Sentencia CIVIL Nº 23/2020, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 336/2019 de 03 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00023/2020
Modelo: N10250
AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: UPAD 924310256 Fax: FAX 924301046
Correo electrónico: audiencia.s3.merida@justicia.es
Equipo/usuario: MNJ
N.I.G. 06083 41 1 2019 0001977
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000336 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de MERIDA
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000320 /2019
Recurrente: Luis Manuel , Luis Manuel
Procurador: MARIA AMPARO RUIZ DIAZ, MARIA AMPARO RUIZ DIAZ
Abogado: MANUEL NIETO PEREZ, MANUEL NIETO PEREZ
Recurrido: Jacinta
Procurador: FRANCISCO GARCIA GORDILLO
Abogado: MARIA MAR MENDOZA PEREZ
SENTENCIA Núm.23/2020
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO
MAGISTRADOS:
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO
DON JESÚS SOUTO HERREROS

DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ (PONENTE)
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Recurso Civil núm.336/2019
Autos de Divorcio Contencioso n º 320/2.019
Juzgado de Primera Instancia núm.5 de Mérida
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En la ciudad de Mérida a tres de febrero de dos mil veinte.
Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los presentes
autos de Divorcio Contencioso nº 320/2.019 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Mérida en
los que ha correspondido el rollo de apelación núm.336/2019, en el que aparecen, como parte apelante Don
Luis Manuel , representado por la Procuradora Doña María Amparo Ruiz Díaz y defendido por el letrado Don
Manuel Nieto Pérez y como parte apelada Doña Jacinta , representada por el Procurador Don Francisco García
Gordillo y asistida por la letrada Doña María del Mar Mendoza Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Mérida se dictó en los autos de Divorcio Contencioso n º 320/2.0198 sentencia el día 29 de julio de 2019, cuya parte dispositiva dice así: ' Que estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador de los tribunales D. Francisco García Gordillo, en nombre y representación de Dña. Jacinta contra D. Luis Manuel declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído entre ambos, con todos los efectos legales inherentes a este pronunciamiento.

Acuerdo las siguientes medidas definitivas: 1)Atribución del derecho de uso del domicilio que fue familiar, sito en la CALLE000 , n º NUM000 , NUM001 .

de Mérida, y del ajuar de la vivienda, a doña Jacinta , hasta la liquidación del régimen económico matrimonial o hasta su venta si tuviere lugar antes de ese momento. A tal efecto, don Luis Manuel deberá abandonar el inmueble en el plazo de un mes desde la notificación de esta sentencia.

Los gastos derivados del uso del inmueble (electricidad, agua, gas, cuota ordinaria de la comunidad de propietarios...) serán satisfechos por la ocupante del inmueble, mientras que los derivados de la propiedad (hipoteca, IBI, seguro, derramas extraordinarias de la comunidad de propietarios...) corresponderá a ambos propietarios.

2)Don Luis Manuel abonará a doña Jacinta la cantidad de 250 euros al mes en concepto de pensión compensatoria, hasta la liquidación del régimen económico matrimonial. Estas cantidades serán abonadas por meses anticipados, en los 5 primeros días de cada mes, en el número de cuenta que designe la esposa. El importe de la mencionada pensión compensatoria será actualizada anualmente a tenor de la variación que experimente el IPC en los 12 meses anteriores.

3)Las deudas de la sociedad de gananciales deberán ser satisfechas por mitad entre ambas partes.

4)No ha lugar a realizar otras atribuciones de uso de bienes comunes.

5)Sin expreso pronunciamiento en costas'.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Don Luis Manuel , representado por la Procuradora Doña María Amparo Ruiz Díaz y defendido por el letrado Don Manuel Nieto Pérez

TERCERO.- Admitido que fue el recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



CUARTO.- Una vez verificado lo anterior se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación, votación y fallo sobre la prueba documental propuesta en segunda instancia para el día 13 de noviembre, dictándose Auto de fecha 20 de noviembre por el que se admitía dicha prueba.

