Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECISIETE DE MÁLAGA.
JUICIO ORDINARIO SOBRE RESCISIÓN DE NEGOCIO JURÍDICO.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 823/2019.
SENTENCIA NÚM.23/2022.
Iltmos. Sres.
Presidente
D. Hipólito Hernández Barea
Magistrados
Dª María Teresa Sáez Martínez
Dª María del Pilar Ramírez Balboteo
En Málaga, a 24 de enero de dos mil veintidós.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Diecisiete de Málaga, sobre rescisión de negocio jurídico y consecuente declaración de bien privativo, seguidos a instancia de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria contra Don Rogelio y Doña Felicisima; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por los demandados contra la sentencia dictada en el citado juicio.
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Diecisiete de Málaga dictó sentencia de fecha 24 de abril de 2019 en el juicio ordinario del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:
'Que estimando la demanda interpuesta por el Abogado del Estado en nombre y representación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria contra Rogelio y Felicisima debo declarar y declaro la rescisión del negocio de aportación a la sociedad de gananciales efectuada mediante escritura de fecha 29 de enero de 2010, y en consecuencia, debo declarar y declaro que la finca NUM000 del RP Málaga nº 10 es un bien privativo de Rogelio; todo ello con imposición de costas a la parte demandada. Igualmente desestimando la demanda reconvencional interpuesta por la procuradora Sra. Martínez Galindo en nombre y representación de Rogelio y Felicisima contra Agencia Estatal de la Administración Tributaria debo absolver y absuelvo a ésta de la demanda interpuesta en su contra, todo ello con expresa condena en costas de la parte demandada- reconviniente.'
SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de los demandados, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.
TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, a excepción del plazo para dictar sentencia, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 13 de julio de 2021.
Fundamentos
Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.
PRIMERO.-Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que, estimando el recurso de apelación interpuesto, desestimase la demanda conforme con el artículo 456 de la LEC con expresa imposición de costas; y, subsidiariamente, se fijen por la Sala los porcentajes de titularidad que corresponden a cada uno de los demandados sobre la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 10 de Málaga. Alegó infracción procesal en relación con los artículos 1255, 1261, 1279 y 1280 del Código Civil, en los que se establece la autonomía de la voluntad de los contratantes, permitiéndoles establecer los pactos y cláusulas que estimen convenientes. En el caso que nos ocupa, los cónyuges en fecha 21 de octubre de 2009 deciden otorgar la escritura pública de capitulaciones matrimoniales, procediendo posteriormente a su inscripción en el Registro Civil, así como en el Registro de la Propiedad, no incumpliendo ningún precepto de los recogidos en dicho artículo. Es importante poner de manifiesto que se ha reconocido de contrario que las Diligencias de Embargo de bienes inmuebles sobre la finca NUM000 del Registro de la Propiedad nº 10 de Málaga, se practicaron por la AEAT, según consta en el correlativo de la demanda, en fecha 15 de septiembre de 2010 (prorrogado el 24 de marzo de 2015) y 8 de enero de 2013, ya constante la sociedad legal de gananciales desde el 21 de octubre de 2009. Según se expresa erradamente en la sentencio que se recurre, las fechas de las diligencias de embargo son anteriores al negocio de aportación a la sociedad de gananciales realizado el 29 de enero de 2010. Y no habiendo existido prohibición de enajenación ni limitación alguna, dentro de la autonomía de la voluntad de las portes, antes reseñada, los cónyuges han podido disponer de su patrimonio, según sus necesidades económicas y personales, con lo cual, al no tener una medida de prohibición sobre el bien, se tiene la libertad plena de enajenación, o transacción enmarcada dentro del ordenamiento jurídico vigente, por lo que no debe otorgarse al acto jurídico una intencionalidad fraudulenta, toda vez que fue celebrado con anterioridad a la diligencia de embargo. Es de resaltar que las diligencias de embargo no fueron notificadas en ningún momento del procedimiento a la esposa, como ha quedado acreditado. Alegó también la infracción del artículo 1317, en relación al 1373 del Código Civil, pues en la sentencia que se recurre se ha producido una aplicación indebida de dichos preceptos ya que la correcta aplicación del citado artículo 1317 no puede llevar nunca a la solución rescisoria a que llego el juzgador, y en este sentido se pronuncian las sentencias de 4 de mayo y 10 de septiembre de 1987 del Tribunal Supremo. También la infracción procesal de los artículos 1357 y 1354 del Código Civil, en lo que respecta a la declaración del inmueble como bien privativo, impugnamos dicho pronunciamiento partiendo de la Teoría de los Actos Propios, y desde el reconocimiento de la actora apelada, en la tercería de dominio interpuesta por Doña Felicisima; fue admitida por la propia AEAT, para evitar una lesión e indefensión del cónyuge no deudor, procede y es necesaria la determinación de los porcentajes de titularidad del dominio de la vivienda. El día 21 de junio de 2001, el Sr. Rogelio adquiere la vivienda familiar, finca registral NUM000, mediante escritura pública de compraventa, en la que se comete el error involuntario de no hacer constar el porcentaje que corresponde a la parte ganancial y la privativa, perteneciente a la Sra. Felicisima, y