Sentencia Civil Nº 230/2011, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 44/2011 de 30 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCION TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 44/2011

ASUNTO: JUICIO VERBAL (DESAHUCIO POR FALTA DE PAGO) 1196/2010 JUZGADO PRIMERA INSTANCIA NÚM 4 REUS

SENTENCIA Nº

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. JOAN PERARNAU MOYA

MAGISTRADOS

D. MANUEL GALÁN SÁNCHEZ

D. SERGIO NASARRE AZNAR (Suplente)

En la ciudad de Tarragona, a 30-5-2011

Visto ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Eloisa representada en la instancia por el Procurador Dña. Miriam Torreblanca Mendoza contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Reus, en fecha de 11-11-2010 , en autos de juicio VERBAL número 1196/2010 en los que figura como demandante D. Cirilo y D. Herminio y como demandada DÑA. Eloisa .

Antecedentes

ACEPTANDO los de la Sentencia recurrida, y

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Cirilo y D. Herminio, representado por el procurador de los Tribunales Sra. Ramón de la Casa, contra Dª Eloisa, DEBO DECLARAR Y DECLARO la resolución por falta de pago del contrato de arrendamiento verbal concertado entre los mismos y referido a la vivienda de su propiedad sita en la CALLE000 nº NUM000 de Reus y consiguientemente HABER LUGAR al desahucio solicitado, debiendo el demandado dejarlo libre y a disposición del actor, con la advertencia que de no hacerlo será lanzado por la fuerza. El lanzamiento si el demandado no recurre laSentencia y así lo solicita la actora tendrá lugar el día 17 de diciembre de 2010a las 11 horas de su mañana.

Se imponen las costas del procedimiento a la parte demandada."

SEGUNDO.- Que contra la mencionada Sentencia se solicitó la preparación de la apelación y, evacuado ese trámite, se interpuso recurso de apelación por la parte DEMANDADA sobre la base de las alegaciones que son de ver en el escrito de alegaciones presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulen oposición al recurso o impugnación de la sentencia apelada , por la parte ACTORA se interesa la confirmación de la Sentencia apelada.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. magistrado D. SERGIO NASARRE AZNAR

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente alega como motivos del recurso los siguientes: Que se trata de un arrendamiento que data de 1972, habiéndose acordado entre el antiguo propietario y la arrendataria demandada que ésta sólo debía satisfacer la renta y basuras, interponiéndose ahora desahucio por impago del IBI (a lo que nunca se obligó, siendo el punto C).3 de la DT 2ª LAU 1994 meramente optativo , de manera que deberá ser aceptado por el arrendatario), habida cuenta que está al corriente del pago de la renta (art. 27.2 a ) LAU 1994) y por necesidad del arrendador para un hijo suyo, en aplicación de arts. 114.11 y 62 LAU 1964 (no se cumplen los requisitos exigidos en los arts. 63 y 65 LAU 1964 ; además los propietarios acaban de alquilar otra vivienda en el mismo inmueble a otro tercero , de manera que no se ha probado suficientemente la necesidad). En ningún momento se comprometió la arrendataria a abandonar la vivienda después de haberse finalizado las obras de rehabilitación. Solicita, por todo ello, que no se proceda a la Resolución del contrato ni, por lo tanto, al desahucio.

A ello se opone la contraparte, señalando que no está probado que la relación arrendaticia date de 1972 y que incluya sólo la renta y la basura; que en el momento de la compra -hecha "libre de inquilinos y cargas"-, no había nadie en la vivienda en cuestión y sólo se encontró con la inquilina tras la compra, dejando que viviese allí durante las obras de rehabilitación. Que el contrato que se le propuso a la arrendataria para regularizar su situación no incorporaba cláusula abusiva alguna, dado que la hija de la arrendataria no vive con ésta , de manera que se solicitaba que no se produjese la subrogación prevista en la LAU. Que la obra del baño fue una deferencia de los demandantes, ya que el baño de la demandada estaba en el patio y se le hizo éste, gasto del cual no ha abonado. Dado que no existe acuerdo ninguno entre arrendador y arrendataria, la reclamación del IBI era la adecuada. Que el hijo del Sr. Cirilo está casado con dos hijos y que el inmueble que se acaba de arrendar es un estudio, no adecuado a sus necesidades.

