Sentencia Civil Nº 230/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3068/2007 de 22 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00230/2008

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2007 0600135

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003068 /2007

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000052 /2004

APELANTE: Carolina , Inés , Vicente , Victoria , Carina

Procurador/a: TAMARA UCHA GROBA

Letrado/a: ARXIMIRO SOLIÑO FUENTES

APELADO/A: EURO TRUK PLAZA DE ESPAÑA S.L., WINTERTHUR SEGUROS GENERALES S.A. DE SEGUROS Y

REASEGUROS , HORMIGONES TUDENSES S.A. , AGF UNION FENIX

Procurador/a: CARINA ZUBELDIA BLEIN, GENMA ALONSO FERNANDEZ , CARMEN MOLIST GARCIA

Letrado/a: JORGE EIROA CASAS, JUAN ARMENTEROS CUETOS , RAMON JOSE PENA FRAGA

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm.230/08

En Vigo, a veintidós de Abril de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000052 /2004, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de VIGO, a los que ha

correspondido el núm. de Rollo de apelación 0003068 /2007, es parte apelante-DEMANDANTE: Dª Carolina

representado por el procurador D.ª TAMARA UCHA GROBA y asistido del letrado D. ARXIMIRO SOLIÑO FUENTES; Dª Inés ,D. Vicente ,Dª Victoria ,Dª Carina no

personados en esta instancia; y, apelado-IMPUGNANTE: "EURO TRUK PLAZA DE ESPAÑA S.L." representado por el

procurador Dª CARINA ZUBELDIA BLEIN y asistido del letrado D. JORGE EIROA CASAS; apelados-DEMANDADOS:

"WINTERTHUR SEGUROS GENERALES S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS" representado por el procurador DOÑA

GEMMA ALONSO FERNÁNDEZ y asistido del Letrado D. JUAN A. ARMENTEROS CUETOS;" HORMIGONES TUDENSES

S.A.", representado por la Procuradora Dª CARMEN MOLIST GARCÍA asistido del letrado DON RAMÓN PENA FRAGA; Y "

AGF UNION FENIX" no personado en esta instancia.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Vigo, con fecha 16-01-06 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando en parte la demanda promovida por la procuradora Dª Tamara Ucha Groba en nombre y representación de Dª Carolina, Dª Inés, D. Vicente, Dª Victoria, y Dª Carina frente a las entidades Eurotruk Plaza de España S.L., Hormigones Tudenses S.A. y las aseguradoras A.G.F. Unión Fénix y Winterthur, debo condenar y condeno a la primera a abonar a los actores la cantidad de 113.586,03 Euros, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de interposición de la demanda, con imposición de las costas causadas. Se absuelve al resto de las demandadas, no haciéndose pronunciamiento especial en cuanto a las costas causadas por Hormigones Tudenses S.A. y A.G.F. Unión Fénix y, respecto a las devengadas por Winterthur, se imponen a Eurotruk S.A."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador Doña Tamara Ucha Groba, en nombre y representación de DOÑA Carolina, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, por la Procuradora Doña Carina Zubeldía Blein en nombre y representación de EURO TRUK PLAZA DE ESPAÑA S.L. se impugnó la sentencia y por los demás apelados se formuló oposición.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 17-04-08.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

1).- Recurso de la entidad "Eurotruck Plaza de España S. L".

Primero.- La cuestión que plantea el presente recurso, promovido por vía de impugnación, es la de su admisión.

La sentencia de instancia que condenaba a la entidad "Eurotruck Plaza de España S. L", fue notificada al Procurador Dª Carina Zubeldia Blein en fecha 27 de enero de 2006. A medio de escrito de fecha 2 de febrero de 2006 se preparó el correspondiente recurso de apelación, dictándose proveído de fecha 14 de marzo de 2006, en el que se acordaba tener por preparado por dicha parte recurso de apelación, emplazando a la misma para que interpusiere el recurso en el plazo de veinte días y transcurrido dicho plazo sin que se hubiere formalizado la interposición, por auto de fecha 14 de julio de 2006 se declaró desierto el recurso.

Y conferido traslado del recurso de apelación interpuesto por el Procurador Dª Tamara Ucha Groba, en nombre y representación de Dª Carolina y otros, por la Procurador Dª Carina Zubeldia Blein, en nombre y representación de "Eurotruck Plaza de España S. L", se formalizó escrito de oposición al recurso e impugnación de la resolución en aquello que le resultaba desfavorable.

