Sentencia CIVIL Nº 23/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 557/2017 de 23 de Enero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0095160
Recurso de Apelación 557/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 538/2016
APELANTE: BANKIA SA
PROCURADOR D./Dña. JACOBO GARCIA GARCIA
APELADO: D./Dña. Erica
PROCURADOR D./Dña. MONICA OCA DE ZAYAS
SENTENCIA NUM.23/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO. SR. PRESIDENTE :
D.. CARLOS CEZON GONZÁLEZ
ILMO.SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS
D. MARCOS RAMON PORCAR LAYNEZ
Siendo Magistrado Ponente: D. MARCOS RAMON PORCAR LAYNEZ
En Madrid, a veintitrés de enero de dos mil dieciocho.
La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 538/16, provenientes del
Juzgado de Primera Instancia nº 89 de Madrid, que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 557/17, en
el que han sido partes, como apelante BANKIA SA que estuvieron representados por el Procurador Sr García
García ; y como apelada Doña Erica representada por el Procurador Sra. Oca de Zayas.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y
PRIMERO .- Con fecha 4 de mayo de 2017 el Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:' Debo estimar y estimo la demanda interpuesta por DOÑA Erica (con representación técnica de DOÑA MONICA OCA DE ZAYAS) frente a BANKIA, s.a. (representada técnicamente por DON JACOBO GARCÍA GARCÍA), y en su virtud:
PRIMERO .- Declaro la nulidad de la adquisición de 1000 participaciones preferentes Serie II CAJA MADRID/BANKIA (código ISIN: ES 01 15 37 30 21), suscritas el 26 de mayo de 2009, por importe de 100 000 euros.



SEGUNDO.- Condeno a BANKIA al pago a la parte actora de CIEN MIL EUROS (100 000 euros) más los intereses legales generados por dicha cifra, desde que fue entregada por la parte demandante.

Debiendo por su lado (en recíproca restitución) entrega la parte actora a BANKIA cualquier derecho, rendimiento o beneficio obtenido (de cualquier clase o especie, bruto, con los intereses generados desde el momento de la obtención) por la inversión en participaciones cuya nulidad es declarada en esta sentencia.



TERCERO.- Condeno a BANKIA al pago de las costas generadas en esta instancia a quien ha accionado.



SEGUNDO .- Notificada la sentencia se interpuso recurso de apelación por la demandada, con traslado a la adversa y oposición al mismo, remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal en el que tuvieron entrada el 19 de julio de 2017, abriéndose el correspondiente rollo de Sala.



TERCERO .- En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el día 19 de enero de 2018, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia dictada en la instancia acoge la demanda en su día interpuesta aceptando la tesis que sostiene al respecto la parte actora; falta de información suficiente y correcta en la operación de suscripción de participaciones preferentes, falta de ajuste al perfil del cliente; y actuación, en su propio interés, de la entidad financiera. En este mismo sentido la sentencia recurrida analiza precisamente esos tres elementos; perfil del cliente que contrata las preferentes; información suministrada por la entidad bancaria; y por último el posible conflicto de intereses en la actuación de esta última. Ante la conclusión a la que llega la sentencia dictada, se alza en apelación la parte demandada alegando como motivo de su recurso, el error en la valoración de las pruebas respecto la obligación de informar acerca de la naturaleza , características y riesgos del producto así como el hecho de silenciar las graves dificultades financieras en la entidad; y por último la infracción los artículos 1265 y 1266 del Código Civil , al declarar o apreciar la existencia de error en el consentimiento prestado por el cliente. Alegando el conocimiento por el cliente del producto, no existir vicio del consentimiento, no existir incumplimiento de la obligación de informar y ser el producto conforme al perfil del cliente, no existir error inexcusable, ni error esencial, ni existir dolo.