se hace constar únicamente que compra con carácter privativo cuando en la realidad no era así. La finca adquirida lo fue para convertirla en hogar familiar. En esta misma fecha, se concede al Sr. Rogelio un crédito hipotecario por la entidad Banco de Santander, por importe de 432.000 euros. El 21 de octubre de 2009, los cónyuges otorgan la nueva escritura de capitulaciones matrimoniales, en virtud de la cual el régimen económico matrimonial sería el de gananciales e inscribiéndose ésta en el Registro Civil Central como consta ya acreditado. Al derecho de esta parte interesa poner de manifiesto que, en el momento del cambio al régimen económico matrimonial de gananciales (octubre de 2009), el capital pendiente de pago del préstamo hipotecario ascendía a la cantidad de 422.911,13 euros, por lo que el 97,896% de la deuda hipotecaria tiene carácter ganancial. Igualmente, resulta interesante poner de manifiesto que las cuotas del préstamo se están siendo abonadas por los demandados desde la citada fecha hasta la actualidad, para su sociedad legal de gananciales. Se da también error en la valoración de la prueba al apreciar el juzgador la existencia de fraude, cuando a criterio de esta parte y a la luz de la jurisprudencia más consolidada, entendemos que la acción revocatoria no procede, como el Tribunal Supremo tiene declarado, entre otras, en sentencia de 28 de noviembre de 1997. Está claro que la acción que se insta por la Agencia Tributaria no debe prosperar, porque en ningún caso se ha producido una disminución o minoración económica provocada para cubrir lo integridad de la deuda, que pudiera causar daño al acreedor por la actuación del obligado al pago. Además, en este caso es evidente que no existe tal ánimo defraudatorio. Y, por último, debe tenerse presente el carácter subsidiario de la acción de rescisión: señala el art. 1294 del CC que esta acción es subsidiaria y no podrá ejercitarse sino cuando el perjudicado carezca de todo otro recurso legal para poder obtener la reparación de tal perjuicio.
SEGUNDO.-Considerando que por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho, con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia, añadiendo que la acción rescisoria se basó en tres elementos: la existencia del crédito, que nunca se ha discutido, pues el demandando, ahora recurrente, es deudor de la Hacienda Pública como consecuencia de un procedimiento de derivación de responsabilidad subsidiaria por deudas de la sociedad 'Marina Televisión' de la que era administrador; la realización de un acto por virtud del cual salga un bien del patrimonio del que lo enajena, es decir, la aportación a la sociedad de gananciales efectuada el 29-1-2010, cuando dicho bien era privativo del Sr. Rogelio; y el propósito defraudatorio, en tanto el grueso de las deudas tributarias que estaban en vía ejecutiva correspondía a unas actuaciones inspectoras por IVA e IRPF de los ejercicios 2007 y 2008. El 21-10-2009 los codemandados pactan en capitulaciones que el régimen económico del matrimonio sea la sociedad de gananciales. Tres meses más tarde, el 29-1-2010, se produce la aportación de la finca NUM000 del R.P. Málaga 10, único bien conocido del deudor. La aportación no tenía otra finalidad que eludir la acción ejecutiva de la Hacienda Pública. La clave estriba en que el 3-08-2009, dos meses antes de las capitulaciones, ya se había dictado la providencia de apremio, providencia que se notifica el 24-9-2009, un mes antes del otorgamiento de la escritura. Y es el 29-1-2010, cuando se produce la aportación. Conviene precisar que los demandados modificaron en varias ocasiones el régimen económico de su matrimonio. Una de ellas, mediante escritura de 13 de abril de 2005. En esa fecha, el inmueble ya había sido adquirido, adquisición que tuvo lugar mediante contrato privado de compraventa de 30 de noviembre de 2004. Lo verdaderamente relevante es que si, efectivamente, el bien era ganancial, por qué no se incluyó como activo en el inventarío de la liquidación de la sociedad conyugal en esa escritura de modificación del régimen de 13 de abril de 2005. Así se hizo por ejemplo con otra vivienda y un inmueble en construcción que fueron adjudicados a la parte codemandada Sra. Felicisima. La conclusión es que no se incluyó por la sencilla razón de que era privativo, como así se hizo constar en el contrato privado de compraventa. Además, en la escritura de 29 de enero de 2010 el Sr, Rogelio manifiesta que es titular en pleno dominio y con carácter privativo de la referida finca y que pactan que se atribuya el carácter ganancial. La sentencia estima la demanda y considera que el negocio jurídico no tenía otra finalidad que defraudar o eludir la acción ejecutiva de la Hacienda Pública sobre la finca NUM000 del R.P. Málaga 10. El recurso sin embargo no puede prosperar. Se dice en la contestación (y se reproduce como primer argumento en el recurso) que las diligencias de embargo, en ningún momento fueron notificadas a la esposa del deudor. La alegación carece de fundamento puesto que la finca en cuestión aparecía inscrita exclusivamente a nombre del deudor, Difícilmente se le va a poder notificar la diligencia. Tampoco es cierto que la escritura se inscribiese telemáticamente el mismo día de su otorgamiento, la escritura de aportación, como dice el recurso. Sólo se presentó telemáticamente, pero luego no se inscribió y caducó la presentación. El segundo argumento es que las diligencias de embargo son posteriores a la aportación (15 de septiembre de 2010 y 8 de enero de 2013). Desde un primer momento hemos insistido (y volvemos a insistir) en que una cosa es la providencia de apremio, que es anterior a los actos fraudulentos, y otra distinta las diligencias de embargo, que sí son