Sentencia CIVIL Nº 23/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 813/2018 de 21 de Enero de 2019

Encabezamiento

?
SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 94 19-20
Fax.: 922 34 94 18
Email: s04audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000813/2018
NIG: 3803847120130000127
Resolución:Sentencia 000023/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000148/2013-00
Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Demandado: Andrea
Apelado: Belen ; Abogado: Rodolfo Rodrigo Schmidt Pech; Procurador: Maria Dolores Mouton Beautell
Apelado: Jose Miguel ; Abogado: Oliver Alexander Horstmann; Procurador: Pedro Antonio Ledo Crespo
Apelante: CAROWA TENERIFE S.A.; Abogado: Carolina Roman Montoto; Procurador: Raquel
Inmaculada Guerra Lopez
SENTENCIA
Presidente
Don Pablo José Moscoso Torres
Magistrados
Don Emilio Fernando Suárez Díaz
Doña Pilar Aragón Ramírez
En Santa Cruz de Tenerife, a 21 de enero de 2.019.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los/as Sres/as. antes reseñados,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE LO MERCANTIL núm.
UNO DE SANTA CRUZ DE TENERIFE, en los autos núm. 148/2013, seguidos por los trámites del juicio
Ordinario, sobre competencia desleal en la explotación turística y promovidos, como demandante, por la
entidad CAROWA TENERIFE, S.A., representada por la Procuradora doña Raquel Guerra López y dirigida
por la Letrada doña Carolina Román Montoto, contra DON Jose Miguel , representado por el Procurador don

Pedro Ledo Crespo y dirigido por el Letrado don Oliver Horstmann, contra DOÑA Belen , representada por la
Procuradora doña María Dolores Mouton Beautell y dirigida por el letrado don Rudolf Rudiger Schmidt Pech,
ha pronunciado la presente sentencia, siendo Ponente el Magistrado don Emilio Fernando Suárez Díaz, con
base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados la Sra. Magistrada-Jueza doña María Raquel Alejano Gómez dictó sentencia el nueve de marzo de dos mil dieciocho , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Raquel Guerra López en nombre de Carowa Tenerife SA, absolviendo a los demandados D. Jose Miguel , Dña. Andrea , Dña. Belen de las pretensiones formuladas en su contra y con condena en costas al actor. '.



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que las representaciones de las partes demandadas, Jose Miguel y Belen , presentaron escritos de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día dieciséis de enero del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Procede confirmar la sentencia dictada en primera instancia por sus propios fundamentos (que se dan por reproducidos para evitar innecesarias repeticiones), que no han sido desvirtuados por las alegaciones contenidas en el escrito de interposición del recurso. En este sentido, el Tribunal Supremo mantiene (por ejemplo, en Autos de fecha 31 de julio de 2007 , 14 de abril de 2.009 y 8 de enero de 2.013 , amparando su decisión en sentencias del Tribunal Constitucional números 174/87 , 24/96 y 115/96 ), que 'no son incongruentes ni faltas de motivación las sentencias que se remiten a la fundamentación del órgano 'a quo', cuando éste ha resuelto todas las cuestiones ventiladas en el pleito'.



SEGUNDO.- Todas las cuestiones planteadas en el recurso fueron, en lo esencial, acertadamente tratadas y resueltas por el tribunal de primera instancia.

Si bien en la segunda instancia es factible realizar un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, no puede olvidarse que en aquellos aspectos en que el objeto del recurso se refiere a la valoración de la prueba efectuada por el tribunal 'a quo', el juez, que ha gozado de la facultad de practicar esas pruebas con total inmediación, tiene elementos más reales y fundados -privilegiados- para su mejor apreciación y valoración.

Así, en el presente caso, el análisis del material probatorio efectuado por el tribunal de primera instancia no sólo es amplio y detallado, sino acertado en sus conclusiones jurídicas. No obstante, para dar una respuesta completa a las cuestiones planteadas en el recurso procede hacer algunas matizaciones.

En el primer motivo del recurso se alega que la actividad desleal que se denunció es la del art. 15.2 de la Ley de Competencia Desleal (en adelante LCD) por violación de normas que regulan la actividad turística, no la del apartado 1 de dicho precepto.

(Artículo 15. Violación de normas. 1. Se considera desleal prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva adquirida mediante la infracción de las leyes. La ventaja ha de ser significativa. 2. Tendrá también la consideración de desleal la simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial).

Hay que comenzar por señalar que la sentencia recurrida valoró los dos supuestos.

En cuanto al primero señaló que no hay ventaja competitiva porque los apartamentos no ofrecen los mismos servicios que ofrece el Hotel.

