Sentencia Civil Nº 230/2005, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 68/2005 de 13 de Abril de 2005

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Valencia Sección Sexta ROLLO nº 68 /2005.

PODER JUDICIAL

Audiencia Provincial

de Valencia

Sección Sexta

ROLLO nº 68/2005

Juzgado de Primera Instancia

Nº TRES de los de LLÍRIA,

Juicio ordinario nº 421/2003

SENTENCIA nº 230

ILUSTRÍSIMOS

PRESIDENTE

Don Vicente Ortega Llorca

MAGISTRADOS

Doña María Eugenia Ferragut Pérez

Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia, a 13 de abril de 2005.

La Sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores y la señora del margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha 21 de septiembre de 2004, recaída en autos de juicio ordinario nº 421/2003, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia nº TRES de los de LLÍRIA, sobre reclamación de cantidad.

Han sido partes en el recurso, como apelante, las demandadas,

a) CIA WINTERTHUR., representadas por D. José Antonio Navas González, Procurador de los Tribunales, y asistido del letrado D. José Crespo Araix, Letrado.

b) La mercantil H.B. ALVAREZ S.L., representada por Dª. Eva María Tello Calvo, Procuradora de los Tribunales, asistida de la letrada Dª. Victoria Reyes Trillo,

Y, como apelados, los demandantes D. Jose Carlos , y Dª. Concepción , representados por el Procurador D. Juan Francisco Navarro Tomás, y asistidos del letrado D. Alejandro Varona Monrabal,

Es Ponente Don José Francisco Lara Romero, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada dice:

"QUE ESTIMO LA DEMANDA formulada por D. Jose Carlos representados por el Procurador D. Francisco Navarro Tomás y defendidos pro el letrado Alejandro Varona Monrabal contra la entidad mercantil HOTEL ALVAREZ S.L., representada por la procuradora Eva Tello Calvo y defendida por la letrado Victoria Reyes Trillo y contra la entidad Winterthur SA. Representada por el Procurador Sr. Navarro González y defendida por el letrado José Crepo Araix y condeno a HOTEL ALVAREZ S.L., a que abone a los demandantes el importe de 8.504'76 euros por su incumplimiento contractual y a HOTEL ALVAREZ SL, y Winterthur S.A., como responsable civil directa a que abone a D. Jose Carlos la cantidad de 967,78 euros como indemnización por los días de baja, a Dª. Concepción la cantidad de 429'4 euros por el mismo concepto, a que abonen la cantidad de 3217 euros por la pérdida del viaje de novios y finalmente a que abonen a los actores la cantidad de 12.000.- euros en concepto de indemnización por daños morales, todo ello con expresa imposición de costas a los demandados."

SEGUNDO.- Las partes demandadas interpusieron recurso de apelación, alegando, en síntesis,

WINTERTHUR.

En cuanto a la reclamación de 30.000 euros por perjuicios psicológicos, que no habían resultado suficientemente acreditados, no se habría practicado prueba alguna sobre dicho particular, ni siquiera se habría propuesto. Los invitados a la boda estuvieron unos pocos días con molestias, y nada reprocharían a los novios, habiéndoseles compensado con creces por la indemnización en su día percibida a cargo de Winterthur.

El perjuicio moral que los actores hacen derivar de la opinión que los invitados guarden del día de su boda no consta ni es un daño efectivamente indemnizable.

El daño moral siempre ha sido tratado de forma restrictiva por la jurisprudencia, indicando que debe ser efectivo y evaluable económicamente, no siendo indemnizable aquello que sólo resulta de las manifestaciones de los actores.

No resultaría acreditado que los demandantes no disfrutaran de su viaje de novios, que estuvieran de baja durante esos día, reclamando el importe del viaje. Habiéndose manifestado síntomas antes del viaje, debieron aplazarlo, y si decidieron ir no pueden reclamar el importe del viaje al haberlo disfrutado, pues tal decisión era de su exclusiva voluntad, sin que puedan repercutir las consecuencias de su propia decisión sobre terceros.

Lo único que podrían reclamar los demandantes sería por los días de baja, tras la boda, que coinciden con los del viaje de novios, y cuyo importe fue consignado por Winterthur a su disposición.