posteriores. Pero es la providencia de apremio el título por el cual se despacha la ejecución contra el patrimonio del deudor, aunque todavía dispone de un plazo para pagar la deuda voluntariamente. La cuestión es que no sólo no satisfizo la deuda, sino que realizó el negocio fraudulento. Y como no pagó, por ello se emitieron las diligencias de embargo. El tercer argumento es la desatinada actuación de la Agencia Tributaria en cuanto que estima la tercería de dominio, La tercería es efectivamente estimada por la Agencia Tributaria. Y es que, a pesar de que no se le notifican las diligencias de embargo, la esposa del deudor y parte codemandada, interpone en vía administrativa reclamación previa de tercería de dominio. El problema es que la Administración no podía hacer otra cosa que estimarla y el motivo no es otro que, si bien la nulidad de un contrato puede hacerse valer tanto por vía de acción como por vía de excepción, por el contrario, la anulabilidad, la rescisión. la resolución o cualquier otro planteamiento de fondo que por constituir un pleito autónomo deba sustanciarse por los cauces del juicio declarativo correspondiente. Por consiguiente, la Administración no tenía más remedio que respetar un título aparentemente válido e inmediatamente accionar (como así hizo) para tratar de rescindirlo por fraude de acreedores. El cuarto argumento es la tasación de la finca, pues que la finca sea valorada a efectos de una subasta en 365.082'25 euros (lo que supone que con el 50% de dicho importe, 182.541 euros, se cubriría la deuda), no quiere decir que se vaya a vender por ese precio. Sobre todo, cuando el proindiviso haría el bien menos atractivo para los posibles licitadores. En cuanto a la apreciación de la prueba, la valoración conjunta llevada a cabo por el Juez, junto con las diligencias finales (oficios dirigidos a CAIXA y Banco de Santander) no es ni mucho menos errónea. Partiendo de la base de que una prueba directa del fraude es difícil, si no imposible, los indicios probatorios apuntan a que el negocio no tenía otra finalidad que sustraer el bien de la acción ejecutiva de la Administración. Finalmente, en cuanto al carácter subsidiario de la acción, se dictaron hasta 25 diligencias de embargo de bienes y derechos de diferente naturaleza y todas resultaron infructuosas.
TERCERO.-Considerando que, como indica el Juez 'a quo', en este proceso se analiza la reclamación efectuada por el Organismo demandante, que señala que el Sr. Rogelio tiene deudas pendientes en fase de embargo por determinados conceptos tributarios e importes, haciendo un total de 100.175 euros; dichas deudas tienen su origen en actas de inspección por comprobación e investigación de la situación tributaria del obligado tributario respecto de los conceptos y ejercicios que se indican, así como deudas de retenciones, IVA, sanciones y deudas derivadas por responsabilidad subsidiaria de la entidad 'Marina Televisión 2000 S.L.'; finalizado el período voluntario del pago sin que se efectuase el ingreso se dictaron providencias de apremio notificándose; y finalizado el plazo de ingreso en período ejecutivo, las deudas se providenciaron en embargos de bienes y derechos del deudor; que no se conocen bienes del deudor libres de embargo, siendo el único conocido la finca NUM000; que mediante diligencia de fecha 8 de enero de 2013 se decretó el embargo de dicha finca tomándose anotación preventiva el 13 de febrero de 2013; mediante escrito de fecha 26 de noviembre de 2014 la codemandada Sra. Felicisima interpone tercería de dominio por la que interesa el levantamiento del embargo sobre el 50 por ciento de la indicada finca alegando ser titular exclusiva de tal porción en virtud de escritura de aportación a su sociedad de gananciales de fecha 29 de enero de 2010 que se inscribe en el registro el 18 de octubre de 2014, es decir, después del embargo y anotación; que los codemandados contrajeron matrimonio en Venezuela el 31/07/1992; que el régimen económico ha variado a lo largo de los años; así, el 13/04/2005 los cónyuges otorgan escritura de liquidación de su sociedad de gananciales, asignándosele a la esposa la vivienda sita en C/ DIRECCION000, Bloque NUM001 en Torremolinos; con fecha 21/06/2007 el Sr. Rogelio adquiere mediante escritura pública la finca NUM000 a título privativo suscribiendo préstamo hipotecario con 'Banco Santander Central Hispano S.A.'; con fecha 21/10/2009 ambos cónyuges otorgan escritura de capitulación matrimonial pactándose de nuevo el régimen económico de gananciales. Con fecha 29/01/2010 en escritura pública, el Sr. Rogelio manifiesta que es titular del pleno dominio y con carácter privativo de la finca NUM000 e igualmente los dos cónyuges manifiestan que al efecto de extender la sociedad de gananciales entre ellos existente y como aportación a la misma se atribuya el carácter ganancial a la finca NUM000 teniendo esta aportación carácter oneroso presentada al Registro de la Propiedad para su inscripción en fecha 30/04/2014, no cabe duda que este negocio no tenía otra finalidad que defraudar o eludir la acción ejecutiva de la Hacienda sobre la finca NUM000 único bien conocido del deudor. Las providencias de apremio son anteriores a la fecha de aportación de la finca y una vez notificadas se pacta en capitulaciones la sociedad de gananciales y tres meses después se produce la aportación. Por ello solicita la demandante que se rescinda el negocio de aportación a la sociedad de gananciales, que se declare que la finca NUM000 del RP Málaga nº 10 es un bien privativo de Rogelio. Añade el Juez que la parte demandada señala que se opone a lo manifestado de contrario cuando se expone que el único bien susceptible de embargo es la finca NUM000, propiedad del deudor, ya que tal finca no