Sentencia Civil Nº 230/2007, Juzgados de lo Mercantil - Bilbao, Sección 1, Rec 50/2004 de 26 de Abril de 2007

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 de Bilbao

MERKATARITZA-ARLOKO 1zk.ko EPAITEGIA

BILBAO (BIZKAIA)

C/ Barroeta Aldamar nº 10-3ª planta

Tfno 94 401 66 87

FAX 94 401 69 73

48001 BILBAO

Número de Identificación General: 48.04.2-04/034738

Identificación de la pieza: Sentencia del art. 172.3 LC calificación (pieza oposición calificac.

Culpable art. 171 LC )

Procedimiento: CONCURSO ORDINARIO 50/2004

Sobre: M01 CONCURSO VOLUNTARIO

Deudor: DINERGESTION S.L.

Administrador. D. Jesús Manuel

Procurador: D. GERMAN APALATEGUI CARASA

Abogado:

S E N T E N C I A nº 230/2007

En Bilbao (Bizkaia), a veintiséis de abril de dos mil siete

El Sr. D. Edmundo Rodríguez Achútegui, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao, ha visto los presentes autos de Procedimiento Concursal nº 50/2004, pieza de oposición a la calificación de culpable nº 397/2006, instados por la administración concursal, asistida del letrado D. RAMON APODAKA, y el Ministerio Fiscal, frente a D. Jesús Manuel , mayor de edad, vecino de Bilbao, representado por el Procurador de los Tribunales D. GERMAN APALATEGUI CARASA, asistido del letrado D. JOSE ANGEL RUBIO, en el que también ha sido parte la Procuradora de los Tribunales Dª YOLANDA ECHEBARRIA GABIÑA, en nombre y representación de D. Lucas , asistida del letrado D. LUIS MONTES, sobre calificación del concurso, y los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- El Procurador de los Tribunales D. ALFONSO BARTAU ROJAS, en nombre y representación de D. Lucas , instó el quince de noviembre de dos mil cuatro concurso necesario de DINERGESTION S.L., y tras dar traslado se allana, por lo que fue declarada en concurso mediante auto de catorce de enero de dos mil cinco designándose administración concursal, que emite informe solventándose los incidentes concursales tras los cuales se dispone, por un lado, el embargo preventivo de bienes del administrador social de DINERGESTION S.L. D. Jesús Manuel , y por otro, se acuerda en auto de quince de febrero de dos mil seis la liquidación de la sociedad y la apertura de la Sección Sexta.

SEGUNDO.- En aquella se personó la Procuradora Dª YOLANDA ECHEBARRIA GABIÑA, que sustituyó al Procurador anterior, en nombre y representación de D. Lucas , exponiendo las razones por las que, a su juicio, debía ser calificado el concurso como culpable. Otro tanto hace la Procuradora Dª ELENA RODRIGUEZ MOLINERO, en nombre y representación de D. Juan Carlos , que considera que el concurso merece la calificación de culpable y propone varias personas como eventuales cómplices.

TERCERO.- La representación del Sr. Lucas presenta entonces varios recursos que son desestimados, reclama que se aparte a la administración concursal, lo que se rechaza igualmente, emitiendo finalmente su informe la administración concursal, en el que entiende que el concurso merece la calificación de culpable por no haber solicitado la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la entrada en vigor de la Ley Concursal, deposito tardío de las cuentas anuales, falta de recepción en aquellas de diversas sentencias condenatorias, declaración que afectaría a D. Jesús Manuel , sin que existan cómplices y sin que se reclame la responsabilidad prevista en el art. 173.2 LC por no concurrir las exigencias legales.

CUARTO.- Después del pertinente traslado el Ministerio Fiscal manifiesta en su escrito que "no debemos oponeros a la declaración del concurso como culpable".

QUINTO.- Presenta entonces nuevos recursos de reposición la representación del Sr. Lucas , que son desestimados, al tiempo que se acuerda oír al deudor por diez días y emplazar a D. Jesús Manuel para que pueda comparecer en la pieza, lo que verifica oponiéndose a continuación.

SEXTO.- Ante tal oposición se dispuso formar la pieza separada a la que alude el art. 171 LC en la que en providencia de diecinueve de enero de dos mil siete se acuerda citar a las partes a vista de juicio verbal el siguiente primero de marzo, que se aplaza hasta el siguiente día veintinueve y de nuevo por coincidencia de señalamientos al día diecinueve de abril.