Señalándose para deliberación y fallo del fondo del asunto para el día 15 de enero de 2020, quedaron los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Don José Antonio Bobadilla González quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación del Sr. Luis Manuel alega como primer motivo error en la apreciación de la prueba e infracción de ley y doctrina respecto a la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa. En la sentencia se considera que deba ser la esposa la que debe volver al domicilio familiar al tener menos ingresos que el esposo a pesar de que ya abandonó voluntariamente aquel. En cambio, es contrario a lo pactado por las propias partes al tiempo de la separación de hecho, habiendo declarado en la vista los hijos del matrimonio, Estanislao y María Virtudes , que aquella decidió irse a vivir a una vivienda más pequeña. Los gastos de la vivienda familiar además ascienden solo en los relativos a comunidad, luz y teléfono a 300 euros mensuales, que es lo que abona la esposa por el alquiler de la vivienda que ocupa.

En cuanto a la edad y estado de salud de los litigantes, el recurrente tiene 81 años y la esposa 74, habiendo aparecido a aquel un carcinoma de esófago en el mes de agosto pasado, del que está pendiente de intervención quirúrgica por su carácter grave. Tras la intervención será precisa la intervención de una tercera persona para su cuidado, con lo que supone en mayores gastos. La demandada cobra más de 2.500 euros mensuales en total, aparte de los planes de pensiones y depósitos bancarios por más de 12.000 euros. Debe estarse en cambio a la mayor edad, peor estado de salud del apelante. El recurrente debería ahora además buscar un inmueble en alquiler, en una situación de enfermedad. Se infringe pues, se entiende, el art. 96 CC.

También se alega idéntico error en la apreciación de la prueba e infracción de ley y doctrina en cuanto a la pensión compensatoria fijada para la esposa. Se establece una pensión mensual de 250 euros hasta el límite de la liquidación de la sociedad de gananciales. Las cuentas bancarias según la información patrimonial, que pertenecen a la apelada, dan un saldo de 12.000 euros y aunque no se ha practicado documental al efecto, se reconoce la existencia fondos de inversión que a decir de los hijos superan los 180.000 euros.

Recientemente ha viajado la apelada según sus hijos al extranjero, lo que demuestra su estado de salud. Una de las circunstancias para fijar la pensión es la edad y el estado de salud, lo que no se ha tenido en cuenta por el juzgador, aparte de que la aparición de una enfermedad grave conllevará mayores gastos a partir de ahora. No existe aquí desequilibrio, sin que el objeto de la pensión del art. 97 CC deba ser igualar patrimonios como se ha pretendido.

-En su oposición al recurso, la demandante inicial señala que ha de estarse a la valoración probatoria realizada por el juez a quo con arreglo a las reglas de la sana crítica. En cuanto a la declaración de los hijos, María Virtudes reconoció no tener relación alguna con su madre. La decisión de abandonar el domicilio no fue voluntaria sino provocada por la crisis conyugal, siendo los hijos los que así lo propusieron a la madre. En cuanto a la diferencia de edad, era inapreciable si se observa la grabación de la vista. Las declaraciones de los hijos han sido al efecto parciales no pueden tenerse en cuenta.

En cuanto a los términos económicos, se dispone solo de la averiguación patrimonial del recurrente. El demandante cobra dos pensiones, por importe total anual de 36.609,44 euros, más el 50 % del alquiler de Caja Mar, que en limpio le supone 454,77 euros mensuales más. La demandada cobra una única pensión del INSS que es de 10.864,22 euros anuales, lo que se acreditaba con el documento nº 6 de la demanda. Percibe también el alquiler de una vivienda privativa y el 50% del referido alquiler de Caja Mar, lo que supone unos ingresos mensuales totales de 1.858,62 euros, a lo que hay que descontar el alquiler de 400 euros de la vivienda que habita la apelada. En total pues 1.458,62 euros mensuales mientras que dispone el apelante de 3.505,52 euros.

Siempre le resultará más beneficioso al cónyuge apelado vivir en la vivienda familiar que un una de alquiler.

Además, existe una vivienda ganancial en la localidad de Trujillanos a la que podría irse a vivir el demandado, de 224 metros cuadrados.