Finalmente, al ser estimada parcialmente la demanda, no debían imponerse las costas a la parte apelante.

Terminaba suplicando que, previos los trámites oportunos se dictase sentencia revocando la de primera instancia, y se le absuelva de la demanda formulada de contrario, con imposición de costas a la parte actora.

H.B. ALVAREZ S.L.

Como cuestiones previas la excepción de falta de legitimación alegada en la contestación a la demanda, así como la imposibilidad de yuxtaposición de las acciones de incumplimiento contractual del art. 1.124 y la aquiliana del 1902 del Código Civil .

Seguidamente se alegaba el error en la apreciación de la prueba.

Por sostener que la resolución judicial se había basado, para la condena al abono de 8.504, euros, por incumplimiento de contrato en meras hipótesis apuntadas por el perito, incurriendo en falta de motivación para aclarar la existencia de incumplimiento contractual.

En cuanto a la petición de devolución del importe del banquete, entendía que se había producido un error en el porcentaje aplicado, en relación a los afectados, pues analizando los elementos de prueba, y el informe epidemiológico llegaba a la conclusión de que habían sido atendidos y encuestados varios afectados, siendo tan sólo 65 los afectados a consecuencia del banquete, lo que lleva a una tasa de ataque del 21,66% de los invitados a la boda. Por otro lado, los hechos no pueden tener acomodo en la figura del incumplimiento contractual, al no darse los requisitos que la ley y la doctrina jurisprudencial exigen para la resolución contractual por incumplimiento del contrato, ni pudiendo pedir la resolución una vez abonado el precio, pues tal pago implicaría la conformidad con los servicios prestados.

Finalmente, tampoco procedería la estimación de la pretensión de resarcimiento por responsabilidad extracontractual, pues se habría acreditado la diligencia de la demandada, y que el preparado se hizo el mismo día del convite, día 15. Se reiteraba lo alegado por el recurso de Winterthur sobre la reclamación de daños morales y pago de viajes de novios, dentro del ámbito de daños y perjuicios por responsabilidad aquiliana.

Terminaba suplicando que, previos los trámites legales se dictase sentencia revocando la de instancia y absolviéndole de los pedimentos aducidos por la contraparte en el escrito de demanda, con los pronunciamientos que le son inherentes, incluso la condena en costas de la actora.

TERCERO.- La defensa de D. Jose Carlos , y Dª. Concepción , presentó escrito de oposición al recurso, impugnación de la sentencia, argumentando, en síntesis, que la sentencia recaída en la primera instancia era correcta y ajustada a derecho.

Terminaba suplicando que previos los trámites legales se dictase sentencia desestimando los recursos interpuestos, ratificando íntegramente, en todos y cada uno de sus términos, la dictada por el Juzgado de instancia, condenándose expresamente a las recurrentes al pago de las costas de la alzada.

CUARTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para deliberación y votación el día 11 de abril de 2005, en el que tuvo lugar.

QUINTO.- La prueba que la Sala, en ejercicio de sus facultades revisoras ha tomado en cuenta son las siguientes pruebas, practicadas todas ellas en la primera instancia:

Interrogatorio de las partes.

a. Legal representante de H.B. Hotel Álvarez S.L., D. Enrique .

b. D. Jose Carlos .

c. Dª. Concepción .

Testifical.

D. Everardo .

Dª. Erica .

Braulio .

Pericial/testifical. D. Victor Manuel .

Documental obrante en autos.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.

PRIMERO.- La sentencia de instancia, en su antecedente de hecho sexto consideró acreditado, por la documental obrante en autos, y de las intervenciones en la sesión de juicio de las partes, los siguientes hechos:

"La existencia de un contrato de prestación de servicios entre los demandantes y HB ALVAREZ S.L., que tenía por objeto la celebración del banquete de bodas de los demandantes, el día 15 de junio de 2002, abonando por tal concepto los demandantes la cantidad de 12.181 euros.

Parte de los asistentes al banquete sufrieron una intoxicación alimentaria, siendo el agente etiológico responsable una "salmonella typhymurium" originada por un manipulador portador de salmonella, o a través de los huevos hervidos en la elaboración de la ensaladilla que se sirvió en el banquete de bodas.

Que la ensaladilla permaneció a una temperatura que dio lugar a la proliferación del germen durante el tiempo suficiente para alcanzar la dosis tóxica de salmonella que causó la intoxicación.