Segundo.- Ciertamente la llamada impugnación sucesiva se articula como una oportunidad concedida a la parte que no recurrió (apelada), de modo que, el art. 461. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que, tras la formalización del recurso por alguna de las partes del pleito, se dé traslado a las demás para que presenten, en el plazo establecido «escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación a la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable», de suerte que el apelado que decida utilizar tal facultad, se convierte en verdadero y propio apelante, en la medida en que la impugnación se erige en un recurso autónomo e independiente del promovido por el apelante principal.

Conviene precisar, sin embargo que, como ya se deja dicho, tal facultad la reserva exclusivamente la Ley a quien sea parte apelada.

Tal resulta no solamente de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su apartado XIII expone "Cabe mencionar que la presente Ley perfila y precisa el posible papel de quien, a la vista de la apelación de otra parte y siendo inicialmente apelado, no solo se opone al recurso sino que, a su vez, impugna el auto o sentencia ya apelado, pidiendo su sustitución o revocación por otro que le sea más favorable", sino también del art. 461. 2 de aquella, a cuyo tenor "los escritos de oposición al recurso y, en su caso, de impugnación de la sentencia, por quien no hubiere recurrido, se formularán con arreglo a lo establecido para el escrito de interposición".

Y a esa exégesis literal ha de añadirse la lógica, por cuanto la solución que la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé para el caso de que, presentado el escrito de preparación del recurso - lo que convierte en apelante independiente a la parte que lo presenta - no llegué a formalizarse oportunamente dentro del plazo de interposición, es la declaración de deserción del recurso (art. 458. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), en resolución que no permite otro recurso que el de queja (art. 457. 4 de la misma Ley ). Y siendo firme la resolución que declara la deserción, la consecuencia de la misma no puede ser otra que la imposibilidad de la parte de impugnar la sentencia con la que se aquietó al no interponer la apelación.

En definitiva, el mecanismo de la impugnación autónoma está vedado a quien, habiendo anunciado ya la preparación de un recurso con carácter principal y debiendo necesariamente interponerlo, en forma directa, ha dejado transcurrir voluntariamente el plazo sin hacerlo, pretende, posteriormente y aprovechándose del trámite de oposición al recurso de apelación interpuesto por la parte contraria, salvar su propia actitud omisora y la fatalidad del plazo, para reproducir el contenido de su propio, precedente y abandonado recurso de apelación, en actividad que entrañaría un claro fraude procesal sancionado en los arts. 11. 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 247. 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Por consiguiente, la impugnación no debió admitirse a trámite y este motivo de inadmisibilidad se torna ahora en motivo de desestimación del recurso.

2).- Recurso de Dª Carolina y Dª Inés, D. Vicente, Dª Victoria y Dª Carina.

Primero.- Antecedentes fácticos.

Constituyen hitos fácticos antecedentes de interés para el análisis y resolución de la cuestión suscitada, los que sintéticamente se exponen:

a)En el año 1998, Lucas, propietario de la finca "Torres de Agrelo" situada en Cesantes, término municipal de Redondela, contrató con Jose Miguel, administrador único de la entidad "Construcciones Rotea S. L.", que tenía por objeto la construcción y acabado de toda clase de obras, la ejecución de una obra de construcción de una piscina con vaso en estructura de hormigón.

b) A mediados del mes de junio de 1998, Jose Miguel encargó el suministro de hormigón para la obra a la sociedad "Hormigones Tudenses S.A.", empresa que tenía por objeto la producción y venta de hormigón. El precio por tal prestación comprendía no solamente el suministro del hormigón, sino también su puesta y descarga en obra.

c)Dado que, por las características del lugar de ubicación de la obra, la descarga del hormigón no se podía hacer directamente por los camiones hormigonera propios, "Hormigones Tudenses S.A." concertó con la sociedad "Euro Truk Plaza de España S. L." la realización del trabajo, solicitando el envío de la bomba propulsora marca Mecbo, articulada en el camión Volvo N 10, matrícula PO-4207-AX, propiedad de esta última, camión hormigonera que trabajaba habitualmente y en tal régimen (el pago se efectuaba mensualmente) para "Hormigones Tudenses S.A." (hasta tal punto que estaba rotulado a nombre de ésta), que lo tenía a prueba al objeto de una eventual adquisición del mismo.