Respecto a la enfermedad que se alega ahora, no fue ni la del apelante ni la de la apelada objeto de debate en el procedimiento. Se modifica así la causa petendi del procedimiento. Se trata de un hecho nuevo alegado ahora en la instancia sin que pueda el recurso de apelación resolver cuestiones distintas a las que han sido objeto de enjuiciamiento. No se infringe en todo caso en la sentencia el art. 96 CC.

-Por lo que se refiere al segundo motivo de apelación, ha de estarse de nuevo a la situación económica de los cónyuges, de modo que se quedaría con unos ingresos de 3.255,52 euros mensuales. En un periodo de 50 años de matrimonio, solo trabajó la demandante inicial 4 años, siendo la pensión que cobra aquella por incapacidad permanente absoluta. No existen las cuentas y fondos a que alude el recurrente, los cuales en todo caso serían gananciales. En cuanto a los viajes, fueron realizados durante el matrimonio, no con posterioridad a su ruptura.

Existe pues solo 6 años de diferencia, y la comparación entre las enfermedades de las partes debe hacerse en otro procedimiento, siendo equiparables; hay en fin diferencia de ingresos y en cuanto a los gastos de la nueva enfermedad solo el apelante ha querido ser tratado en una clínica privada como Ruber, cuando podría haberlo sido en la Seguridad social.



SEGUNDO.- Entrando en el primer motivo de apelación formulado, la atribución del uso de la vivienda conyugal ex art. 96 del C. C. establece que : ' En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial'.

El Código Civil en sus artículos 96 y 103 , determina como criterio a seguir en el otorgamiento judicial del uso del domicilio familiar la necesidad de amparar el interés merecedor de protección preferente, lo que obliga, en cada caso concreto, a valorar las diversas circunstancias concurrentes para determinar la primacía a tales efectos de los derechos de una u otra parte; y si la solución a esa problemática no ofrece especiales dificultades en el caso de existir hijos que convivan con los litigantes al haber de primar su interés sobre el de éstos y así el propio C.C. sanciona como pauta a seguir la asignación del referido uso a los descendientes y al cónyuge en cuya compañía queden; no ocurre, por el contrario, lo mismo en los supuestos de ausencia de hijos o de hijos ya independientes, en los que han de ponderarse con prudencia los factores concurrentes para llegar a una decisión que amparando el interés más necesitado, tampoco implique una total desprotección de los legítimos derechos que al otro cónyuge puedan corresponder sobre el inmueble que constituyó la sede de la vida familiar; ya sea en cuanto a su uso, ya su administración, o ya el interés en que antes o después se lleve a efecto la partición del patrimonio común, y que puede, de hecho, quedar dificultada y hasta impedida si se concede un derecho de uso indefinido. El citado artículo 96 del Código Civil prevé en su párrafo 3º para supuestos de matrimonios sin hijos (o con hijos mayores e independientes), la posibilidad de atribución del uso al cónyuge que ostente el interés más necesitado de protección, y las circunstancias del caso así lo aconsejen, y ello siempre por el tiempo que prudencialmente se fije.

A su vez hay que recordar que el Tribunal Supremo entre otras en sentencia de 17 de junio 2.015 ha argumentado que: 'Esta Sala debe declarar que el art. 96.3 del C. Civil permite, en ausencia de hijos que dependan de los padres, la atribución de la vivienda al cónyuge no titular cuando su interés fuese el más necesitado de protección, precepto interpretado entre otras en sentencia de 12 de febrero de 2014, rec. 383 de 2012.' El T.S. fija como doctrina jurisprudencial en torno al uso del domicilio conyugal cuando sea común (ganancial) o cuando sea privativo, y no existan hijos menores de edad y los mayores de edad no vivan con los padres, que dicha atribución ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del art. 96 CC que permite adjudicarlo temporalmente (por el tiempo que prudencialmente se fije) a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hiciese aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección (S.P.T.S. 5 septiembre-2011).