SEPTIMO.- La vista se ha celebrado con presencia de la administración concursal, asistida de letrado, la ausencia del Ministerio Fiscal, pese a estar citado en legal forma, la presencia de la representación procesal de D. Lucas , como coadyuvante de la administración concursal, y la representación conjunta de la sociedad concursada y su administrador social, DINERGESTION S.L. y D. Jesús Manuel , ratificándose las partes en sus respectivos escritos, tras lo que se recibe el juicio a prueba. Es admitido interrogatorio de D. Jesús Manuel y testifical, practicándose en el acto, tras lo cual cada parte concluye por su orden sobre las respectivas alegaciones de hecho y derecho de sus pretensiones.

Hechos

PRIMERO.- DINERGESTION S.L. es una sociedad cuyo administrador social único ha sido D. Jesús Manuel .

SEGUNDO.- El objeto social de DINERGESTION S.L. a finales de los años noventa consistía en ofrecer a sus clientes la inversión en productos financieros de elevada rentabilidad, en los que intermediaba, de manera que a través de CMO S.A. Sociedad Instrumental de Corredores, luego CMO S.A. Sociedad de Valores y finalmente UNION Y GESTION FINANCIERA S.A., de la que era uno de los administradores D. Lucas , concertó la compra para sus clientes de numerosas cédulas hipotecarias, habiendo realizado diversos traspasos a esta sociedad que nunca entregó las mismas ni reintegró el importe traspasado.

TERCERO.- Al menos desde el primero de septiembre de dos mil cuatro la sociedad DINERGESTION S.L. se encuentra en situación de insolvencia, sin que en los siguientes dos meses hubiera solicitado voluntariamente la declaración de concurso.

CUARTO.- Las cuentas anuales de los ejercicios de 1.998 a 2.003 fueron depositadas en el Registro Mercantil en febrero de dos mil cinco.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamento de hechos probados

El art. 217 de la ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil (LEC), aplicable por la previsión de la Disposición Final 5ª de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LC), que establece que la norma adjetiva tendrá carácter de derecho procesal supletorio respecto de la regulación concursal, dispone las reglas sobre la carga de la prueba. A la conclusión de hechos probados se ha llegado, conforme a los arts. 209.3 y 218 de la LEC , tras analizar conjuntamente el resultado de la prueba practicada.

El primer hecho probado ha sido admitido por las partes, en particular por la concursada y el propio interesado, y se recoge en la documentación que se aportó durante la tramitación del concurso. Así consta en la certificación del Registro Mercantil aportada como doc. nº 2 del escrito de alegaciones del acreedor D. Juan Carlos , folio 97 de la sección 6ª.

El segundo hecho probado se constata de las diversas sentencias aportadas por quienes se han personado en esta pieza y en la sección de calificación, que recoge todos esos avatares, la cualidad de D. Lucas y la condena de éste y otros obligados, subsidiaria a la de la concursada. En particular se aprecia de la sentencia de Audiencia de Bizkaia de 7 de noviembre de 2005 (folios 153 y ss de la secc. 6ª).

El tercer hecho probado lo evidencia el informe de la administración concursal (folios 104 y ss de la sección 6ª), que ha puesto de manifiesto que DINERGESTION S.L. sufría un desbalance patrimonial de importancia ya que sus activos son en general de más que dudoso cobro y las deudas padecidas, sobre todo a raíz de los procedimientos judiciales que iniciaron contra la sociedad sus acreedores, superaban con creces a los primeros.

En todo caso la concursada nunca negó su situación de insolvencia cuando se insta por el acreedor, allanándose a su pretensión (folios 11 a 15 de la secc. 6ª), lo que motiva la declaración de concurso por disponerlo el art. 18.1 LC (auto de catorce de enero de dos mil cinco, folios 16 a 20 ).

El cuarto hecho probado se ha admitido por el administrador social de la concursada, y se constata en el anexo nº 1 del informe calificación de la administración concursal (folio 27 de la pieza de oposición).

Lo demás que se declara probado se deduce del resto de la prueba practicada y documentos aportados.

SEGUNDO.- Sobre la falta de solicitud de concurso pese a la situación de insolvencia

Dice el art. 164.1 LC que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor, o siendo persona jurídica, como acontece con la concursada, una sociedad limitada, de sus administradores o liquidadores de hecho o derecho.