d)Sobre las 15, 40 horas del día 19 de junio de 1998, el chófer de la hormigonera Alvaro, empleado de "Euro Truk Plaza de España S. L.", inició los trabajos de bombeo, prolongando el brazo hidráulico del camión unos veinte metros aproximadamente, sin que nadie de la empresa "Hormigones Tudenses S.A." se hallare presente controlando el vertido del hormigón; bombeados unos cuatros metros cúbicos de hormigón, se interrumpió la descarga con objeto de recolocar unas tablas del encofrado y, poco tiempo después, al proseguir la labor de vertido, se produjo el desprendimiento y caída de la "pluma" integrante del sistema de bombeo de la hormigonera, alcanzando a Jose Miguel, que trabajaba en la obra y que sufrió un traumatismo craneal que desencadenó un shock hipovolémico que determinó el posterior fallecimiento.

e) En el momento de producirse la caída de la "pluma", el fallecido Jose Miguel no portaba el casco protector.

f) La causa del desplome de la "pluma" fue la rotura de la corona de sujeción a la plataforma unida al chasis del camión, debido a que una parte importante del sistema de fijación estaba fuera de servicio por la rotura de una gran parte de los elementos (espárragos con tuerca) que lo integraban, lo que obedecía al abandono y absoluta falta de mantenimiento del equipo.

Segundo.- Sobre la responsabilidad de "Hormigones Tudenses S. A." y la aseguradora "Allianz, Compañía de Seguros y Reaseguros S. A.".

La declaración de responsabilidad de la entidad "Hormigones Tudenses S. A." podría obtenerse por la vía del art. 1903 del Código Civil (responsabilidad civil por hecho ajeno) o ex art. 1902 del Código Civil con fundamento en la existencia de culpa in eligendo y es que como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 26 septiembre 2007 : "En los casos de daños causados en la ejecución de una obra encargada a un contratista, la responsabilidad corresponde exclusivamente a éste, como contratista independiente, siempre que dicho contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia entre el comitente, dueño de la obra o promotor, y la contratista, asumiendo ésta de manera exclusiva sus propios riesgos -sentencias de 4 de enero de 1982 y 8 de mayo de 1999 , y más recientemente, sentencias de 3 de abril de 2006 y de 1 de febrero de 2007 , que recogen la doctrina de aquéllas-. Este concepto de dependencia - como precisa la sentencia de 3 de abril de 2006 - no es de carácter estricto, ni se limita al ámbito jurídico-formal ni a las relaciones de naturaleza laboral, sino que requiere una interpretación amplia, en la que suele ser decisiva la apreciación de un elemento de control, vigilancia y dirección de las labores encargadas. No se considera, pues, contratista independiente, como ha subrayado la doctrina científica moderna - y se recuerda en la citada Sentencia de 3 de abril de 2006 - a quien actúa formalmente como autónomo si, de hecho, está sujeto al control del demandado o se encuentra incardinado en su organización. La misma jurisprudencia ha añadido que puede también incorporarse al vínculo de responsabilidad extracontractual al comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa "in eligendo" en la selección del contratista, cuya concurrencia depende de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de responsabilidad, que las más moderna doctrina y jurisprudencia no consideran como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 del Código Civil , sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 del Código Civil por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista (sentencias de 3 de abril y 7 de diciembre de 2006 y de 25 de enero y 1 de febrero de 2007 , entre las más recientes)".

A) A efectos de determinar los presupuestos que exige la viabilidad del art. 1903 del Código Civil , en tales supuestos, la sentencia de 19 junio 2000 , señala: "La responsabilidad por hecho ajeno que cabe exigir de los empresarios está regulada en los párrafos primero, cuarto y sexto del art. 1903 del Código Civil. En el primero se establece la vinculación con el artículo 1902 y la relación de dependencia («la obligación que impone el artículo anterior es exigible, no sólo por los actos u omisiones propios, sino por los de aquellas personas de que se debe responder»). En el párrafo cuarto se recoge la alusión específica (son responsables «los dueños o directores de un establecimiento o empresa respecto de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los tuvieran empleados, o con ocasión de sus funciones»). Y en el párrafo sexto se establece la exoneración de responsabilidad («la responsabilidad de que trata este artículo cesará cuando las personas en él mencionadas prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño»). El régimen jurídico se complementa con la posibilidad de repetición que prevé el art. 1904 del mismo Cuerpo Legal. La doctrina jurisprudencial exige, para que se pueda declarar la responsabilidad de que se trata de conformidad con dicha normativa, la existencia de una relación de dependencia entre el sujeto agente y que el evento se produzca dentro del ámbito de la misma o con su ocasión, la culpabilidad (culpa «in operando» o «in omittendo») del mismo, y la falta de prueba