Como dice la SAP de Toledo de 14 de mayo de 2.007 puede llegarse razonablemente a la conclusión de que es el conjunto de circunstancias familiares las que deben ser tenidas en consideración por el Juez para decidir -de manera inmediata o mediata- a quien corresponde continuar en el uso de la vivienda con independencia de cuál sea la titularidad sobre la misma.

La atribución temporal ha de hacerse, pues, ponderando las circunstancias aconsejables y el interés más necesitado de protección, por lo que, como señala la SAP de A Coruña, sección 5ª, de 15 de junio de 2016 ROJ: SAP C 1596/2016 - ECLI:ES:APC:2016:1596 han de tomarse en consideración las circunstancias personales y socio-económicas de los cónyuges, así como las vinculaciones especiales con la vivienda familiar.

Pues bien, partiendo de todas estas consideraciones generales, la sentencia justifica la atribución del uso de la vivienda familiar en la diferencia de ingresos entre ambos cónyuges. A juicio de la Sala se fundamenta correctamente cuáles son los ingresos reales actuales de cada uno de ellos, percibiendo la demandante una sola pensión- por incapacidad absoluta- además en cuantía anual en 12 pagas de 10.486,22 euros, 903,85 euros mensuales, a los que hay que sumar los 500 euros reconocidos además como alquiler de un piso privativo de aquella, lo que arroja una suma de 1.403,85 euros. Y en el caso de Don Luis Manuel percibe en cambio dos pensiones, con ingresos totales en 12 pagas de 29.261,96 euros. Se trata de una suma mensual final de 2.438,50 euros. Debe añadirse ciertamente en el caso de ambos cónyuges la percepción de la mitad del alquiler del local arrendado a Cajamar, reconociéndose en el acto de juicio por ambos hijos de las partes que en este año 2.020 se amortizará totalmente la hipoteca que grava el inmueble, con la desaparición pues de esta carga real.

Se parta de estas cifras concretas u otras similares, se delata una diferencia de ingresos importante entre ambas partes. No se ha demostrado en modo alguno documentalmente por la recurrente que disponga a título privativo o como titular y gestora en exclusiva Doña Jacinta de los fondos a que se refería en el procedimiento y, especialmente en la vista, la representación del demandado. Se interrogó sobre este particular a ambos hijos mayores de edad el matrimonio. Y es cierto que, según la grabación de la vista, la hija hablaba de una venta previa de acciones con un valor de 60 millones de pesetas que se invirtieron en fondos de inversión en BBVA de la madre; igualmente Estanislao habla de unos 31 millones procedentes de la venta de acciones que pasaron a la madre, pero no puede dejarse a una simple manifestación verbal de testigos la demostración cumplida de unos fondos que pudiera gestionar la demandada, de los que no existe rastro alguno en autos y que además podrían revestir el carácter de gananciales a priori por la presunción del art. 1361 CC.

Se alegaba también por el apelante que existió todo un acuerdo privado entre los cónyuges para que fuera el padre quien quedara en el uso de la vivienda familiar, abandonando voluntariamente la madre ésta para ocupar una en alquiler, más pequeña, que le satisface además plenamente. En la sentencia se valoraba adecuadamente conforme a las reglas de la sana crítica la testifical de los hijos practicada en la vista, una vez que la Sala ha procedido al visionado de la grabación, sin que pueda afirmarse error alguno al respecto. Y es que, aunque la hija por ejemplo habla de un 'acuerdo' en tal sentido, acaba reconociendo que el abandono fue por la 'tensión' en que vivía el matrimonio, aconsejando el mismo los propios hijos, como lo hacía el propio psiquiatra de la madre. El propio hijo reconoce además lo frío de su relación con la madre apelada y la hija que 'no tiene relación' con la madre, con lo que ambos testimonios han de ser valorados en su justa medida.

Como concluye el juzgador, se hace difícil pensar en un pacto y sí en una solución consensuada que no supone renuncia a una ulterior petición como la que se hace al amparo del art. 96 CC.