La administración concursal, a quién siguió en su calificación el ministerio fiscal, sostiene en primer lugar que el concurso ha de declararse culpable por haber incumplido la sociedad concursada el deber de solicitar tal declaración conforme al art. 165.1 LC . En dicho precepto se presume la existencia del dolo o culpa grave al que alude el art. 164.1 LC , salvo prueba en contrario, si se hubiera incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso.

Es decir, que se dispone un sistema de presunción iuris tantum que se fundamenta en la falta de solicitud de la declaración de concurso. Al respecto de los datos de hecho que se han puesto de manifiesto durante la tramitación del concurso se constata que éste fue solicitado por un acreedor y no por la propia concursada. De ahí infiere la administración concursal que, al menos desde la entrada en vigor de la Ley Concursal, el primero de septiembre de dos mil cuatro (DF 35 LC), surge la obligación de la concursada y su administración, obligación no satisfecha pues hasta que no se reclama por el acreedor instante del concurso necesario no se inicia el procedimiento concursal.

El fiscal niega la concurrencia de esta causa pues considera que la obligación del art. 165-1º LC no existía con anterioridad. En su opinión los derogados preceptos del Código de Comercio y la Ley de Suspensión de Pagos no disponían una obligación de solicitar la quiebra o suspensión de pagos, de manera que si se relaciona el nuevo precepto con el art. 5 LC se concluye que la obligación no puede retrotraerse a momentos anteriores a la entrada en vigor de la Ley Concursal. A estos argumentos se suma la representación del administrador social de la concursada.

Ese argumento lo desmintió la propia administración concursal, que se ha cuidado de resaltar que el incumplimiento se produce una vez entra en vigor la Ley Concursal. No hay por lo tanto aplicación retroactiva del art. 165-1º , ya que desde el uno de septiembre de dos mil cuatro la sociedad concursada se encontraba en situación de insolvencia, y dejó transcurrir dos meses sin solicitar la declaración de concurso. Es a partir del dos de noviembre de dos mil cuatro cuando la sociedad ha incumplido su obligación, porque habiendo entrado en vigor la nueva regulación concursal y padeciendo una situación de insolvencia, no solicita su declaración de concurso voluntario, que ha de ser instada por un tercero (folios 4 y ss de la secc. 6ª). No hay, en consecuencia, aplicación retroactiva de la norma.

Como se ha dicho antes, la presunción del art. 165 LC permite prueba en contrario, pero ninguna de las practicadas desmiente el supuesto de hecho al que la norma anuda la consecuencia de la presunción de dolo o culpa grave, uno de los requisitos precisos para calificar el concurso como culpable.

TERCERO.- Sobre la falta de depósito de las cuentas anuales

En segundo lugar considera la administración concursal aplicable el apartado 3º del art. 165 LC, puesto que entiende que las cuentas anuales de los ejercicios 1998 a 2003, ambos inclusive, no fueron depositadas hasta el primero de febrero de dos mil cinco, ya declarado el concurso, lo que supone la concurrencia de la circunstancia que describe dicho precepto.

En este caso, igual que en el anterior, cabe acreditar lo contrario, de manera que la concurrencia del presupuesto de hecho no genera automáticamente, como en el art. 164.2 , la presunción de dolo o culpa grave.

El presupuesto del art. 165-3º LC es que las cuentas anuales no se formulen, no se sometan a auditoría debiendo hacerlo, o una vez aprobadas, no se hubieran depositado en el registro mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso. Esa previsión conecta directamente con la del art. 84 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada (LSRL), que en todo lo relativo a cuentas anuales se remite a su vez al Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (LSA).

En ésta se dispone que son los administradores sociales los que han de formular las cuentas en el primer trimestre a partir del cierre del ejercicio social (art. 171.1 ), convocar la junta para su aprobación (arts. 95 y 212.1 ) y depositarlas una vez aprobadas (art. 221.1 ).

Pues bien, en este caso consta que las cuentas anuales de los ejercicios 1.998 a 2.003 fueron depositadas el primero de febrero de 2.005, es decir, una vez declarado el concurso. El administrador afectado por la calificación lo reconoce y no ha dado explicación alguna a tal retraso, cumpliéndose los requisitos del art. 165-3º LC, que sitúa el incumplimiento en "alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso". La norma lo que hace es disponer la presunción de dolo o culpa grave, salvo que se pruebe su falta, si el incumplimiento se produce antes de la declaración de concurso, de manera que no desaparece el incumplimiento, y las consecuencias que tiene aparejado, si después de tal declaración se produce el depósito de las cuentas, como es el caso.