Evidentemente, en el supuesto de litis, no hay duda de la concurrencia de los requisitos relativos 1) a la responsabilidad del dependiente, entendida como acción u omisión causalmente determinante de un daño a terceros del que deba responder civilmente por culpa in operando, al haber omitido en su actuación los deberes de previsión y diligencia objetiva y comúnmente exigibles en una persona normal; 2) a la actuación del dependiente en el ámbito o con ocasión de las funciones encomendadas y 3) a la falta de prueba por parte del empresario de haber empleado toda la diligencia para evitar el resultado dañoso.

Más cuestionable resulta la existencia de la propia relación de dependencia funcional que determine y justifique la sujeción de la actividad del agente a la dirección, organización, intervención y potencial control de la persona o entidad de cuya responsabilidad se trata. Porque, siendo cierto que, como se dijo, el concepto de dependencia no es de carácter estricto, sino que requiere una interpretación amplia, sin que se limite al ámbito jurídico-formal ni a las relaciones de naturaleza laboral, pudiendo derivarse de otros vínculos jurídicos cuales los de arrendamiento de obras y servicios y de bienes, para que concurra es preciso que se haya reservado o le corresponda a la entidad a quien se atribuye la culpa «in vigilando», la vigilancia, intervención, control, o cierta dirección en los trabajos efectuados o a efectuar por el agente causante del daño, o empresa a que éste pertenece o para quien actúa (sentencias de 3 octubre 1997 y 2 noviembre 2001 ).

En el caso ahora analizado, nos hallamos, incuestionablemente, ante la presencia de un contrato de obra, a virtud del que la entidad "Hormigones Tudenses S.A." concertó, obligándose a abonar el precio, el transporte y vertido en obra de una partida de hormigón, con la empresa "Euro Truk Plaza de España S. L.". Y, aunque ciertamente no se hubiere reservado de modo expreso el comitente la intervención o control en los trabajos, no puede olvidarse que en el contrato de obra de que se trata concurre un plus de singularidad. En efecto, el propio representante legal de "Hormigones Tudenses S. A,", Sr. Víctor, en el juicio verbal de faltas seguido con anterioridad sobre los mismos hechos, afirmó que suministró "tanto el hormigón como el transporte"; que el camión hormigonera Volvo N 10, matrícula PO-4207-AX "trabajaba para el declarante, que se lo ofreció Lucas para que lo comprara y lo tenía a prueba", lo que viene a confirmarse por la declaración del representante legal de "Euro Truk Plaza de España S. L.", Sr. Pedro Jesús, en el mismo acto, cuando expone que "el camión se lo había dejado a Hormigones Tudenses para que lo probaran". Por consiguiente, el arrendador (conforme a la denominación que le asigna el art. 1546 del Código Civil ), es decir, "Euro Truk Plaza de España S. L.", no era libre de destinar cualquier vehículo para la ejecución del encargo, sino que justamente habría de efectuarlo con el camión hormigonera Volvo N 10, matrícula PO-4207-AX (que estaba rotulado a nombre, precisamente, de "Hormigones Tudenses S. A."), en la medida en que estaba a disposición de ésta última a fin de decidir sobre su compra, lo que, comportaba, lógicamente, una reserva de intervención y control en la ejecución de las labores, lo que vendría a colmar las exigencias del art. 1903 del Código Civil , para asacar a esta empresa la responsabilidad que el mismo contempla.

B) Más si, llegare a considerarse dudosa la existencia de relación de dependencia, la exigencia de responsabilidad por la vía del art. 1902 del Código Civil , que, de acuerdo con la reciente doctrina jurisprudencial, permite incorporar al vínculo de responsabilidad extracontractual al comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa in eligendo en la selección del contratista, deviene patente.

Ciertamente la exigencia de responsabilidad del comitente derivaría de la infracción del deber de cuidado en la selección del dependiente, de suerte que el encargo a personal especializado y cualificado profesionalmente, con suficientes conocimientos para un ejercicio normalmente correcto de la lex artis y para la realización de unas determinadas operaciones, determinaría la exoneración de toda posible responsabilidad.