Como consecuencia de la intoxicación por salmonella, los demandantes precisaron tratamiento médico por gastroenteritis aguda, debiendo permanecer de baja Jose Carlos durante quince días impeditivos y catorce no impeditivos, y Concepción diez días impeditivos.

Los demandantes se vieron afectados por los padecimientos originados por la Salmonelosis durante el viaje que realizaron de luna de miel a la ciudad de México, que iniciaron el día 17 de junio de 2002, debiendo permanecer durante el transcurso del mismo en las habitaciones el hotel y sin poder disfrutar de su luna de miel.

La demandada HB Álvarez tenía suscrita póliza de seguros de responsabilidad civil a terceros con la Cia Winterthur, con nº 91- 0203230-B, en vigor en la fecha de la producción del siniestro".

SEGUNDO.- De dichos hechos algunos no son objeto de controversia, como la existencia del contrato entre las partes, la celebración del banquete, el posterior viaje a México. En otros casos, los demandados niegan las conclusiones a que llegó la Juez, y sobre todo la relación que se hace entre la intoxicación y los perjuicios y daños morales que reclaman los demandantes, y que fueron reconocidos por la sentencia. Hay otro hecho incontrovertido, como que Winterthur indemnizó, según acompañó a su escrito de contestación a la demanda, a todos aquellos invitados al enlace de los demandantes, que resultaron afectados a consecuencia de la intoxicación, acreditándolo mediante los oportunos recibidos (folios 85 a 118).

TERCERO.- Del recurso interpuesto por Winterthur.

Este recurso se articula en esencia en torno a dos grandes cuestiones.

1. De un lado se discrepa de la mayor parte de las indemnizaciones concedidas, daños morales, precio del pasaje y estancia en México, entendiendo que únicamente resultarían indemnizables los días que estuvieron de baja a consecuencia de la intoxicación, cantidades que fueron consignadas a disposición de los demandantes.

Se basa el recurso en la alegación de que no se habría acreditado el perjuicio psicológico de los demandantes, y que el daño moral habría sido indemnizado a los invitados por Winterthur, según consta en las actuaciones, de aquí que no puedan reclamar por otros. En cuanto al viaje a México, y la reclamación de la devolución de su importe, al no haber podido disfrutar del viaje, se alega que tal viaje debió aplazarse, al presentar síntomas de intoxicación antes de iniciar el viaje, y que al adoptar aquella decisión, no pueden repercutir dicho importe a un tercero.

La Sala no comparte tales razonamientos. De un lado porque diferente es una reclamación y otra, y no pueden confundirse. La reclamación que hubieran podido formular los invitados al restaurante o su aseguradora, por los días que estuvieron de baja a consecuencia de la intoxicación, o por el concepto que hubiera estimado oportuno, lo que sí fue objeto de indemnización por la Aseguradora demandada, que cumpliendo sus obligaciones no escatimó para dar respuesta a las reclamaciones que se le efectuaron; y de otra parte la reclamación de los actores se basan en el "daño moral" y padecimiento psicológico de que de un día tan señalado como el día de la boda, quede un recuerdo "tan malo".

Por tanto, la Juez estimó, debido a su observación directa la existencia de esa angustia y mal recuerdo de lo acaecido, y cifró la indemnización en 12.000 euros, ponderando la reclamación inicial de 30.000 euros, realizada por los demandantes, decisión que debe ser confirmada.

2. En cuanto a la decisión de viajar a México. Dicha decisión estaba tomada con anterioridad a la celebración del banquete de bodas, como suele ser habitual, y la cancelación generaría en teoría una serie de gastos y de problemas que justificaban la decisión de marcharse, confiando en que sería una incomodidad más liviana y más pasajera que lo que fue en realidad. De tal forma que tampoco resultan admisibles las alegaciones formuladas en tal sentido por Winterthur, pues reconocidos e indiscutidos los días en que estuvieron afectados los demandantes, ofreciéndoseles la correspondiente indemnización por los mismos, se desprende que no pudieron disfrutar del viaje de novios, sufriendo incomodidades de todo tipo lejos de casa, circunstancias todas ellas que justifican la indemnización que se solicita.