SEGUNDO .- Sobre la pretensión que deduce en la presente alzada el recurrente, deben efectuarse dos consideraciones concretas; en primer lugar que el contrato de autos, ordenes de suscripción de participaciones preferentes, configura claramente una labor de asesoramiento al actor que va más allá de la simple gestión o administración, siendo evidente que es la entidad bancaria la que ofrece, plantea, propone y presenta al cliente los productos en cuestión, aconsejando su suscripción, y poniendo de relieve las posibles ventajas de la misma, y aprovechando en este sentido la confianza depositada por clientes antiguos de la entidad, y de edad avanzada, no pudiendo pretender después desentenderse de tal actividad y sostener que es solamente el cliente el que adopta la correspondiente decisión y bajo su responsabilidad exclusiva. En segundo lugar la denominada participación preferente es un producto de gran complejidad y dificultad de comprensión para un cliente minorista, como la actora, sin formación económica o financiera alguna, con lo que las exigencias de información y acreditación del conocimiento de los productos deben extremarse. Resulta respecto al perfil del demandante ser jubilada de 75 años sin formación alguna, viuda y habiendo fallecido su hermano única que nunca había llevado la gestión de su patrimonio sin conocimientos financieros de ningún tipo y de perfil calificado por el propio banco como conservador. Contratándose el producto a iniciativa de la entidad bancaria.

Ya la misma terminología empleada induce a evidente confusión, no se trata de preferencia alguna, sino al contrario los productos se encuentran sometidos a una serie de condicionantes, cuya clara y diáfana explicación llevaría al cliente minorista a su rechazo por configurar un producto alejado de los criterios de seguridad y garantía que usualmente acompañan las inversiones en productos financieros de clientes de esa condición, pudiéndose así inferir claramente que haya de entenderse por participaciones preferentes, régimen jurídico de las mismas, caracterización, naturaleza jurídica, obligaciones de la entidad que comercializa -que es la que asume la buena administración de los fondos recibidos del cliente-, la reseña o referencia al concepto de depósito, contradictorio y lejos de la naturaleza de una participación preferente, como se analizará, el carácter perpetuo de la inversión, las dificultades de la enajenación de las repetidas preferentes, la trascendencia de la situación de insolvencia de la comercializadora, que recibió los fondos, lo que imposibilita, en su caso, la recuperación de la inversión efectuada, la permanente vigilancia que el Banco de España establece sobre el particular, las propias obligaciones de las entidades bancarias al respecto, y del fundamental deber de información a que está obligado la entidad crediticia frente al cliente, especialmente si es minorista y si carece de la necesaria formación financiera, debiendo destacar que estamos en presencia de un producto de extrema complejidad por lo que no bastan unas reuniones previas explicando lo que la inversión es, al tiempo que a nadie se le oculta la imposibilidad de trasmitir con certeza a cualquier cliente el fin último de la participación preferente que no es otra que la inserción de los fondos del cliente dentro de la sociedad emisora o comercializadora para someterse a los riesgos por los que haya de discurrir la propia entidad crediticia y sin posibilidad cierta de enajenar las participaciones preferentes, que tan sólo conceden un alto interés, ciertamente, pero a cambio de una inversión perpetua, en beneficio de la entidad crediticia y en detrimento del propio cliente inversor. La sentencia recurrida destaca detalladamente las características de ese producto. Se pone de relieve el condicionamiento de su rentabilidad al resultado económico que obtenga la entidad emisora, las dificultades para deshacer la inversión, la inexistencia de preferencia alguna, pese a la terminología claramente equívoca empleada, y la falta de cobertura por ningún tipo de garantía pública.



CUARTO .- No concurren en el presente supuesto el resto de los motivos a que se refiere el recurso de la parte apelante como la no infracción de la normativa bancaria, la infracción los artículos 326 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre la valoración de las pruebas, alegando el conocimiento por el cliente del producto, no existir vicio del consentimiento, no existir incumplimiento de la obligación de informar y ser el producto conforme al perfil del cliente, inexistencia de error inexcusable, cumplimiento de sus obligaciones por Bankia. Si se examina atentamente la disposición adicional segunda de la ley 13/1985, el 25 mayo , se podrá comprobar los condicionamientos que las participaciones preferentes tienen y el carácter incierto de su fin en época de crisis, especialmente para inversores minoristas o conservadores. Invertir en participaciones preferentes comporta la posibilidad de perder el total importe invertido e incluso los intereses que se hubiesen podido pactar y que se pagarán cuando ciertamente la entidad crediticia pueda hacerlos frente y supere, en su caso, los controles del Banco de España, y sometiéndose al resultado de la propia gestión de la compañía emisora o comercializadora (entidad de crédito) sin tener intervención alguna en su gestión ni en la gestación de la voluntad de la propia sociedad, pues las participaciones sociales no confieren de modo específico derechos eficaces y ciertos especialmente en lo relativo a la recuperación de la inversión y al abono de los intereses; a diferencia de lo que ocurre con las acciones o las participaciones sociales de las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada, insertadas en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