es exclusiva de Rogelio, sino que una parte de ella le pertenece a él con carácter privativo, otra parte pertenece a su esposa, Doña Felicisima, con carácter privativo y otra parte pertenece a la sociedad legal de gananciales. Se reconoce de contrario que las Diligencias de Embargo de bienes inmuebles sobre la finca NUM000 del Registro de la Propiedad nº 10 de Málaga se practicaron, según consta en el correlativo de la demanda, en fechas 15 de septiembre de 2010 (prorrogada el 24 de marzo de 2015) y 8 de enero de 2013, ya constante la sociedad legal de gananciales desde el 21 de octubre de 2009, debidamente inscrita en el Registro Civil Central. Estas diligencias de embargo no fueron notificadas en ningún momento del procedimiento a la esposa, Doña Felicisima, únicamente se notificaron al Sr. Rogelio. Esta desatinada actuación por parte de la AEAT se pone de manifiesto con la propia resolución recaída en el expediente de Tercería de Dominio nº 166/2014, en que, a la vista de la reclamación interpuesta por la Sra. Felicisima, en el ejercicio de su derecho constitucional a obtener la tutela judicial efectiva prevista en el art. 24 de la Constitución, se obtiene un pronunciamiento estimatorio del levantamiento del embargo sobre el 50% de la finca NUM000, por ser legítima titular de esa parte del inmueble y admitiéndose por la actora la buena fe de los demandados en lo que se refiere a preservar de ese modo los posibles derechos de terceros sobre los bienes de Rogelio con el 50% restante. La modificación del régimen económico matrimonial (a gananciales) se efectuó el día 21 de octubre de 2009, con anterioridad a las diligencias del embargo de la finca, que se efectuaron el 15 de septiembre de 2010 y 8 de enero de 2013, y consecuentemente, también posterior a su notificación al Sr. Rogelio (aunque no a su esposa, que no fue notificada). Que, con ocasión del embargo trabado sobre la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad nº 10, decretado mediante diligencia de fecha 8 de enero de 2013, de Málaga, Felicisima, interpuso una tercería de dominio alegando ser la propietaria del 50% de la citada finca registral, no sólo por su aportación a la sociedad legal de gananciales, sino - además - a título privativo, por las razones que a continuación se expondrán. Los demandados contrajeron matrimonio en Venezuela el día 31 de julio de 1992, cuya inscripción consta en el Registro Civil Central bajo el régimen legal de gananciales. El día 30 de noviembre de 2004, los demandados -entonces en régimen legal de gananciales hasta el 13 de abril del 2005 - suscribieron un contrato de compraventa a plazos sobre la vivienda objeto de litis, abonándose por los cónyuges las cantidades que se indican. Posteriormente, el 13 de abril de 2005, los cónyuges otorgan escritura pública de capitulaciones matrimoniales, liquidando la sociedad conyugal, y rigiendo desde este momento el régimen de separación de bienes hasta la fecha de la escritura pública de compraventa de la finca registral NUM000, el Sr. Rogelio abonó a cuenta del precio de la vivienda la cantidad de 47.097 euros, ya rigiendo el régimen de separación de bienes. Posteriormente, el día 15 de abril de 2006, la Sra. Felicisima, a título privativo, efectúa una transferencia de 9.000 euros por el mismo concepto. En este periodo el matrimonio se regía bajo el régimen económico de separación de bienes, por lo que los pagos efectuados por los cónyuges están efectuados con carácter privativo. El día 21 de junio de 2007, el Sr. Rogelio adquiere la vivienda familiar, finca registral NUM000, mediante escritura pública de compraventa, en la que se comete el error involuntario de no hacer constar el porcentaje que corresponde a la parte ganancial y la privativa perteneciente a la Sra. Felicisima, y se hace constar únicamente que compra con carácter privativo cuando en la realidad no era así. La finca adquirida lo fue para convertirla en hogar familiar. En esta misma fecha, se concede al Sr. Rogelio un crédito hipotecario por la entidad 'Banco de Santander', por importe de 432.000 euros. El 21 de octubre de 2009 los cónyuges otorgan la nueva escritura de capitulaciones matrimoniales, en virtud de la cual el régimen económico matrimonial sería el de gananciales e inscribiéndose ésta en el Registro Civil Central como consta ya acreditado. Al derecho de esta parte interesa poner de manifiesto que, en el momento del cambio al régimen económico matrimonial de gananciales (octubre de 2009), el capital pendiente de pago del préstamo hipotecario ascendía a la cantidad de 422.911'13 euros, por lo que resulta que el 97,896% de la deuda hipotecaria tiene carácter ganancial. Igualmente, resulta interesante poner de manifiesto que las cuotas del préstamo están siendo abonadas por los demandados desde la citada fecha hasta la actualidad, para su sociedad legal de gananciales, por lo que, según lo establecido en el art. 393 del CC, cada uno de los cónyuges ostenta prácticamente el 50% del inmueble. Posteriormente el 29 de enero de 2010, los cónyuges otorgan escritura de aportación a la sociedad de gananciales de la vivienda familiar, valorada en 382.800 euros, que se inscribe telemáticamente el mismo día de su otorgamiento en el Registro de la Propiedad nº 10. Las diligencias de embargos, realizadas por la Agencia Tributaria por deudas de Don Rogelio, fueron generadas en forma privativa, ya que corresponden a deudas anteriores a su actual régimen matrimonial, el cual ya está sujeto al régimen de gananciales y sin el consentimiento de la sociedad conyugal, por lo que tendrá que responder el Sr. Rogelio con la parte proporcional que le corresponde del inmueble ganancial. No obstante, queremos poner de manifiesto que el valor de tasación del inmueble, se hace constar en la diligencia de embargo efectuada por la AEAT el 8 de enero de 2013, fue de 365.082'25 euros, superando, por tanto, el 50% de dicho valor (182.541 euros) las cantidades adeudadas en forma privativa por el demandado, Don Rogelio, reconociéndose así por la actora su suficiencia patrimonial para hacer frente a la deuda contraída. Al mismo tiempo formulan reconvención solicitando declarar que la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 10 de Málaga pertenece a Dª Felicisima, en un 1'823% de la vivienda con carácter privativo y en un 44'319% con