SEGUNDO.- La primera de las cuestiones es dilucidar si la demanda está obligada o no a satisfacer el IBI. Con el fin de aclarar la situación jurídica de la demandada , atendiendo a los hechos probados por el Juzgador de instancia y los evidenciados en autos, el hecho es que la demandada venía ocupando la vivienda años atrás (declara la demandada que entró en el piso en 1972, DVD 21:00, sin aportarse prueba de contrario) de la adquisición de la misma por los actuales propietarios (con aplicación indubitada de la LAU 1964 ) a cambio de la satisfacción de un canon a la anterior propietaria de la vivienda (DVD 11:40). Los demandantes, nuevos propietarios de la misma , a pesar de que en la escritura de adquisición constase que la adquirían sin inquilinos, que circunstancialmente no había nadie en la vivienda (DVD 33:00) o que el arrendamiento no estuviera inscrito en el Registro de la Propiedad (la propia demandada insiste en que era verbal con el antiguo propietario , DVD 22:00), siguieron aceptando los pagos en la cantidad de 20 euros (o su equivalente en pesetas) en concepto de renta y basura (folios 75 y 80 de autos, por ejemplo y DVD 25:00), lo que venía pagando al anterior propietario (DVD 35:20 y 38:40) más allá de la fecha de adquisición del inmueble en 2004; y según tiene dicho nuestro Tribunal Supremo, cuando hay uso de vivienda ajena a cambio de un canon periódico, no puede ser un precario (como insinúa la apelada al referirse de que dejó vivir a la demanda hasta acabar las obras; DVD 25:30 y 28:00) sino que hay arrendamiento. Así lo indica, por ejemplo, la STS 30-10-1986 y la STS 6-11-2008, entre otras , que afirma que "el hecho de pagar merced que excluya la condición de precarista no está constituido por la mera entrega de una cantidad de dinero , sino que ha de ser esa entrega por cuenta propia y a título de merced o de alquiler por el arrendamiento constituido o presunto a nombre de quien paga, lo que sucede en el presente supuesto atendiendo a las pruebas (y no sucedía, por ejemplo, en la SAP Tarragona 25-5-2009 ). Pues, bien, quedando ya claro que la demandada es arrendataria de los demandantes, debe determinarse si le corresponde obligatoriamente pagar el IBI y, en su caso, qué efectos tiene su impago.

Ha quedado claro que los intentos de renegociar los términos del arrendamiento entre ambas partes no fructificaron (DVD 12:00 y 27:00) , asegurando en apelación que a la arrendataria no le corresponde pagar el IBI por no haberlo aceptado nunca. La DT 2ª LAU 1994, aplicable al caso, en su apartado C), bajo la rúbrica "Otros Derechos del arrendador" aparece el punto 10.2 señalando que: "Podrá exigir del arrendatario el total importe de la cuota del Impuesto sobre Bienes Inmuebles que corresponda al inmueble arrendado. Cuando la cuota no estuviese individualizada se dividirá en proporción a la superficie de cada vivienda". El régimen de esta disposición ha sido decidido por el TS en diversas Sentencias, cuyo punto de origen es la del Pleno de 12-1-2007, de manera que:

- se aplica a los arrendamientos, como el presente, que se rigen por la LAU 1964 conforme a la DT 2ª LAU 1994 A).1 .

- que el impago del IBI desde la LAU 1994 es obligatorio por mandato legal para el arrendatario, integrándose en la obligación de pago del art. 114.1 LAU 1964 , al entenderse parte del precio ("cantidades que a ésta se asimilan"). En el F.J. 3º STS 12-1-2007 se estipula que "cuando la causa 1ª del artículo 114 se refiere a cantidades asimiladas a la renta está aludiendo a aquéllas cuyo pago ha de asumir el arrendatario por mandato legal , empleando una fórmula abierta que ha de ser completada con las que en cada momento establezca la legislación aplicable. Si bajo la vigencia del texto refundido de 1964 eran, en determinados supuestos, las correspondientes a diferencias en el coste de servicios y suministros y las derivadas de la repercusión del importe de las obras realizadas por el arrendador, ahora la consideración del texto de la nueva Ley lleva a estimar que esta nueva obligación del arrendatario de satisfacer el importe del IBI ha de merecer igual consideración, de forma que su impago -en cuanto supone el incumplimiento de una obligación dineraria añadida a la esencial de abono de la renta- faculta al arrendador para instar la Resolución del contrato. Lo contrario supondría forzar a dicho arrendador a emprender anualmente el ejercicio de una acción de reclamación contra el arrendatario incumplidor de una obligación de periodicidad anual de la que ha de responder mientras el contrato esté vigente , cuyo carácter periódico comporta su necesaria asimilación a estos efectos a la obligación, también periódica, de pago de la renta. Por otro lado, la interpretación de las normas conforme a su espíritu y finalidad (artículo 3 del Código Civil ) lleva también a considerar que la causa resolutoria del artículo 114-1ª de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 ha de comprender actualmente el impago por parte del arrendatario del impuesto de bienes inmuebles, en tanto dicha norma tiende a proteger al arrendador frente a los incumplimientos del arrendatario respecto de obligaciones de inexcusable cumplimiento, como es ésta, y carecería de sentido estimar que, impuesta dicha obligación respecto de los contratos de arrendamiento de vivienda concertados tras la entrada en vigor de la nueva Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994, con efectos resolutorios por su incumplimiento (artículo 27.2 a) , y extendida tal obligación del arrendatario igualmente a los contratos anteriores regidos por la Ley de 1964, opere la Resolución para los primeros -en cuanto a los que el legislador dispensa una menor protección- y no respecto de los segundos amparados por un Derecho de prórroga indefinido, en los que la máxima protección concedida al arrendatario ha de verse correspondida por un escrupuloso cumplimiento de sus obligaciones". Dicha Sentencia ha sido confirmada posteriormente por S.S.T.S. 24-9-2008, 26-9-1998, 3-10-1998, 7-11-1998, 15-6-2009 y 15-6-2010 , entre otras.