3. Finalmente, se sostiene que en orden a la imposición las costas procesales que el pronunciamiento que se hace en la primera instancia debe ser revocado, al haberse estimado parcialmente la pretensión de los actores, y no procedía por lo tanto, imponerle el abono de las costas originadas.

Este motivo de impugnación de la sentencia debe ser acogido. A pesar de que en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia de instancia se razone que se imponen las costas a los demandados, al estimarse íntegramente los pedimentos de los actores, en realidad no es así, pues los actores reclamaban 30.000 euros en concepto de daños morales, y la sentencia de instancia únicamente reconoció 12.000 euros en tal concepto, por lo que al amparo del art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo una estimación parcial, no procedía hacer imposición expresa de las de costas procesales, al no haberse apreciado mala fe o temeridad en los demandados.

b. Del recurso interpuesto por H.B. HOTEL ALVAREZ S.L.

En el recurso interpuesto por H.B. Hotel Álvarez S.L., se formula antes de individualizar los motivos de impugnación concretos, la reiteración de sus motivos de oposición en la instancia basados en la falta de legitimación pasiva aducida, y en la imposibilidad de acumulación o yuxtaposición de las acciones de incumplimiento contractual del art. 1124 y de la aquiliana del 1902 ambas del Código Civil .

Antes de pasar al resto de los motivos de recurso nos centraremos en el análisis de estas dos cuestiones.

B1. En cuanto a la falta de legitimación pasiva. Este motivo de recurso no puede prosperar. Debemos en este punto hacer nuestros los acertados razonamientos que se recogen en el extenso fundamento jurídico primero de la sentencia de instancia (folio 322 de las actuaciones), entendiendo que se produjo un error de transcripción en la demanda, habiéndose incluido por error la palabra Hotel, la referirse a la entidad HB Álvarez S.L., y que no existía discrepancia entre la sociedad que finalmente compareció y contestó a la demandada que recogió Enrique , legal representante de HB ALVAREZ S.L., era sin género de duda aquella con la que contrataron los actores, y no puede impedir tal circunstancia, basada en un error que se subsanó en el procedimiento un pronunciamiento de fondo sobre los términos del debate.

B2. En cuanto a la alegación de la imposibilidad de acumulación o yuxtaposición de las acciones de incumplimiento contractual del art. 1124 y de la aquiliana del 1902 ambas del Código Civil . Y la falta de motivación de la resolución para apreciar incumplimiento contractual.

Como se indica entre otras en la sentencia de AP Barcelona, sec. 11ª, S 4-2-2004, rec. 346/2003 . Pte: Ballester Llopis, José Antonio

"/.../ lo que exige es que entre la parte dispositiva de la sentencia y las pretensiones sustanciales de los contendientes, oportunas deducidas en la fase alegatoria del proceso (demanda y contestación en su caso replica y duplica), exista la debida correlación pero sin que en ningún caso se deba exigir una literal y exacta sumisión del fallo a aquellos procediendo siempre la aplicación de los principios de mihi "factum" ego dabo tibi ius y iura novit curia lo que permite que el juez o tribunal sentenciador emita su opinión critica y jurídicamente valorativa sobre los compradores fácticos presentados por las partes (sentencias del TS de 29 dic, 1987 EDJ 1987/9769 y 30 de junio 1983 ) porque la congruencia va referida no a una rígida acomodación a la literalidad de las partes y a lo resuelto en la parte dispositiva de la sentencia que se impugna, sino a una racional correspondencia entre lo uno y lo otro (sentencia del TS de 8 de febrero de 1985 EDJ 1985/7149 ) sin que implique una conformidad literal y rígida sino racional, y flexible (sentencia del TS de 3 de diciembre 1987 EDJ 1987/8954 ) siendo suficiente que el fallo acate la esencia de lo solicitado en conexión con los antecedentes del hecho y razonamientos jurídicos expuestos por los contendientes en los escritos iniciales del pleito (S. 25 febrero 1983 ), pues no exige una vez mas sea dicho que el fallo haya de ajustarse estrictamente a los hechos ofrecidos al juzgador y a las pretensiones deducidas en la litis sino solo a su esencia que es precisamente lo realizado por la sentencia impugnada (sentencia del TS de 23 octubre 1986 EDJ 1986/6649 ).