carácter ganancial, lo que supone un 46'142% del total del inmueble; y a D. Rogelio, en un 9'539% de la vivienda con carácter privativo y un 44'319% con carácter ganancial, lo que supone un 52'858% del total del inmueble. Y declarar la validez de la escritura de aportación a la sociedad de gananciales de la vivienda familiar, de fecha 29 de enero de 2010; así como declarar la nulidad de las Diligencias de Embargo de fechas 15 de septiembre de 2010 (prorrogada el 24 de marzo de 2015) y 8 de enero de 2013, y subsidiariamente, y para el caso en que no se estimara la petición de nulidad de las referidas diligencias de embargo, se interesa la declaración de anulabilidad de las mismas por las razones expuestas en la demanda reconvencional. La parte actora contesta la reconvención señalando que la jurisdicción civil no es la competente para declarar la nulidad de las diligencias de embargo pretendidas. Razona seguidamente el Juez que, una vez establecidas las versiones que sostienen las partes ha de entrar a conocer del fondo del asunto y en consecuencia a lo fijado en la legislación que regula la materia. Por parte del actor se ejercita la denominada acción rescisoria, revocatoria o pauliana. Y, tras analizar sus requisitos, estudia el Juez la posible caducidad de la acción. Y de la doctrina jurisprudencial que cita profusamente deduce que puede concluirse que hay que partir de una visión favorable al perjudicado y, por ello, estar al momento en que llegó o pudo llegar razonablemente a conocer la realización del hecho y su verdadero alcance perjudicial para su patrimonio, es decir, tomar en consideración el conocimiento completo y cabal en todas sus circunstancias y alcance, no al mero conocimiento fenomenológico del acto, cuando éste no es expresivo per sé del perjuicio, con lo que no cabe acudir a la inscripción registral como elemento determinante en cuanto que proporciona noticia o conocimiento de la producción del acto. Es cierto que, con la idea o prejuicio de no dejar el inicio del plazo en manos del perjudicado y de no fomentar la inseguridad jurídica, frecuentemente se sigue el criterio de la fecha de inscripción, pero sin olvidar que lo determinante es el conocimiento cabal y completo del hecho que comprende sus circunstancias y consecuencias. Aplicando esta doctrina al caso de autos, considera que el plazo de caducidad ni puede empezar a contarse desde la fecha del negocio fraudulento, ni desde que pudo conocer la transmisión y sus circunstancias, sino desde el momento en que el perjudicado estuvo en condiciones de ejercitar la acción, que no es otro que cuando conoce las consecuencias que ha tenido dicha transmisión, es decir, la fecha determinante es la que permitió a la actora conocer la falta de bienes, insolvencia que se conoce a raíz de la diligencia de averiguación patrimonial acordada, por lo que, al haberse presentado la demanda dentro de los cuatro años siguientes, la acción no estaba caducada. Pues bien, en el presente caso, aunque es bien cierto que el acto supuestamente lesivo se produce el día 29 de enero de 2010 y la demanda no se interpone hasta el 1 de julio de 2015, no es menos cierto que la escritura pública de aportación a la sociedad de gananciales no se presenta para su inscripción hasta el 30 de abril de 2014 y se inscribe en el Registro de la Propiedad el día 18 de junio de 2014, tal y como figura en la documentación aportada por la actora en la audiencia previa sin que exista ningún dato que permita deducir que la actora tuvo conocimiento de tal aportación - y por tanto de la insuficiencia de bienes - antes de esta fecha; en consecuencia la acción no estaría caducada ya que la demanda se interpone en julio de 2015. Entrando en el fondo del asunto expresa el Juez que la demanda ha de ser estimada ya que concurren todos y cada uno de los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para su prosperabilidad. Así, observa que la actora ostenta un derecho de crédito exigible y anterior al acto de disposición del deudor, sin que sea puesta en duda tal afirmación por la parte demandada; que existe una precisa conexión o relación causal entre el acto dispositivo del deudor y la situación de insolvencia o insuficiencia patrimonial generadora del daño al acreedor, siendo esto evidente puesto que la salida del patrimonio del bien inmueble ha generado una situación de insuficiencia patrimonial; que existe un perjuicio del acreedor, consistente en la imposibilidad de conseguir la satisfacción de su crédito por hallarse el patrimonio del deudor en situación de insolvencia o insuficiencia, apreciándose que no existen otros bienes pertenecientes al deudor, o, al menos, no se ha acreditado tal existencia por el mismo; que igualmente también concurre el requisito de la subsidiariedad, es decir, la carencia de otro recurso o remedio legal para obtener la reparación del perjuicio, sin que sea preciso que el acreedor pruebe la insolvencia, bastando al efecto el desconocimiento de la existencia de otros bienes, que debe acreditar, en todo caso, el deudor. No apreciándose que exista otro recurso legal para el acreedor para cobrar lo que se le debe que, precisamente, la rescisión