La regulación de las participaciones preferentes en la disposición adicional segunda necesita, para su comprensión, un acercamiento desde el conocimiento de criterios jurídicos bien estructurados en el campo financiero pues resulta evidente que si al cliente, que adquiere participaciones preferentes, se le informase de que el consejo de administración de la entidad crediticia podría cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración, que tal pago se cancelará cuando no se cumpla con los requerimientos de los requisitos propios establecidos para la actividad del establecimiento financiero, que el Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose la situación financiera de la entidad, que el pago de la remuneración podrá ser sustituido por acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de la entidad de crédito y que tienen carácter 'perpetuo' -término éste verdaderamente expresivo de lo que la participación preferente es y que necesariamente habrá de explicarse meticulosamente al cliente-, difícil hubiese sido a la entidad demandada captar millones de euros en participaciones preferentes, a los que luego no pudo hacer frente; las participaciones preferentes vienen calificadas por la incertidumbre, en lo que se refiere a la devolución del principal invertido, pago de intereses y posibilidad de enajenar las mismas, siempre a través de mercados secundarios; conceptos estos inalcanzables para una persona sin perfil y conocimientos financieros y sin información financiera alguna. La prueba practicada pone de manifiesto la confianza del cliente en la entidad bancaria, dada su antigua trayectoria de cliente de la misma. Si esto es así se comprenderá, por tanto, la importancia que tiene, a nuestros efectos, el suministro de la oportuna información y la clasificación que haya de darse al cliente, desde la normativa reguladora de la Ley del Mercado de Valores. La sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 abril 2013 , tras hacer mención al régimen jurídico que habrá de regir el contrato de gestión de carteras de inversión, a qué se refería el procedimiento del que tuvo conocimiento la repetida sala sentenciadora, recoge el régimen jurídico del deber de información, del que nos interesa destacar la obligación (artículo 79 de la ley de mercado de valores, tras la reforma), de comportarse la entidad bancaria o crediticia con diligencia y transparencia en el interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, cuidando los intereses del cliente como si fuesen los propios y asegurándose de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados; precisamente a consecuencia de la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la directiva 1993/22/CEE, 10 mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyos artículos 10 a 12 (expresa la sentencia del Tribunal Supremo repetida) exige un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia, e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes ; artículos 11 y 12 de la repetida Directiva, que damos por reproducidos. Como resumen de lo expuesto, concluye la sentencia del Tribunal Supremo el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios.

Las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato. Por eso es fundamental que al concertar el contrato las preguntas formuladas al cliente para que defina su perfil de riesgo y los valores de inversión que pueden ser adquiridos sean claras, y que el profesional informe al cliente sobre la exacta significación de los términos de las condiciones generales referidas a dicho extremo y le advierta sobre la existencia de posibles contradicciones que pongan de manifiesto que la información facilitada al cliente no ha sido debidamente comprendida.

En conclusión - y así finaliza la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo a que nos estamos refiriendo-, el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo.



QUINTO .- Se debe desestimar el recurso respecto los motivos alegados de infracción de los artículos 1265 y 1266 del Código Civil , al declarar o apreciar la existencia de error en el consentimiento prestado por el cliente, alegando no existir vicio del consentimiento, y no existir vicio inexcusable. Existió así, conforme concluye la sentencia combatida, y debe entenderse acreditado, un consentimiento viciado por omisión de información en la conducta de la demandada que ha ocasionado que se prestase un consentimiento erróneo.

Luego son el dolo y el error los elementos determinantes de la nulidad interesada por la parte demandante.