Sin embargo, no ha ocurrido así en el presente caso. No se trata tan solo de que se haya optado por una empresa ""Euro Truk Plaza de España S. L.", que no está especializada en la actividad de suministro y vaciado de hormigón, en la medida en que su objeto social es diverso: compraventa de camiones y maquinaria de construcción, sino también de que la misma omitía toda actividad preventiva de cuidado y mantenimiento en relación, cuando menos, con el vehículo que destinaba a la prestación del servicio encargado. En efecto, la bomba propulsora "Mecbo" fue instalada en el camión Volvo N 10, matrícula PO-4207-AX (que al tiempo de producirse el siniestro no había pasado la Inspección Técnica de Vehículos, pues la última verificada estaba en vigor hasta el mes de abril de 1998) en el año 1993 y, desde entonces no consta que se hubiere realizado ninguna labor de revisión de la misma. El conductor habitual de la hormigonera Sr. Alvaro, es contundente: "No sabía si la pluma estaba en mal estado, ya que nunca se abre la corona donde van los tornillos de sujeción" y "en las revisiones no se tocan esas cosas". Y, fatalmente, la causa de rotura de la corona de sujeción a la plataforma unida al chasis del camión, no fue otra que la falta de reposición de los espárragos rotos totalmente (trece) o parcialmente (siete), que dejaron operativo simplemente una tercera parte del total del mecanismo, reposición cuya necesidad se habría puesto de manifiesto de haber revisado oportunamente tales elementos. Y es que, como concluye el Ingeniero Industrial de la Consellería de Industria y Comercio de la Xunta de Galicia, el accidente se debió a un mantenimiento inadecuado o, en esa parte del equipo, inexistente.

En definitiva no presentaba la seleccionada solvencia técnica y profesional para la ejecución de la obra con las debidas garantías de seguridad y, en tal tesitura, le son atribuibles al comitente las consecuencias del hecho lesivo, por hecho propio en cuanto a la negligente elección del contratista y conforme a lo dispuesto en el artículo 1902 del Código Civil .

C) Consiguientemente, la existencia de una póliza de responsabilidad civil suscrita con la entidad "Allianz, Compañía de Seguros y Reaseguros S. A.", justifica la condena de ésta última al amparo de la doctrina normativa de los arts. 1 y 73 de la Ley de Contrato de Seguro , si bien en atención a las Condiciones Particulares de la póliza de responsabilidad civil, habría de limitarse su responsabilidad a la suma de 25.000.000 pesetas, que es la que se señala, como suma máxima asegurada por víctima, para el conjunto de todas las garantías.

Tercero.-Concurso de culpas y compensación de responsabilidades.

A la hora de determinar si en la producción del accidente, medió también una concurrencia de culpa por parte del trabajador accidentado, no cabe olvidar, respecto al mismo que, siendo el único que desempeñaba las labores de ejecución material, como operario o trabajador, era asimismo quien, a título de contratista y como administrador único de la sociedad unipersonal "Construcciones Rotea S. L.", había contratado con la propiedad la ejecución de la obra, consistente en la construcción de una piscina con vaso en estructura de hormigón.

Y efectivamente, en tal calidad de contratista (es decir, persona física o jurídica que asume contractualmente frente al promotor, con medidos humanos y materiales propios o ajenos, el compromiso de ejecutar la totalidad o parte de las obras con sujeción al proyecto y al contrato) podía asacársele la omisión de su obligación de elaboración de un plan de seguridad y salud en el trabajo, como le venía impuesto por el art. 7 del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre , que establece las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, a cuyo tenor "en aplicación del estudio de seguridad y salud o, en su caso, del estudio básico, cada contratista elaborará un plan de seguridad y salud en el trabajo en el que se analicen, estudien, desarrollen y complementen las previsiones contenidas en el estudio o estudio básico, en función de su propio sistema de ejecución de la obra".

Y, asimismo vinieron a desconocerse normas del Real Decreto 773/1997 de 30 de mayo, que establece las disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual (entendiendo por tales aquellos destinados a ser llevados o sujetados por el trabajador para que le proteja de uno o varios riesgos que puedan amenazar su seguridad o su salud, así como cualquier complemento o accesorio destinado a tal fin), en cuanto a la utilización del casco protector de la cabeza. Siendo así que el art. 10 impone a los trabajadores, el deber en particular de utilizar y cuidar correctamente los equipos de protección individual.