El cumplimiento tardío del depósito no permite desvirtuar la presunción legal. No se produjo en un ejercicio, sino que fue sistemático desde 1.998 hasta la declaración de concurso. Además no se subsana antes de la declaración de concurso, sino un mes después de declararse, es decir, precisamente como consecuencia de tal declaración.

CUARTO.- Irregularidades relevantes en la contabilidad

También considera la administración concursal que la concursada cometió irregularidades relevantes en la contabilidad, previstas en el art. 164.2.1º LC como presunción iuris et de iure para calificar el concurso como culpable. Según su parecer, al no incluirse en la contabilidad desde el año 1.999 las diversas sentencias que condenaban a la sociedad concursada se incurre en tal circunstancia.

Ciertamente la norma ha exigido que la irregularidad no sea de escasa importancia, sino relevante. Al utilizar el concepto jurídico "irregularidad relevante", que no define legalmente, hay que utilizar algún criterio que otorgue seguridad jurídica y evite que cualquier error, omisión o irregularidad determine la grave consecuencia de calificar el concurso como culpable. Para hacerlo hay que partir de que el concepto irregularidad ya supone reproche, pues al referirse a la contabilidad denota que no es común o permisible, que no se acomoda al patrón medio que el empresario diligente aplicaría al reflejar su situación patrimonial. Irregular es lo que no es común o habitual, lo que se sale de la norma. Incluso la tercera acepción de la Real Academia Española refleja su sentido peyorativo, pues se identifica con "malversación, desfalco, cohecho u otra inmoralidad en la gestión o administración pública, o en la privada".

El concepto mismo de irregularidad contable supone, en consecuencia, que se ha incurrido en una incorrecta contabilización, cualquiera que sea su reflejo, lo que hace padecer la exigencia de claridad y precisión que debiera caracterizarla, pues el art. 25.1 del Código de Comercio (CCom) dispone que la contabilidad ha de ser "ordenada", y el 34.2 , al referirse a las cuentas anuales, establece que "deben redactarse con claridad y precisión y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa...".

Si ello se deduce de la expresión "irregularidad" al exigirse por la Ley Concursal que merezca el calificativo de "relevante" se dispone un plus que supone alguna gravedad. No basta que exista la incorrección, de alguna importancia, que supone la irregularidad. Es necesario además que aquella sea grave, de tal importancia que carezca de justificación, afectando directamente a las finalidades de claridad, rigor y precisión que derivan de las exigencias legales. Es decir, que impida a quien examine la contabilidad hacerse una idea correcta de la situación patrimonial y financiera de la empresa, para lo cual también será importante ponderar los importes a los que afecte, pues si se trata de cantidades despreciables no pueden merecer el calificativo de "relevante".

Desde tal presupuesto consta que la sociedad concursada omitió, por un lado, dejar constancia en el pasivo de las diversas sentencias condenatorias que han supuesto, cuando menos, obligaciones por importe de 7.302.216 ,54 euros, de los que eventualmente tendría que responder la concursada, dependiendo de los derroteros de los recursos y de los acuerdos o disputas con el resto de los condenados solidariamente con la sociedad. Por otro lado, y pese a las protestas del acreedor que instó el concurso, era más que razonable que se disminuyera el activo, provisionando, por su dudoso valor, las obligaciones hipotecarias. Basta repasar la sentencia la Audiencia de Bizkaia de 7 de noviembre de 2005 (folios 153 y ss de la secc. 6ª), y la de instancia que la provoca, para percibir que esas obligaciones serán difícilmente ejecutables, dados los avatares de su creación, relatados en aquellas resoluciones, y que con suma prudencia la administración concursal ha decidido provisionar.

Pero incluso dejando de lado esta última cuestión, esencialmente valorativa y además discutible, pues la concursada actúa como mera intermediaria entre sus clientes y el proveedor del producto, lo cierto es que las sentencias dictadas, que fueron alcanzando sucesivamente firmeza a partir del año 1.999 , generaron un pasivo que no tuvo su reflejo contable, sin que se haya dado explicación razonable a tal circunstancia, pues el hecho de que la hoy concursada se allanara en su día a alguna de las reclamaciones, o que se haya facilitado a los acreedores toda la cooperación precisa para tratar de hacer efectivos su créditos, no impide apreciar que ha habido una omisión en la contabilidad de cantidades de alguna importancia desde que se dictan las sentencias condenatorias, que no se asientan. Se incurre, en consecuencia, en la "irregularidad relevante" a la que alude el art. 164.2.1º LC , lo que por sí sólo determina, por expresa disposición de la norma, la calificación del concurso como culpable.