postulada del negocio de aportación a la sociedad de gananciales; que, asimismo, también se aprecia el fraude del deudor al acreedor, pues el Sr. Rogelio tenía un efectivo conocimiento o conciencia de que con la realización del acto dispositivo aquél (el fraude) se producía, ya que, como reconoce él mismo, tenía conocimiento de las diligencias de embargo dictadas por la Administración, siendo, en cualquier caso una disposición gratuita y por tanto - artículos 643 y 1297 del Código Civil - el fraude se presume siempre que el transmitente no se haya reservado bienes para el pago de las deudas, pues, aunque en la escritura de aportación se señala que tiene carácter oneroso, lo cierto es que no se ha acreditado la compensación de deuda a que se hace referencia; pero es que además e igualmente concurre el fraude del tercero - la Sra. Felicisima - y que consiste en la cooperación del tercero con el deudor en el acto fraudulento o simplemente su conocimiento, al existir en ambos casos acuerdo defraudatorio, ya que operaría (incluso si pensáramos que es una aportación onerosa, que no lo es) la presunción legal contenida en el artículo 1297, párrafo segundo, del mismo Código. Respecto de las enajenaciones a título oneroso hechas por aquellas personas contra las cuales se hubiese pronunciado antes sentencia condenatoria en cualquier instancia o expedido mandamiento de embargo de bienes, pues es evidente, como hemos señalado, que existían diligencias de embargo con anterioridad a la transmisión; y, por último, la acción se ha dirigido contra el deudor y el tercer adquirente dentro del plazo - de caducidad - de cuatro años, contados desde el momento en que se realizó el acto fraudulento, como disponen los artículos 1076 y 1299, párrafo primero, del Código Civil y 37 de la Ley Hipotecaria. Por todo ello, la demanda ha de ser estimada, y desestimada la reconvención planteada por la parte demandada, ya que la jurisdicción civil no es la competente para declarar la nulidad de las diligencias de embargo pretendidas y en cuanto a la determinación de la consideración del inmueble hemos de decir que los propios cónyuges manifiestan en la escritura de 20 de enero de 2010 que el Sr. Rogelio es titular en pleno dominio y con carácter privativo de la referida finca, y que pactan que se atribuya el carácter ganancial no existiendo ninguna rectificación posterior de tal caracterización. Por lo que a las costas se refiere, y al haberse estimado la demanda principal procede imponerlas a la parte demandada. En cuanto a la demanda reconvencional, habiendo sido desestimada, procede imponerlas a la parte demandada-reconviniente. En definitiva, estima la demanda interpuesta por el Abogado del Estado en nombre y representación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria contra Don Rogelio y Doña Felicisima, y declara la rescisión del negocio de aportación a la sociedad de gananciales, efectuado mediante escritura de fecha 29 de enero de 2010, y en consecuencia, declara que la finca NUM000 del RP de Málaga nº 10 es un bien privativo de Rogelio; todo ello con imposición de costas a la parte demandada. Igualmente desestima la demanda reconvencional interpuesta y absuelve a la AEAT de la demanda interpuesta en su contra, todo ello con expresa condena en costas de la parte demandada-reconviniente.
CUARTO.-Considerando que por los propios razonamientos del juzgador, la Sala ha de confirmar no solo la desestimación de la reconvención - 'ya que la jurisdicción civil no es la competente para declarar la nulidad de las diligencias de embargo pretendidas' -, sino también la denegación respecto a la caducidad de la acción alegada como primer motivo de contestación a la demanda y de recurso: 'la acción se ha dirigido contra el deudor y el tercer adquirente dentro del plazo - de caducidad - de cuatro años, contados desde el momento en que se realizó el acto fraudulento, como disponen los artículos 1076 y 1299, párrafo primero, del Código Civil y 37 de la Ley Hipotecaria'. Es reiterada la jurisprudencia sobre que no es admisible que el cómputo del plazo de los cuatro años de ejercicio de la acción rescisoria ( artículo 1299, párrafo primero, del Código Civil) quede de hecho al arbitrio del acreedor, es decir, de su mayor o menor actividad en la persecución de bienes de su deudor, que exige el artículo 1111 del CC, pero aplica un criterio flexible y adaptado al caso concreto, y así en algunas ocasiones, partiendo del inicio del cómputo en la fecha del acto fraudulento, exige que el mismo no permanezca oculto, afirmando en la sentencia de 4 de septiembre de 1995 que 'se puede ejercitar la acción rescisoria desde el acto fraudulento, más, si el mismo se oculta, desde el conocimiento que, como hablamos de 'posibilidad legal', siempre sería desde la inscripción en el Registro, como 'dies a quo' para realizar el cómputo del tal plazo de caducidad', lo que compagina con la sentencia de 16 de febrero de 1993, que se refiere a dicho cómputo desde la inscripción registral, como fecha que legalmente publica el acto fraudulento y vincula a la víctima acreedora, salvo que se acredite que la expresada víctima conoció con anterioridad de modo cabal y completo el acto impugnable, para lo que realiza una interpretación teleológica y conforme a la realidad social ( artículo 3º.1 del Código Civil). Además, conforme a la misma doctrina del TS, lo relevante es que el acreedor tenga un conocimiento completo y cabal de la trascendencia lesiva del hecho cometido por los deudores (teoría de la insatisfacción), lo que en el presente caso no ocurre hasta que realmente la Agencia Tributaria a través de las actuaciones de comprobación, las actas de disconformidad, y del procedimiento sancionador, y los acuerdos de liquidación, y