La moderna jurisprudencia ha aunado la doctrina de la unidad de la culpa civil, que permite, sin que ello suponga incongruencia ni indefensión en los demandados, en determinadas ocasiones y siempre que como sucede en el presente caso, los hechos sirvan de fundamento para cualquiera de ambas acciones, la responsabilidad contractual y la extracontractual admitir una u otra acción, siquiera, no hubiera sido calificada acertadamente en la demanda, pues lo importante e inmutable son los hechos, en tanto que la cita legal es alterable por el principio contenido en el brocado de mihi factu, dabo tibi ius.

En el presente caso además, la parte demandante fundamenta expresamente algunos conceptos de su reclamación directamente en el art. 1124 del Código Civil, y otros en el 1902 del Código Civil.

Por otra parte,

"Conocidas son las dificultades (reconocidas doctrinalmente) de la delimitación del campo propio de la responsabilidad civil por culpa extracontractual y culpa contractual, dificultades que, en muchas ocasiones, como ocurre en el presente caso- tiene por causa que el mismo hecho dañoso configura tanto unos supuestos normativos como otro, lo que determina, en términos procesales, un concurso de normas coincidentes en una misma pretensión fijada en lo sustancial, por la unidad de los acontecimientos históricos que justifican el petitum indemnizatorio.

/.../ La causa petendi que con el petitum configuran la pretensión procesal, se define por el relato de hecho y no por la fundamentación jurídica, que, en caso de culpa, no vincula al tribunal ni en la calificación de la relación jurídica controvertida, ni en las normas de aplicación de manera que el órgano jurisdiccional actúa dentro de los límites de la congruencia aunque cambie el punto de vista jurídico. Se trata del concepto de unidad de culpa civil que en los supuestos de concurrencia de acciones de resarcimiento originadas en contrato y a la vez en un acto ilícito extracontractual señalan como doctrina comúnmente admitida que el perjudicado puede optar entre una u otra acción cuando el hecho causante del daño sea al mismo tiempo incumplimiento de una obligación contractual y violación del deber general de no causar daño a otro, junto con los límites estrictos a que se ciñe la responsabilidad contractual en caso de coexistencia o conjunción con responsabilidad aquiliana, de manera que no es bastante que haya un contrato entre partes para que la responsabilidad contractual opere necesariamente con exclusión de la aquiliana, sino que se requiere para ello suceda la realización de un hecho dentro de la rigurosa órbita de lo pactado y como desarrollo del contenido negocial proyectando al caso el principio inspirador señalado y los criterios jurisprudenciales enunciados que puede decirse que amparada una determinada pretensión procesal en unos hechos constitutivos de la causa petendi en términos tales que admiten sea por concurso ideal de normas sea por concurso real, la calificación jurídica por culpa, bien contractual bien extracontractual o ambas conjuntamente salvo -por iguales hechos y sujetos concurrentes- el carácter único de la indemnización que no puede absolverse de la demanda con fundamento en la equivocada o errónea elección de la norma de aplicación aducida sobre la culpa pues se entiende que tal materia jurídica pertenece al campo del iura novit curia y no cabe eludir por razón de la errónea o incompleta elección de la norma el conocimiento del fondo de manera que el cambio del punto de vista jurídico en cuestiones de esta naturaleza no supone una mutación del objeto litigioso.

O dicho con otras palabras, no cabe excusar el pronunciamiento de fondo en materia de culpa civil si la petición se concreta en un resarcimiento aunque el fundamento jurídico aplicable a los hechos sea la responsabilidad contractual en vez de la extracontractual o viceversa". (de AP Barcelona, sec. 11ª, S 4-2-2004 ). Se suscita por tanto el problema de orden práctico de delimitar cual es el tratamiento que debe recibir el supuesto contemplado de la concurrencia de una acción de responsabilidad contractual y extracontractual ejercitadas de forma acumulativa, alternativa o subsidiaria. Surgen inevitablemente interrogantes en torno a sí se excluyen entre sí ambas acciones, de suerte que el ejercicio de una impida o haga ineficaz la otra. Nos situamos ante un supuesto de concurso de acciones o de normas. Puede el Juez o Tribunal pronunciarse en torno a la acción ejercitada conforme al principio "iura novit curia" sin incidir en incongruencia.