QUINTO.- Inexactitud grave en los documentos aportados

Por último reprocha la administración concursal, igual que el ministerio público, que la lista de acreedores facilitada por la concursada ha sido manifiestamente incompleta, señalando las discordancias que hay entre los datos facilitados y los finalmente concretados en su informe. Considera por ello aplicable el art. 164.2.2º LC , que sanciona con la calificación de culpabilidad los casos en que se produzca "inexactitud grave" en los documentos aportados durante el concurso.

Ha de tenerse en cuenta, sin embargo, que el procedimiento tiene carácter necesario, y por lo tanto la documentación reclamada a la concursada tuvo que ser aportada tras la declaración de concurso. La propia administración concursal reconoce que a primeros de marzo de 2005, apenas dos meses después de declarado el concurso, el administrador social facilitó nuevos datos, amén de permitir la colaboración de su letrado, gracias a lo cual "se consiguió practicar la adecuada corrección de la lista de acreedores", razón por la que entienden que no se produjeron daños por esta causa.

Ha de compartirse esa apreciación, y considerar que la colaboración mostrada por el concursado ha permitido, finalmente, obtener los datos precisos para que el concurso pudiera continuar. No hay razón para apreciar, por todo ello, el incumplimiento pretendido.

SEXTO.- La calificación del concurso

La concurrencia de la causa prevista en el art. 164.2.1º LC , por irregularidad relevante en la contabilidad, avoca a la declaración que ordena el art. 164.2 , es decir a calificar el concurso como culpable, tal y como dispone el art. 172.1 LC .

Pero en tal norma se dispone que habrán de expresarse "la causa o causas en que se fundamente la calificación". Además de la citada, se ha indicado que concurrían también las circunstancias 1ª y 3ª del art. 165, es decir, se presume que ha existido dolo o culpa grave del concursado, llenando uno de los requisitos del art. 164.1 de la ley .

La sola concurrencia de tal presunción, no destruida por el concursado, no permite calificar el concurso como culpable. Es preciso, también, que "en la generación o agravación del estado de insolvencia" haya mediado ese dolo o culpa grave que se ha constatado por las razones indicadas en los fundamentos jurídicos 2º y 3º.

Pues bien, pese a las alegaciones efectuadas en sentido contrario no se aprecia en qué modo pudo agravarse o generarse la situación de insolvencia. La situación de la concursada resultó irreversible como consecuencia de confiar en la actuación de un tercero, CMO S.A. Sociedad Instrumental de Corredores, luego CMO S.A. Sociedad de Valores y finalmente UNION Y GESTION FINANCIERA S.A., que suministraba los productos financieros que enajenaba a sus clientes, que arrastró a éstos y a la propia sociedad. La sentencia de la Audiencia de Bizkaia antes citada es reveladora al respecto, de manera que podrá reprocharse a la concursada, sin duda, que no actuara con la suficiente rapidez al emprender acciones legales contra aquella, pero no que la falta de declaración de concurso entre el primero de septiembre de dos mil cuatro, fecha de entrada en vigor de la Ley Concursal, y los dos meses siguientes, hubiera generado o agravado su situación de insolvencia.

La situación de insolvencia se produjo con notable anterioridad, y aún si se reprochara que no se instaran los derogados procedimientos de Suspensión de Pagos o Quiebra, tal declaración no hubiera evitado la insolvencia ni agravado la existente. De hecho lo que se produjo, como destaca la administración concursal, fue una colaboración con las pretensiones de los acreedores que queda contrastada con el allanamiento en el juicio de mayor cuantía seguido en Bilbao, al que se refiere la sentencia de la audiencia, y la facilitación de cuantos documentos, datos y cooperación resultaron precisos para tratar de lograr la satisfacción de los mismos, que determinó incluso el ejercicio de acciones legales frente a CMO S.A. Sociedad Instrumental de Corredores, luego CMO S.A. Sociedad de Valores, y finalmente UNION Y GESTION FINANCIERA S.A., que concretaba las inversiones de los clientes de DINERGESTION S.L.