es lo que obliga a la Administración a actuar. En consideración a lo expuesto, la acción no ha caducado y debe desestimarse el primer motivo del recurso interpuesto por los recurrentes. En cuanto al fondo de la cuestión resulta probado para este Tribunal de apelación, tras el examen de la prueba practicada y en especial de la documental, que el demandado Sr. Rogelio tiene, como bien dice la demandante y ahora apelada, 'deudas pendientes en fase de embargo por determinados conceptos tributarios e importes, haciendo un total de 100.175 euros; dichas deudas tienen su origen en actas de inspección por comprobación e investigación de la situación tributaria del obligado tributario respecto de los conceptos y ejercicios que se indican, así como deudas de retenciones, IVA, sanciones y deudas derivadas por responsabilidad subsidiaria de la entidad 'Marina Televisión 2000 S.L.'; finalizado el período voluntario del pago sin que se efectuase el ingreso se dictaron providencias de apremio notificándose; y finalizado el plazo de ingreso en período ejecutivo, las deudas se providenciaron en embargos de bienes y derechos del deudor; que no se conocen bienes del deudor libres de embargo, siendo el único conocido la finca NUM000'. Precisamente, mediante diligencia de 8 de enero de 2013 se decretó el embargo de dicha finca tomándose anotación preventiva el 13 de febrero de 2013; y mediante escrito de fecha 26 de noviembre de 2014 la ahora codemandada, Sra. Felicisima, interpone tercería de dominio por la que interesa el levantamiento del embargo sobre el 50 por ciento de la indicada finca, alegando ser titular exclusiva de tal porción en virtud de escritura de aportación a su sociedad de gananciales de fecha 29 de enero de 2010, que se inscribe en el registro el 18 de octubre de 2014, es decir, después del embargo y anotación. La aportación de la finca, que inicialmente figuraba como privativa en el patrimonio del Sr Rogelio, sin que sea creíble que ello se debió a un simple error, a la sociedad de gananciales se produce el día 29 de enero de 2010 y, ciertamente, la demanda origen de este proceso no se interpone hasta el 1 de julio de 2015, pero no es menos cierto que la escritura pública de aportación a la sociedad de gananciales no se presenta para su inscripción hasta el 30 de abril de 2014 y se inscribe en el Registro de la Propiedad el día 18 de junio de 2014. No hay dato que permita afirmar que la actora tuvo conocimiento de tal aportación - y por tanto de la insuficiencia de bienes - antes de esta fecha; y ello le sirve al Juez, como se ha dicho, como argumento de peso para desestimar la caducidad. La sentencia del TS de 5 de noviembre de 2015 examina el fraude de acreedores como fundamento de la acción de nulidad del contrato por causa ilícita y como fundamento de la acción rescisoria del contrato: '3. En el caso de que no estemos ante una mera apariencia negocial, pues las obligaciones contraídas por las partes y la voluntad de contraerlas son reales, puede acontecer que el fraude sea el propósito perseguido por ambas partes y que justifica la celebración del negocio. Como afirmábamos en la sentencia núm. 265/2013, de 24 de abril, en principio, la jurisprudencia considera como causa del negocio la función económico-social que justifica que un determinado negocio jurídico reciba la tutela y protección del ordenamiento jurídico, de modo que la causa será la misma en cada tipo de negocio jurídico. Pero esa conceptuación no permite explicar la posibilidad de que exista una causa ilícita, pues ello es incompatible con el fin típico y predeterminado de cada negocio jurídico. Es por eso que el propósito ilícito buscado por ambas partes ha sido elevado por la jurisprudencia a la categoría de causa ilícita determinante de la nulidad del contrato conforme al art. 1275 del Código Civil ( sentencias núm. 760/2006, de 20 de julio, 83/2009, de 19 de febrero y 215/2013, de 8 de abril, entre otras) cuando venga perseguido por ambas partes (o buscado por una y conocido y aceptado por la otra) y trascienda el acto jurídico como elemento determinante de la declaración de voluntad en concepto de móvil impulsivo ( sentencia núm. 426/2009, de 19 de junio, y las citadas en ella). Por tanto, el propósito perseguido por las partes ha de ser confrontado con la función económica y social en que consiste la causa de cada negocio, de modo que, si hay coincidencia, el negocio es reconocido y protegido por el ordenamiento jurídico, pero si no la hay porque el propósito que se persigue es ilícito, tal protección no se otorgará y ese propósito se eleva a la categoría de causa ilícita determinante de la nulidad de pleno derecho del negocio jurídico'. Y añade el Alto Tribunal: 'Este propósito fraudulento común a los contratantes, que constituye la causa ilícita invalidante del contrato, puede ser también el de defraudar a los acreedores. En tal caso, puede considerarse que el propósito ilícito común de defraudar al acreedor o acreedores se eleva a la categoría de causa ilícita, por contraria al principio de responsabilidad patrimonial universal del art. 1911 del Código Civil, y permite ejercitar la acción de nulidad del negocio. En estos casos, el fraude de los acreedores (o de algunos de ellos) no constituye la consecuencia de un contrato válido, sino la causa del contrato que, por su ilicitud, determina desde el inicio su ineficacia estructural'. En este sentido, la sentencia de la Sala Primera del TS de 1 de marzo de 2000 consideró que un determinado contrato de compraventa que se celebró 'con el fin de sustraer del patrimonio de los demandados y con ello provocar la inefectividad del crédito de la parte actora, [...] al configurarse en una causa ilícita - 'fraude creditoris' - debe ser declarado