Más ello expuesto, resulta difícil reconocer trascendencia, desde la perspectiva de la contribución causal, a esa posible falta de diligencia del perjudicado. Respecto a la genérica obligación de confección de un plan de seguridad, por cuanto habría de devenir inútil, en la medida en que el factor que provoca el accidente proviene del fallo de un elemento externo a la propia obra (camión hormigonera) y, en relación con la falta de utilización del casco protector, en la medida en que, dadas las circunstancias en que se produce el evento (brazo hidráulico metálico que golpea la cabeza), es dudoso que aquel simple complemento hubiere podido evitar el fatal desenlace.

Y, en cualquier caso, el examen de las singulares circunstancias concurrentes, vendría a revelar que esa eventual ausencia de diligencia por parte de la víctima, resultaría de una ínfima entidad o proporción, ya se contemple desde el plano de la previsibilidad del resultado, como desde el de gradación de la culpabilidad y, en consecuencia, quedaría absorbida, en el juicio de relevancia causal, por la de los codemandados responsables, que ha de ser calificada como torpe y groseramente imprudente, al omitir la adopción de las más elementales cautelas precautorias en relación con un instrumento mecánico de peligrosa utilización y que se erige entonces en el hecho natural, adecuado, y, en fin, causalmente relevante para la producción del resultado, sin que la eventual falta de diligencia del trabajador demuestre tener el grado de suficiencia necesario para atribuirle relevancia causal y para, con base en su concurrencia, moderar las consecuencias de la responsabilidad de aquélla. Solución de la absorción de la culpa del perjudicado por la del agente, dada la magnitud de ésta, que conduce a una condena del último citado, sin rebaja de su obligación indemnizatoria, que ha sido asumida por la doctrina jurisprudencial (entre otras y como más recientes, las sentencias del Tribunal Supremo de 7 abril 2006, 13 junio 2007 ó 14 junio 2007 ).

Cuarto.- Sobre los criterios de determinación del quantum resarcitorio.

Tomando como base la necesidad de respetar los cánones de equidad e igualdad en la fijación de las respectivas cuantías para hacer efectivo el principio de íntegra reparación del daño sin discriminación ni arbitrariedad, la doctrina jurisprudencial más reciente, rectificando criterios iniciales, ha aceptado que los criterios cuantitativos que resultan de la aplicación de los sistemas basados en la tasación legal, y en especial el que rige respecto de los daños corporales que son consecuencia de la circulación de vehículos de motor, pueden resultar orientativos para la fijación del pretium doloris y las consecuencias patrimoniales derivadas de daños corporales acaecidos en otros sectores de la actividad, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso (por todas, sentencias de 11 noviembre 2005, 10 febrero 2006, 19 mayo 2006 ó 20 diciembre 2006 )

Y, en tal sentido la sentencia de 27 noviembre 2006 precisa que: " Si bien con ciertas puntualizaciones, la doctrina de esta Sala no ha rechazado la posibilidad de tener en consideración, como criterio orientativo (que no de obligatoria observancia) para la fijación de la indemnización de daños y perjuicios, el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación previstos en el Anexo a la Disposición Adicional Octava de la Ley 30/1995, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, en orden a efectuar el cálculo correspondiente en supuestos distintos de los previstos en la norma. Así se contempla en la sentencia de 26 de marzo de 1997 , en la que se declara que la cuantificación de los daños y perjuicios ha de efectuarse por el órgano jurisdiccional discrecionalmente, y por lo mismo escapa al control de casación, aunque ciertamente, la discrecionalidad con que en el ejercicio de la función de cuantificación actúan los Tribunales no impide que el órgano jurisdiccional acuda, como criterio orientativo, a lo consignado en un baremo, siendo también cierto que los órganos de instancia tan solo cumplirán estrictamente su función jurisdiccional cuando el resultado de la prueba permita, por su coincidencia relativa con los términos del baremo, aceptar lo consignado en el mismo, y cuando, por el contrario, las probanzas practicadas en juicio arrojen un resultado sensiblemente diferente de los términos que se recogen en el baremo, el juzgador de instancia deberá, en cumplimiento de su función jurisdiccional, y para evitar que la discrecionalidad se convierta en arbitrariedad, recoger el resultado concreto de lo probado en autos, desdeñando la solución normativa que, por su carácter general, no se adapta a todos los casos contemplados en actuaciones judiciales".

