, respondió favorablemente al tratamiento, siendo dada de alta el día 10 de diciembre de 2008 al encontrarse en situación estable. Lo cual hace más que cuestionable, que el tromboembolismo se hubiera producido de haberse aplicado correctamente el tratamiento con anticoagulantes durante los quince días inmediatamente anteriores a este último ingreso, como se le había prescrito en el informe de alta emitido en 21-11-2008.

El informe emitido por la médico forense, parte de una base fáctica errónea, como lo es, asegurar que, 'por las meras manifestaciones dadas por la paciente', desde el día 21 de noviembre de 2008 hasta su ingreso en el CHOU, el 5 de diciembre, había recibido tratamiento profiláctico antitrombótico, lo que en realidad no puede tenerse por probado. Siendo que, en dicho informe forense, sólo se contempla la ausencia de tratamiento antitrombótico durante los cinco días siguientes e inmediatos a la artroscopia, como factor posible desencadenante, afirmando que la administración del mismo en ese período 'reduciría al menos en un 50% las posibilidades de aparición de dicho riesgo'. Omitiendo en qué medida la ausencia del tratamiento en el período comprendido entre el 21 de noviembre y 5 de diciembre de 2008 habría incidido en dicha relación causal, extremo que se considera muy relevante y que tampoco fue aclarado por la médico forense en el acto de juicio, omitiendo cualquier pronunciamiento sobre dicha hipótesis. La cual, sin embargo, sí se analiza en el informe pericial emitido por el perito médico Candido y Dª Paula especialista en neumología, en el que, se afirma, que aún en la ausencia de tratamiento durante los cinco días indicados, 'ello no justifica que dos semanas más tarde presentase un TVP, siempre que se hubiese llevado a cabo correctamente el segundo tratamiento indicado por el Dr. Blas a partir del 21/11/2008'. De igual manera, afirma, aún en el caso de haberse mantenido la heparina durante su ingreso en Cosaga, si durante los quince días siguientes al 21 de noviembre no se hubiese continuado con el tratamiento, existiría el mismo riesgo moderado de desarrollar TVP. Supuesto en el que se produciría una ruptura del nexo causal y falta de prueba de la causa de imputación que constituye la causa de pedir de la pretensión actora.

A más abundamiento, ambos peritos atribuyen a la existencia de gestación, desconocida para la propia paciente, un porcentaje elevado como factor de riesgo desencadenante, que habría de considerarse, en su caso, como factor coadyuvante, no imputable a los médicos, por desconocido y no previsible, que había de tener su incidencia como factor reductor de la indemnización solicitada en la demanda.

En cualquier caso, la vinculación causal entre la causa de imputación alegada y el resultado dañoso que se reclama, no ha quedado establecida debidamente, siendo que incumbía acreditarla a la parte demandante, que ha de padecer las consecuencias negativas de dicho defecto probatorio. Consideraciones que conducen, aunque por distintos motivos, a mantener el pronunciamiento absolutorio dictado en la primera instancia.

Cuarto.- El artículo 394 LEC permite apartarse del criterio objetivo que acoge como norma general en materia de costas cuando se aprecien dudas de hecho o jurídicas debidamente razonadas. En este caso, apreciándose cuestión fáctica dudosa, se estima procedente mantener el criterio de la sentencia apelada sobre no imposición de costas de la instancia (en otro caso se incurriría en 'reformatio in peius'), lo que lleva también a no efectuar expresa condena de las costas devengadas en la alzada, haciendo uso de la facultad prevista en aquel precepto, al que se remite para la apelación el artículo 398 LEC . Procede, por último, la pérdida del depósito constituido para apelar, de conformidad con la disposición adicional 15ª LOPJ .

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Clemencia contra la sentencia dictada el 26 de enero de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ourense en autos de Juicio Ordinario 545/2014 -rollo de Sala 233/2016-, cuya resolución se confirma. No se efectúa expresa condena respecto a las costas de la alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer,en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.