Cita jurisprudencia de esta Audiencia de Badajoz la sentencia para justificar que por esa diferencia de ingresos económicos pueda atribuirse a un cónyuge el uso de la vivienda, como es el caso. No obstante, en esa jurisprudencia que se citaba en la resolución ahora recurrida, se afirma que no cabe confundir capacidad económica con mayor necesidad. Y el propio juzgador señalaba que 'el argumento de la edad no puede ser decisivo' después de reconocer que el demandado contaba con seis años más que la actora, para añadir que 'no se han justificado motivos de salud u otra circunstancia que desaconsejen el abandono del inmueble' y ciertamente así fue en la primera instancia.

Ocurre sin embargo que esta segunda instancia sí se ha presentado abundante documental médica con el recurso de apelación, que no ha sido impugnada de contrario en cuanto a su autenticidad. De la misma se deduce el diagnóstico inmediatamente posterior a la fecha en que se dicta la sentencia definitiva de un 'adenocarcinoma de esófago distal' con un plan de tratamiento de quimioterapia señala asociado a radioterapia durante cinco semanas con previsión de realización de cirugía dos meses más tarde, como señalaba el informe médico de fecha 12 de septiembre de 2.019. No cabe dudar de la gravedad de la enfermedad y del estado actual en que se halla el recurrente como para entender que el abandono ahora de la vivienda le puede suponer unos perjuicios importantes. Se halla desde hace un tiempo en el uso de la vivienda, con lo que la búsqueda de una vivienda de alquiler le supondría mayor trastorno que a la otra parte, de edad inferior en seis años y de la que no consta mal estado de salud actual. La 'mayor necesidad' es así del apelante, señalando el hijo común de las partes en la vista que por su edad tiene ya grandes dificultades para conducir, lo que se agrava con la enfermedad grave que padece, que necesitará sus cuidados los gastos correspondientes.

En cuanto a la vivienda sita en la localidad de Trujillanos, a que se refiere la parte apelada, no consta debidamente acreditado que pueda ser ocupada de forma inmediata y con las mismas comodidades que la familiar de Mérida, teniendo en cuenta de que hablamos de una persona enferma. Aparte de que, siendo una vivienda ganancial, también podía ocuparla la Sra. Jacinta si está habitable como se dice.

En definitiva, la mayor necesidad actual corresponde al Sr. Luis Manuel , no pudiéndose compartir la alegación de la apelada de que no quepa alegar hechos nuevos en esta segunda instancia, pues se opone a ello el art.

460 LEC, que si permite aportar prueba referente a los mismos, aparte de que lo que configura el objeto del pleito que no puede mutarse ahora es la atribución del uso del inmueble, no de las circunstancias que han de tenerse en cuenta para ello.

Procede pues en este punto revocar la sentencia en cuanto a que el uso de la vivienda familiar se atribuye al demandado, subsistiendo el resto de condiciones contenidas en el fallo respecto este extremo y que no son incompatibles con tal pronunciamiento, que no han sido cuestionadas en este recurso.



TERCERO.- Por lo que respecta al segundo de los motivos articulados, el pago de la pensión compensatoria del art. 97 CC a favor de la esposa, en nuestra sentencia de fecha 7 de octubre de 2.019(Pte. Sra. Calderón Martín) se remitía esta Sala entre otras, a la STS 55/2016, de 11 de febrero recuerda y resume la doctrina del Alto Tribunal sobre la cuestión aquí debatida en los siguientes términos: ' Esta Sala en sentencia de 16 de Julio del 2013, recurso: 1044/2012 , declaró: 'El artículo 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero. La pensión compensatoria -declara- 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: 'a). Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

'b). Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

'c). Si la pensión debe ser definitiva o temporal''.

Esta doctrina se ha aplicado en las sentencias posteriores 856/2011 de 24 noviembre , 720/2011 de 19 octubre , 719/2012 de 16 de noviembre y 335/2012 de 17 de mayo 2013 .