Al respecto existe una variada doctrina jurisprudencial no exenta de vacilaciones y aun de contradicciones, sobre todo si se tiene en cuenta que frecuentemente el fin ultimo perseguido por el Tribunal Supremo se traduce en aportar una solución de equidad en el caso concreto.

De este modo, aun existiendo un contrato que liga a las partes, cuando el hecho ilícito originador de responsabilidad por parte del causante del daño se produce con total abstracción de la obligación contractual se origina una responsabilidad en el agente aunque no hubiera mediado una relación contractual; de modo que la norma aplicable entonces y los efectos de este evento ilícito se subsumirán en los relativos a la culpa extracontractual.

Sin embargo, también sobre este extremo, que parece claro en su planteamiento, se han venido suscitando multitud de problemas en la práctica, ya que en ocasiones es difícil precisar si el hecho ilícito originador de responsabilidad por parte del causante del daño se ha producido con total abstracción de la obligación contractual, como en el caso que nos ocupa, en que algunas peticiones derivan directamente de la relación contractual (devolución del importe del banquete de bodas), y en otro los perjuicios y daños ocasionados por la intoxicación.

Ello ha determinado que el Tribunal Supremo ha terminado por imponer la subsidiariedad del régimen jurídico de las obligaciones "ex contractu" respecto de la responsabilidad ex art. 1.902 del Código Civil , así como la posibilidad que asiste al perjudicado de optar en estos casos dudosos entre el ejercicio de una u otra acción,

Y en el caso que nos ocupa, la parte actora sustenta su petición, en unos casos en el art. 1902 y en otros en el 1124 del Código Civil .

Así las cosas es claro que debe rechazarse este motivo invocado sobre la posible incompatibilidad de la responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual , pues la prueba practicada, y las conclusiones a que llegó la Juez de instancia, razonándolo debidamente, se corresponden exactamente con los hechos alegados en la demanda y las peticiones deducidas por las partes.

b.3 Del error en la apreciación de la prueba.

Fundamenta igualmente su recurso HB ALVAREZ S.L., en la posible existencia de error en la valoración de la prueba.

La infracción de las normas valorativas de la prueba se produce, dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2001 (RJ 2002414 ), bien porque se atribuya a un determinado medio de prueba una fuerza probatoria que la Ley no le reconoce, bien porque se le niegue la eficacia que la Ley asigna. Y, por lo demás, es criterio autorizado por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo el de la valoración conjunta de la prueba (SS de 25 de septiembre de 2001 [RJ 20018152], 8 de febrero [RJ 20023278], 13 de abril [RJ 20023384] y 25 de junio de 2002 [RJ 20025367 ], entre las mas recientes).

Del análisis de las actuaciones no puede llegarse a la conclusión de las conclusiones a que llegó la Juez de instancia, sobre la causa origen de la intoxicación, y la responsabilidad de la codemandada HB ALVAREZ S.L., contradigan las reglas de la lógica o resulten arbitrarias, teniendo un firme apoyo en el informe epidemiológico elaborado por el Centro de Salud Pública de las Áreas 3-4 y Valencia de la Generalitat Valenciana (folios 9 a 18), realizado por organismo oficial, y que concluyó que el proceso de elaboración de la ensaladilla y el relleno de las tartaletas lo realizó el manipulador cuyo coprocultivo fue positivo a Salmonella Tyhimurium, con lo que una posible hipótesis del origen de la infección es que fuera a través de dicho manipulador como se produjo la contaminación de la verdura cocida, la tartaleta y el huevo hervido rallado, y dichos alimentos, bien en forma de ensaladilla o de tartaleta de ensaladilla actuaron como vehículo de la infección, o bien se realizó la contaminación por los huevos utilizados en la ensaladilla, pero en uno y otro caso, el alimento contaminado precisa de unas condiciones que permitan la proliferación del agente patógeno hasta alcanzar una dosis suficiente para producir la enfermedad, que se centran en la temperatura y el tiempo que permita la proliferación de la salmonella, lo que es responsabilidad del establecimiento demandado.

En cuanto a la oposición a la condena al abono de daños morales, y pago del importe del viaje a México, la parte se remitió a lo alegado por Winterthur, cuestión que ya ha sido objeto de resolución cuando hemos tratado tal recurso.