nulo'. Y la sentencia de de 27 de marzo de 2007 se planteaba que 'la pregunta que procede es si sólo el fraude da lugar a la rescisión o puede tratarse de una causa ilícita que produzca la nulidad, conforme al artículo 1275. La respuesta es positiva, en su segundo inciso. El propio artículo 1305 contempla la nulidad que proviene de la ilicitud de la causa, si el hecho constituye un delito o falta'. Y la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2010 afirmó que determinados supuestos de actos para defraudar constituyen un supuesto paradigmático de actos con causa ilícita y nulos, y que uno de tales supuestos era el del fraude de acreedores. En contraposición a lo anterior, el régimen de la acción rescisoria por fraude de acreedores se ha objetivado progresivamente, desplazándose el centro de gravedad desde el elemento intencional de defraudar al elemento objetivo del perjuicio para el acreedor. En ocasiones, el fraude se presume ( art. 1297 del Código Civil) y en otros casos basta con el elemento del perjuicio, como es el caso de las acciones rescisorias concursales ( art. 71.1 de la Ley Concursal). En estos casos, el fraude de acreedores no es el propósito común de los contratantes que, como tal, se eleva a la categoría de causa del contrato y que por su ilicitud determina su nulidad. Por el contrario, el contrato es válido, pero al tener como consecuencia el fraude de los acreedores, o de alguno de ellos, puede ser rescindido si dentro del plazo previsto en la Ley se ejercita la acción pauliana por quien está legitimado para ello. La defraudación que comete el deudor al disponer de sus bienes en perjuicio de sus acreedores no tiene por qué ser dolosa o intencional, bastando para el éxito de la acción rescisoria que se produzca el perjuicio por mera negligencia o no premeditadamente, sin que se precise un 'animus nocendi' o de perjudicar a los acreedores (así la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2005). La exigencia del 'consilium fraudis' (propósito defraudatorio) para el éxito de la acción rescisoria por fraude de acreedores ha sido flexibilizada por la doctrina jurisprudencial en el sentido de que no se requiere malicia en el vendedor, ni intención de causar perjuicio en el adquirente, bastando la conciencia de que se puede ocasionar dicho perjuicio a los intereses económicos de la parte acreedora. El 'consilium fraudis' se entiende, por tanto, de manera amplia como conciencia en el deudor del empobrecimiento real o fingido que causa al acreedor. Basta que el deudor, enajenante, haya conocido o debido conocer la eventualidad del perjuicio. Se requiere la complicidad o el conocimiento de la persona con quien se contrata, pero para este conocimiento resulta suficiente la conciencia de causar daño o perjuicio ( sentencia de la Sala Primera del TS de 25 de junio de 2010, con cita de numerosas sentencias anteriores). Por tanto, para que tenga éxito la acción rescisoria ya no se exige necesariamente la prueba de una actividad intencionada y directamente dolosa, basta la simple conciencia de causar el daño al acreedor y así lo ha declarado la Sala, llegando a alcanzarse cotas de cuasi objetividad si el perjuicio se ocasiona por simple culpa civil o impremeditación. Importa la diligencia para conocer más que el exacto grado de conocimiento. El elemento central de la acción pasa a ser el daño, consistente en el perjuicio del acreedor derivado de la minoración de la solvencia del deudor que le impide cobrar lo que éste le debe; en definitiva, la frustración del derecho de crédito (así las sentencias de la Sala Primera del TS de 17 de julio de 2006 y de 7 de septiembre de 2012). En definitiva, en el supuesto ahora planteado procede deducir, como ha hecho el juzgador de instancia, que la finalidad o intencionalidad de la operación realizada por el demandado y su esposa codemandada fue la de lograr la posterior insolvencia del primero y la dificultad de la actora en el cobro de su crédito, por lo que 'el propósito ilícito común de defraudar al acreedor o acreedores se eleva a la categoría de causa ilícita, por contraria al principio de responsabilidad patrimonial universal del artículo 1911 del Código Civil, y permitiría ejercitar la acción de nulidad del negocio o la rescisoria del mismo. En consecuencia la finca referida ha de volver al patrimonio privativo del demandado - desestimándose así la pretensión subsidiaria de señalar porcentajes - sin que pueda aceptarse que sea ganancial ni que pertenezca tampoco en parte privativamente a la codemandada. Cumplidos los requisitos para que prospere la acción ejercitada en la demanda, como acertadamente detalla el Juez 'a quo' en su sentencia, solo cabe confirmar íntegramente la sentencia con desestimación total del recurso y por ello con acogimiento íntegro de la demanda y desestimación de la reconvención. Por ello también procede confirmar lo que se dispone en la resolución recurrida sobre las costas causadas en la primera instancia.
QUINTO.-Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal, debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.
Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.
Fallo
Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Rogelio y Doña Felicisima contra la sentencia dictada en fecha veinticuatro de abril de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia número Diecisiete de los de Málaga en sus autos civiles 1114/2015, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución dando por reproducidos cuantos pronunciamientos contiene en su parte dispositiva y condenando expresamente a la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada. Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.
Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.