En STS de 4 de diciembre del 2.012, recurso 691/2010 , se fijó que: '...por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial...' Sobre el carácter indefinido o temporal de la pensión compensatoria el Tribunal Supremo ha declarado que, ' para que pueda ser admitida la pensión temporal es preciso que constituya un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradora que constituye la finalidad -'ratio'- de la norma, pues no cabe desconocer que en numerosos supuestos, la única forma posible de compensar el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce en uno de los cónyuges es la pensión vitalicia'. Después de señalar las pautas a seguir, a saber, y sin ánimo exhaustivo, la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuántos de estos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperación; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su calificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado -perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc., termina señalando, que ' se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente '. Y '... se requiere que sea posible la previsión 'ex ante' de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado 'futurismo o adivinación'. El plazo estará en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación -como en realidad en todas las apreciaciones a realizar-, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección'.

Aplicados todos estos criterios a las circunstancias de este supuesto de litis que han resultado probadas, cabe ratificar lo dispuesto en la sentencia de instancia, que hace un adecuado análisis no solo de esa diferencia de ingresos económicos entre las partes, sino de todas aquellas que el art. 97 CC obliga a tener en cuenta, y que se refieren también a la situación pasada de la convivencia matrimonial. Y es que con esta pensión no se tiene en cuenta tanto una descompensación de patrimonios o ingresos tras la disolución del matrimonio, como la restitución del equilibro en que uno de los contrayentes se halla, precisamente 'a causa' de la existencia del matrimonio. Y así, a pesar de esa diferencia de edad que tan solo es de seis años entre las partes, no puede fundamentar la apelante solo en el estado de salud 'actual' del Sr. Luis Manuel la supresión de esta pensión, ignorando todas las circunstancias que también recoge la sentencia, y referidas al pasado, durante la convivencia matrimonial. Si bien aquel estado de salud puede fundamentar una medida como la del art. 96 CC, no es lo mismo en este caso de la pensión compensatoria.

Y así cabe ratificar aquí la diferencia de ingresos entre los cónyuges y la falta de probanza de la disponibilidad de esos fondos a que se refiere la apelante, y sobre todo el hecho de que en efecto la Sra. Jacinta también es pensionista por incapacidad absoluta; que no consta en absoluto que esos viajes sofisticados al extranjero se hayan realizado después de la convivencia matrimonial(antes bien resulta lo contrario de la testifical de los hijos en la vista); que el matrimonio duró unos 50 años y la apelada lo contrajo con 22 años solamente, sin que conste haber trabajado en todo ese tiempo más de unos cuatro años en total; no consta tampoco cualificación profesional especial alguna, más que trabajo en un hospital siendo que la edad actual de 74 años y la percepción de su pensión, impiden su acceso a la vida laboral.

Son todas estas circunstancias en su conjunto las que han de tenerse en cuenta para la fijación de esta pensión, que debe entenderse, como hace el juez a quo, procede en este caso. Debe mantenerse en la cuantía y duración fijada, que ninguna de las partes, ni la apelante principal ni la apelada por vía de impugnación de la sentencia, considera inadecuadas a las circunstancias del caso. Procede pues en este punto desestimar el recurso.



CUARTO.- Dada la estimación parcial del recurso de apelación, no procede realizar imposición de costas ni en la segunda ni en la primera instancia ex arts.398 y 394.2 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

Que debemos estimar y estimamosparcialmente el recurso de apelación formulado por Don Luis Manuel , representado por la Procuradora Doña María Amparo Ruiz Díaz y defendido por el letrado Don Manuel Nieto Pérez contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia N º 5 de Mérida de fecha 29 de julio de 2.019 en los autos de Divorcio Contencioso o n º 320/2019, revocando la misma en el único sentido de que, con estimación parcial de la demanda inicial, el uso de la vivienda familiar se atribuye al Sr. Luis Manuel , subsistiendo el resto de condiciones contenidas en el fallo respecto el uso de la vivienda y que no sean incompatibles con tal pronunciamiento, con desestimación del resto de peticiones del recurso de apelación, todo ello sin imposición de costas a parte alguna de las causadas en esta alzada y en la primera instancia.

Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que, en su caso, se hubiere constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por la Sra. Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, la admisión a trámite del recurso precisará efectuar en calidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-