Evidentemente, la sentencia de instancia podría haber optado por descartar la aplicación de un sistema de valoración contemplado en relación con un específico sector de la responsabilidad civil dotado de peculiaridades tan propias como ajenas al caso enjuiciado, más el hecho de haberse supeditado al mismo no comporta el incumplimiento de la obligación de realizar la determinación con arreglo a la verdadera trascendencia del daño y con sujeción a los principios de indemnidad y de proscripción de la arbitrariedad, en función de las circunstancias del caso concreto. Y es que, en el presente caso, la sentencia de instancia toma en consideración la edad del fallecido al tiempo de producirse el accidente, la existencia de cónyuge y el número y las edades respectivas de los hijos del matrimonio, así como la relación de convivencia y dependencia con la víctima y, del mismo modo, se tienen en cuenta los perjuicios económicos, tomando como módulo de partida los ingresos netos anuales de la víctima por trabajo personal, de suerte que el establecimiento de las circunstancias de hecho que sirven de soporte al cálculo de la indemnización no precisa de un especial esfuerzo probatorio, por lo que, a la vista del supuesto objeto de procedimiento y las circunstancias del caso, no cabe calificar como arbitraria la aplicación analógica que de los criterios valorativos ha sido hecha por la sentencia de instancia para la fijación de las indemnizaciones en favor de la viuda y los hijos.

Por lo demás y siguiendo el esquema impugnatorio del escrito de formalización de la apelación, en éste extremo, convienen dos postreras matizaciones:

a) que la sentencia de instancia no desconoce el principio del resarcimiento del daño moral, pues para la fijación de la correspondiente cuantía indemnizatoria toma en consideración la fijada en el Baremo, que incluye los daños morales.

b) ciertamente no habría obstáculo en reconocer, en sede de perjuicio económico, la posibilidad del perjudicado de acreditar una indemnización de valor superior a la que resulta de aplicar estrictamente los factores de corrección de la correspondiente tabla, pero, con independencia de que no pueda acudirse para determinar el lucro cesante a una simple expectativa no consolidada por presentarse dudosa, al responder a supuesto carente de realidad y de resultado inseguro por estar desprovista de constatada certidumbre (supuesto periodo de trabajo de la víctima hasta la jubilación), es lo cierto que no se acredita que los ingresos netos anuales por trabajo personal superaren el tramo que la sentencia toma en consideración para aplicar el porcentaje. Y es que, efectivamente, solamente cabe constatar al efecto, los ingresos netos del fallecido que se concretan en 140.000 pesetas mensuales (más dos pagas extraordinarias) y un desconocido beneficio final anual de la sociedad, pues de la facturación del año 1997 (única que resulta completa) que alcanza la cifra de 5.684.604 pesetas, habrían de detraerse, las cantidades correspondientes a remuneración de la propia víctima, cuotas de Seguridad Social de trabajadores autónomos, gastos de la propia empresa, gastos de la eventual contratación de personal ajeno para obra determinada, salarios del hijo Vicente, etc.

3).- Costas procesales.

Único.-De conformidad con lo prevenido en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se impondrán las costas a la parte apelante, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Dª Tamara Ucha Groba, en nombre y representación de Dª Carolina y Dª Inés, D. Jose Miguel, Dª Victoria y Dª Carina y desestimando el promovido, por vía de impugnación, por el Procurador Dª Carina Zubeldia Blein, en nombre y representación de la entidad "Eurotruck Plaza de España S. L", contra la sentencia de fecha dieciséis de enero de dos mil seis, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Vigo , revocamos la misma en el sentido de condenar solidariamente, junto a la entidad "Eurotruck Plaza de España S. L", a "Hormigones Tudenses S.A." y la aseguradora "Allianz, Compañía de Seguros y Reaseguros S. A.", al pago a los actores de la suma de CIENTO SESENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO EUROS, CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (162.265,75 euros) (la entidad aseguradora "Allianz, Compañía de Seguros y Reaseguros S. A.", hasta la suma de 150.253 Euros, como suma máxima asegurada por víctima), manteniendo los pronunciamientos de la sentencia, en cuanto a intereses y costas procesales de la instancia.

No se hace especial declaración en cuanto a las costas procesales del recurso interpuesto por Dª Carolina y Dª Inés, D. Vicente, Dª Victoria y Dª Carina y se imponen a la entidad "Eurotruck Plaza de España S. L" las costas procesales correspondientes a su recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.