Ni se produjo la información oportuna y necesaria con el alcance preciso, ni se explicaron las consecuencias de la inversión y su desenvolvimiento en el mercado. Dispone el artículo 1265 del Código Civil que es nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo, ocupándose del error el artículo 1266 y del dolo contractual en 1269, cuando expresa que hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho. En lo que se refiere al dolo ha reiterado la jurisprudencia que las palabras, las maquinaciones pueden tener un carácter positivo o ser de tipo negativo en el sentido de silencio o reticencia ante una situación en que razonablemente pudiera pensarse lo contrario; insidia directa o inductora de la conducta errónea de otro contratante, como también la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe - sentencias de 11 mayo 1993 , 23 marzo 1994 , 29 diciembre 1999 , 27 noviembre 1998 - y sentencia también de 11 diciembre 2006 , que concreta que constituye dolo 'la reticencia consistente en la omisión de hechos o circunstancias influyentes o determinantes para la conclusión del contrato y respecto de las que existe el deber de informar según la buena fe y los usos del tráfico'. En el mismo sentido pueden citarse también las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 abril 2009 , 5 mayo 2009 y 5 marzo del año 2010 . Pues bien, el dolo concurrió en la medida de que no se comunicó al cliente la real situación financiera de Caja Madrid ni se relacionó esta última con la posible frustración de la adquisición de las participaciones preferentes, concurriendo un evidente conflicto de intereses, como subraya la sentencia apelada, como tampoco se incidió en la significación de la perpetuidad de la inversión y en la difícil enajenación de las aludidas participaciones. En lo que atañe al error - esgrimido por la parte demandante en el escrito rector del proceso como vicio del consentimiento y siguiendo el contenido de la sentencia dictada por la Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Madrid el 21 octubre del año 2011 (que luego se reitera en las también sentencias de esa Sección de 5 de octubre y 10 de diciembre de 2012 y 31 de enero y 8 de marzo de 2013 ) , para que pueda invalidar el error el contrato es preciso que se derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar ( sentencias de 6 febrero 18 abril 1978 , 6 febrero 1999 , 12 julio 2002 , 24 enero 2003 , 17 febrero 2005 y 17 julio 2006 entre otras muchas, siempre de la sala primera del Tribunal Supremo ); también es preciso (debiendo tener a la vista, obviamente, el contenido de los artículos 1267 y 1261.1 del código civil ), que el repetido error no sea imputable a quien lo padece ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 mayo del año 2006 y 12 diciembre 2005 ) y que además sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció, empleando una diligencia media o regular, no mereciendo la protección legal quien expresó su consentimiento de forma negligente pudiendo haber rechazado el contrato.

Son, por tanto, la esencialidad y la excusabilidad los dos requisitos generadores del error como vicio del consentimiento que permitiría la anulación del contrato; extremos los relativos a la excusabilidad, que tienen que conectarse, necesariamente, con la cualificación y características formativas de quien contrata con la entidad bancaria, inversor minoritaria y carente de cualquier conocimiento financiero y jurídico para poder comprender el alcance de lo que las participaciones preferente son, lo que significan y los riesgos que comportan. Desde cuanto queda expuesto entendemos que desde los hechos acreditados se dio el dolo omisivo (no se informó adecuadamente a la demandante del producto que estaba adquiriendo en los años de su suscripción, que afecta, esencialmente, al objeto del propio contrato- y, consecuentemente, las órdenes y contratos de adquisición de participaciones preferentes deberán ser anulados. Ya nos hemos referido a la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes y a su propio régimen legal, complejo y arriesgado, que pone en serio peligro la inversión realizada, de aquí que sea imprescindible suministrar la total información relativa a los aludidos productos, que no sólo el interés por rendimiento que se pueda obtener con la suscripción de las mismas sino la posibilidad de que se pierda el capital invertido, de que no se puedan percibir intereses, de que no se puedan prácticamente enajenar, sino es el mercado secundario, las repetidas participaciones y que en definitiva el partícipe pasa a ser corresponsable (perdería su inversión) del mal resultado, de la insolvencia en la que pueda incurrir la entidad crediticia que las hubiese ideado y comercializado. Ni la supuesta información previa ni aquella que se hubiese prestado al canjear o adquirir las preferentes era, por más tiempo que se le hubiese dedicado a la demandante, suficiente para conocer la realidad de un producto que tiene un carácter extremadamente complejo a comprender, exclusivamente, por técnicos, máxime cuando se estaba trasmitiendo un producto apalancamiento para una entidad bancaria en situación de crisis financiera profunda, por lo que no es de extrañar que determinados afectados -ante problema de tal magnitud- hayan decidido acudir incluso a vía penal para poder recuperar la cantidad invertida (hablemos de inversión) ante la situación de insolvencia de Caja Madrid (actualmente Bankia SA.).

SÉPTIMO .- De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas procesales de la presente alzada deben ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación-

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por BANKIA SA contra la sentencia de fecha 4 de mayo de 2017 dictada por el juzgado de primera instancia número 89 de Madrid en el procedimiento al que se contrae el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas procesales de la presente alzada a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional , con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTE días desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso , previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.