Otro tanto ha de indicarse en cuanto a la causa tercera del art. 165 . La falta de asiento en la contabilidad de las diversas sentencias condenatorias es sin duda reprochable, y por ello determinan la presunción legal, no arrumbada, de dolo o culpa grave. Sin embargo ni contribuye ni genera la situación de insolvencia de la sociedad, que es consecuencia de la no aplicación de las cantidades que DINERGESTION recibía de sus clientes, y por lo tanto debía reintegrarles, por parte de la sociedad que obtenía las cédulas hipotecarias.

En consecuencia debe ser calificado el concurso como culpable exclusivamente por la concurrencia de la causa señalada al comienzo de este fundamento.

SEPTIMO.- Consecuencias de la calificación

Del art. 172 LC también se deriva la obligación de determinar las personas afectadas por la calificación, que administración y Ministerio Fiscal coinciden en que exclusivamente se ciñe, al no existir cómplices, al administrador social D. Jesús Manuel , que lo ha sido desde que se producen los hechos relevantes reseñados.

El art. 172.2.2º establece la inhabilitación de estas personas por un periodo de dos a quince años, para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo. Ello supone, tras la reforma del art. 13 CCom por la DF 2ª LC, que no podrá ejercer el comercio ni tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales.

En este caso atendidas las circunstancias expuestas en el anterior ordinal, y la cooperación que se ha prestado a la administración concursal y que ha sido destacada en su informe, se considera prudente y razonable establecer la duración mínima que señala la previsión legal citada, dos años.

OCTAVO.- La llamada "responsabilidad concursal"

La primera duda que se plantea en el apartado de la eventual responsabilidad que dispone el art. 172.3 LC es que la administración concursal entiende que no hay que hacer pronunciamiento alguno al respecto, pues considera que la calificación de culpabilidad no debe aparejar, dada la actuación del administrador social de la concursada, las graves consecuencias que dispone dicho apartado. El Fiscal simplemente guarda silencio sobre este particular.

El art. 172.3 LC no impone al respecto ninguna obligación. Dice que el juez "podrá" condenar a los administradores a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe de sus créditos no satisfechos. La facultad que tiene el juez se puede emplear o no, según las circunstancias, aunque sea discutible si queda sometido al principio de rogación. La utilización de una expresión como la empleada por la ley parece habilitar al juez, que tiene así una facultad potestativa. Puede utilizarla o no, sin que quede obligado por las peticiones de las partes. Sin duda al juez le vincula, según el art. 170.1 , la calificación que hagan fiscal y administración concursal, de modo que si ambos coinciden en considerarlo fortuito no puede dictar otra resolución que el auto de archivo de la sección. En ese caso ni siquiera cabe recurso, de modo que se veda a los acreedores que hayan podido efectuar alegaciones al amparo del art. 168.2 LC la posibilidad de revisar esa calificación.

Sin embargo no parece que suceda lo mismo con la responsabilidad concursal, pues en este caso la norma apuesta por facultar al juez para que proceda como considere oportuno, igual que el art. 48.3 permite acordar el embargo de oficio. Esa libertad del juez se compadece mal no sólo con el principio dispositivo, sino con el derecho de defensa, pues de algún modo debería el afectado poder discutir la pretensión de los legitimados para exigir responsabilidad concursal. Si no la hay, difícilmente podría argumentarse en contra, exponiendo las razones fácticas y jurídicas que amparan su pretensión absolutoria. La tutela judicial padecería gravemente, salvo que el juez planteara esta tesis en la propia vista.

Semejante dificultad queda superada, al menos en este caso, por la existencia de un acreedor, el instante del concurso, que aún cuando no puede pretender la calificación, sí ha realizado alegaciones sobre la eventual responsabilidad del administrador social, cuya declaración expresamente reclama. Tales alegaciones son conocidas por el demandado, que de esta manera, pese a la falta de petición de administración concursal y el silencio al respecto del fiscal, ha podido defenderse de las alegaciones del acreedor, utilizando los medios de prueba y alegaciones que estimara conducentes. En este caso además el art. 172.4 , en relación con el art. 168.1 LC , concede legitimación a los acreedores interesados, que se personaron en la sección y por lo tanto pueden considerarse como parte, para recurrir la sentencia.