En cuanto a lo segundo, que no hay infracción de normas jurídicas porque: 1.- El artículo 31 de la Ley de Turismo de Canarias (en adelante LTC) dispone : 1. A los efectos de esta Ley , ejercen actividades turísticas alojativas todas aquellas empresas en que se preste un servicio de alojamiento desde un establecimiento abierto al público y mediante precio.

2.- El artículo 38 de la misma Ley dispone. Principio de unidad de explotación. 1. La explotación turística de los establecimientos alojativos, en sus distintas modalidades, deberá efectuarse bajo el principio de unidad de explotación. 2. A los efectos de esta Ley, se entiende por unidad de explotación el sometimiento a una única empresa de la actividad de explotación turística alojativa en cada uno de los establecimientos, conjunto unitario de construcciones, edificios o parte homogénea de los mismos, cuyas unidades alojativas habrán de estar destinadas en su totalidad a la actividad turística a la que quedan vinculadas, procediendo la constancia registral de esta vinculación en los casos y términos previstos en la legislación específica sobre la materia.

3. A los efectos previstos en el presente artículo, la explotación turística comprende el desarrollo de todas aquellas actividades de gestión, administración y dirección comercial propias de la prestación del servicio de alojamiento turístico.

3.- Al respecto de la aplicación de estos dos preceptos, el tribunal de primera instancia concluyó que los demandados ni son empresa (aspecto que tenía que haber probado la demandante), ni tienen un establecimiento abierto al público, matizando que la única empresa dedicada a la explotación turística que se conozca en el edificio es la demandante, que el único establecimiento turístico abierto al público existente en el edificio es el de la demandante, que es el único que está sometido a la LTC, por lo que es al único que se le exige unidad de explotación.

El siguiente motivo del recurso hace referencia a que la sentencia incurre en incongruencia porque concluye que la actividad que realizan los demandados se trata de un alquiler de temporada en libre concurrencia con el Hotel, cuando nada de ello fue objeto de debate, pues los demandados se limitaron a negar el alquiler turístico.

Sobre ello hay que señalar lo siguiente: (i) el Tribunal a la vista de lo que fue objeto de debate y de prueba practicada, sin incurrir en incongruencia, hizo la calificación jurídica de la actividad que llevaban a cabo los demandados en el edificio objeto de autos, considerando que se trataba de un alquiler, (ii) el alquiler fue un supuesto contemplado en el informe jurídico acompañado a la contestación, por lo que forma parte de la misma, (iii) la actividad alojativa se contempló como mera posibilidad.

Aún en el supuesto de que se considerara probado que los demandados realizan una actividad alojativa a cambio de un precio, lo cierto es que: (i) ni consta que los demandados concurran en el mercado con publicidad (con independencia de que alguno pueda ser localizado en internet), (ii) ni que tal actividad pueda confundirse con la del Hotel, pues lo que ofrecen los demandados es perfectamente distinguible de los servicios que ofrece el hotel, sin posibilidad de confusión dado que la oferta de actividades del Hotel es muy amplia y lo que se denomina servicios adicionales atribuidos a los demandados no pasaría de ser la oferta de unos apartamentos equipados para el uso al que se destinan, desarrollar las actividades básicas de la vida.

Por otra parte, dado que el sustento de la pretensión actora era que se conculcan normas que regulan la actividad turística (lo que, como señalamos, ha quedado descartado), es estéril ahondar en la discusión sobre el encaje legal o administrativo de la actividad que realizan los demandados, si es arrendamiento de temporada, si es alojamiento turístico excluido de la LAU (en base a una norma que data de 2.013 -que entró en vigor después de presentada la demanda-) y dentro de la LTC, o incluso si cae bajo la órbita del Reglamento de Viviendas Vacacionales, que regula el alquiler vacacional en Canarias, aprobado por Decreto 113/2.015, también después de interpuesta la demanda.

Finalmente, la confusión que sirve de base para la acción recogida en el artículo 11 de la LCD no puede enmascararse en la difusa línea divisoria entre la utilización por los condóminos, propietarios de los apartamentos, de los elementos comunes del edificio y los servicios del Hotel. Esa es una cuestión que constantemente crea fricciones, picaresca y litigiosidad entre las partes (sobre todo a partir de 2.011, en que se retoma la actividad hotelera y se produce un cambio en la propiedad), que debe resolverse por medio de una ajustada regulación a través de la comunidad de propietarios, pero que, como decimos, es impropia para fundar en ella una acción por competencia desleal.



TERCERO.-De conformidad con lo establecido en los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las costas del recurso de apelación se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones impugnatorias.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la entidad Carowa Tenerife S.A., se confirma la sentencia dictada en primera instancia y se condena a la parte apelante a pagar las costas del mismo, con pérdida del depósito que haya constituido para recurrir.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrá ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.