CUARTO.- Queda finalmente lo relativo al posible error en la cuantificación de la indemnización solicitada de devolución del importe de lo abonado por el banquete.

De la acción por resolución del contrato. Y del incumplimiento de lo convenido. Como tuvimos ocasión de declarar en un caso similar al aquí enjuiciado, en que se produjo una situación de intoxicación con ocasión de la celebración de un enlace matrimonial, en nuestra sentencia de 13-4-1999, nº 322/1999, dictada en el rec. 590/1998 . Pte: Martorell Zulueta, Purificación

"... se constata que con ocasión del banquete de bodas de los actores celebrado el 21 de junio de 1997 en el complejo turístico de la demandada, 35 de los 218 invitados a la boda sufrieron infección por salmonela, sin que los actores sufrieran intoxicación alguna ni haya constancia de haber resultado afectados el resto de los invitados hasta 218, por lo que debe llegarse a la conclusión de que no se produjo un incumplimiento contractual en los términos que exige el artículo 1124 del C. Civil para la resolución de la relación concertada entre las partes (pues de hecho el banquete se celebró en el lugar, día y hora señalado, con la prestación de los servicios inherentes de camareros, iluminación ... así como del menú previamente pactado), aunque ciertamente se produjo una ejecución defectuosa de la prestación o lo que doctrinalmente se califica como "cumplimiento inexacto de la obligación", en la medida en que, como se ha dicho, 35 de los invitados sufrieron una intoxicación como consecuencia de los alimentos servidos en el banquete de bodas, y ese cumplimiento inexacto de la obligación determina si no la devolución del íntegro precio satisfecho, si la reducción del mismo, /.../"

La juez de instancia, en el fundamento jurídico tercero, entendió que del importe abonado por el banquete, 8.504,76 euros, importe reclamado, procedía aplicar un porcentaje del 75'8%, sobre los menús, no sobre la barra libre, basándose en el porcentaje que tomaba del informe el informe epidemiológico elaborado por el Centro de Salud Pública de las Áreas 3-4 y Valencia de la Generalitat Valenciana (folios 9 a 18).

Discrepa de dicho porcentaje la parte apelante, sosteniendo que debe ser inferior.

Si se analiza con detenimiento tal informe debe llegarse, efectivamente a la conclusión de que, en este punto, la Juez de instancia no ha aplicado correctamente el porcentaje de reducción, en relación al número total de invitados afectados.

En su folio 1, el informe describe que se ha tomado información sobre los invitados a la boda, pero también sobre gente que acudió al restaurante sin relación al enlace de los demandantes, y que se vieron expuestos. De dichos encuestados, se constata una tasa de ataque del 75'8%, en total 94 enfermos, que precisaron asistencia médica, y 20 de ellos ingreso hospitalario, sin que de los mismos se distinga entre asistentes al convite y ajenos.

Dado que tampoco se puede extrapolar la intensidad de los padecimientos de aquellos que precisaron de atención médica, parece razonable el criterio de guiarse por aquellos que, interviniendo en el banquete se dirigieron a Winterthur y fueron indemnizados, ya que sus datos y relación con los hechos que nos ocupa queda acreditado a través de la documentación aportada por dicha codemanda, siendo el número total de los mismos de 65, lo que equivale al 21,66% de los 300 invitados a la boda. Por tanto, ese debe ser el porcentaje a percibir sobre la reclamación de devolución del importe del banquete (sobre los menús, no la barra libre), resultando la cantidad de 2.430,25 euros, salvo error u omisión, estimándose parcialmente el recurso interpuesto por H.B. ALVAREZ S.L., en este punto, y manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la primera instancia, excepto el relativo a la imposición de costas, como antes se ha dicho.

QUINTO.- Conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC , no procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

Estimamos en parte el recurso interpuesto por H.B. ALVAREZ S.L., y WINTERTHUR S.A.

Revocamos parcialmente la sentencia impugnada:

Declaramos que la cantidad que debe abonarse a los actores por incumplimiento contractual es de 2.430,25 euros. Manteniendo el resto de sus pronunciamientos, salvo el relativo a la imposición de costas.

No se hace expresa imposición de las costas de la primera instancia.

No se hace expresa imposición de las costas de esta alzada.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.