El Auto AP Barcelona (Secc. 15ª), de Auto de 6 de febrero de 2006 (Rollo Apelación 841/05 ), utiliza un argumento que podría apoyar esta interpretación, al señalar que "...el tenor literal del art. 172.3 LC que no se refiere a la imposición de una sanción automática consecuencia de la calificación de concurso culpable, sino que otorga al Juez la facultad de poder condenar o no a los administradores: "la sentencia podrá, además, condenar a los administradores...". Luego, si el Juez puede condenar, es que también puede no condenar". Parece que la audiencia entiende que la eventual responsabilidad del precepto no opera automáticamente, sino que el juez puede apreciarla o no. Si es libre para no hacerlo, también lo será, pese a la falta de petición expresa de los legitimados para calificar, que no impide apreciar las alegaciones de quienes se mostraron parte conforme al art. 168.1 LC .

Sentado lo anterior y sin necesidad de adentrar el análisis en el polémico asunto de la naturaleza de la responsabilidad que dispone el art. 172.3 LC , no se aprecian razones para que se declare. Como refiere la administración concursal en su informe, nos encontramos ante un administrador social que en todo momento cooperó con los acreedores de la concursada para hacer viable el cobro de sus créditos. Se allanó a sus pretensiones en el asunto de mayor importe económico, el juicio declarativo de mayor cuantía nº 220/1998 que se tramitó por el Juzgado de Instancia nº 10 de Bilbao, facilitó la documentación y cooperación precisa a los mismos, interpuso en nombre de la sociedad acciones judiciales frente a los que consideraba responsables de la desaparición de los fondos invertidos por DINERGESTION en la empresa que adquiría las cédulas hipotecarias, y ha colaborado durante el concurso para el esclarecimiento de todas las vicisitudes habidas en estos años.

Hay que tener en cuenta que el concurso se declara a instancia de un acreedor que tiene la peculiaridad de que será a su vez deudor de DINERGESTION S.L. de ser insuficiente el patrimonio de la concursada, pues fue condenado subsidiariamente, igual que el resto de los administradores de la sociedad en la que invertía las aportaciones de sus clientes la aquí concursada. No es pues un simple acreedor interesado en percibir el importe de su crédito o el incremento del importe de la masa activa. Es uno de los obligados al abono de las deudas de DINERGESTION S.L., pues merced a la acción del art. 1.111 CCv ejercitada en el juicio de mayor cuantía, quedó obligado a resarcir a los demás acreedores de la concursada si su patrimonio resulta, como a todas luces evidencian los procedimientos judiciales seguidos para tratar de hacer efectivos los activos adquiridos, insuficiente.

Desde esas consideraciones no se aprecia razón alguna para el pronunciamiento perseguido por el solicitante del concurso, ya que los incumplimientos que han conducido a la calificación del concurso como culpable no impiden constatar que todos ellos son posteriores a la situación que ocasionó la situación de insolvencia, que fue esencialmente el incumplimiento que tiene que soportar DINERGESTION S.L., y en consecuencia sus clientes, como consecuencia de las graves irregularidades que se produjeron en la sociedad madrileña de la que el acreedor instante del concurso era administrador social, y por las que ha sido condenado, junto con otros integrantes de su Consejo de Administración, al abono subsidiario a los acreedores de la concursada de las cantidades que se indican en la tantas veces sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia.

Todo ello determina la utilización de la facultad de no establecer ninguna responsabilidad con fundamento en el art. 172.3 LC , como considera posible la SAP Barcelona (Secc. 15ª), de 19 de marzo de 2007 (Rollo apelación 653/2006 ).

NOVENO.- Costas

De conformidad con la remisión del art. 171 LC al juicio verbal, la DF 5ª LC y el art. 394.1 LC , cada parte atenderá las costas causadas a su instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey pronuncio el siguiente

Fallo

1.- CALIFICAR como CULPABLE el concurso de DINERGESTION S.L.

2.- DETERMINAR como persona afectada por esta calificación la del administrador social de DINERGESTION S.L., D. Jesús Manuel y declarar la inexistencia de cómplices.

3.- INHABILITAR a D. Jesús Manuel durante DOS AÑOS para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales.

4.- NO FIJAR RESPONSABILIDAD de carácter pecuniario.

5.- NO HACER condena en costas.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de BIZKAIA (artículos 172.4 y 197.4 LC y 455 LEC), que se tramitarán con carácter preferente.

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna (artículo 457.2 LEC ).

Así por ésta mi sentencia, que se notificará las partes en legal forma, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- La sentencia transcrita fue leída y publicada por SSª en audiencia de hoy. Doy fe.