Como consecuencia de ello, no es necesario el consentimiento del arrendatario para que éste quede obligado ex lege a la satisfacción del IBI y que su impago es causa de Resolución vía art. 114.1 LAU 1964 .

Atendamos ahora al requerimiento de pago. En el presente supuesto ha quedado verificado que:

a)La demandada reconoce que unas cartas fueron enviadas a su hija, pero que deberían habérselas mandado a ella. En doc. 4 de la demanda se adjunta comprobante de correo certificado enviado a la hija de la demandada, en c/ de la Sardana , mencionada por la demandada (DVD 15:00).

b)Se evidencia que los burofax reclamando el IBI se enviaron a DIRECCION000 en lugar de a la CALLE000 .

c)La hija de la demandada, Sra. Felicidad, declara que le fue enviada una carta certificada en relación a la actualización de la renta y a que la demandada debía abandonar en breve plazo la vivienda (DVD 39:00), contenido que coincide esencialmente con el que figura en la carta que no llegó en el doc. 2 de la demanda y en la que también consta la reclamación del IBI. Declara Doña. Felicidad que su madre nunca ha pagado el IBI y que hasta 2004 el IBI está pagado por los antiguos propietarios y, evasivamente en DVD 44:50 , se cuestiona la base para reclamar a la arrendataria el IBI de los nuevos propietarios. Se evidencia que Doña. Felicidad ha estado siempre al tanto de la situación arrendaticia de su madre y de la familia.

No osbtante , en ningún momento consta en autos que los actores hubiesen requerido fehacientemente las cuantías debidas por IBI a la demandanda, tal y como lo exige el art. 101 LAU 1964. Dicho precepto señala que: "1. La facultad del arrendador para elevar la renta o conceptos que a la misma se asimilan podrá ejercitarla en cualquier tiempo, pero sin que en ningún caso la elevación tenga efecto retroactivo. 2. El ejercicio de dicha facultad estará sujeto a las reglas siguientes: 1a El arrendador notificará por escrito al inquilino o arrendatario la cantidad que , a su juicio, deba pagaréste como aumento de renta y la causa de ello". Y sólo podrá procederse a la Resolución del contrato por impago: "5a Cuando el inquilino o arrendatario rechazare la elevación propuesta y ésta fuere legítima, el arrendador podrá optar entre reclamarle las diferencias desde el día en que debieron serle satisfechas, o resolver el contrato si fuera temeraria la oposición de aquél". Ver también, en este sentido, la DT 2ª LAU 1994, D) 11.3.

Así, ha quedado claro que que desde la LAU 1994 y su DT 2ª C) 10.2, los IBIs son debidos por la arrendataria. Pero , de acuerdo con la DT 2ª A) 1 LAU 1994, al contrato que ahora nos ocupa le es de aplicación la LAU 1964 en todo aquello no especificado en dicha DT. Es decir, que si el IBI queda incluido en los conceptos debidos asimilados a la renta a efectos de desahucio y del art. 99 LAU 1964, también dicha norma será de aplicación al modo en que dicho IBI se puede reclamar. Pues bien, en este caso, no sólo no se ha comunicado fehacientemente a la arrendataria que debe el IBI, sino que el requerimiento que parece, por indicios, se entregó a la hija de ésta (algún documento similar al doc. 2 de la demanda) no consta cuál es la cantidad debida , de manera que difícilmente la arrendataria pudo valorar proceder o no a su pago dependiendo de si estaba o no de acuerdo con la cuantía (ya que el concepto es claramente debido, como se ha dicho). Con ello, incluso, se conculca la posibilidad de que vía art. 22.4 LEC pueda la arrendataria consignar la cantidad debida y evitar así el desahucio o que, dependiendo de las reclamaciones que se efectúen , éstas puedan estar prescritas o por ejercicio extemporáneo. Sólo si existe este requerimiento fehaciente puede atenderse de las cantidades detalladas debidas por tal concepto, pues, al desahucio. Así lo han entendido, por ejemplo, las SSAP Pontevedra 19-10-1999 y 2-7-2001, la SAP Murcia 27-1-2010 , la SAP Madrid 27-10-2004 y SAP Santa Cruz de Tenerife 16-1-1999 . Por su parte , la STS 15-6-2010 da relevancia al hecho de que no existiera requerimiento para pago antes de la interposición de la demanda para , junto a la consignación de ciertas cantidades, enervar el desahucio vía 22.4 LEC.

Por lo tanto, por este motivo no podemos estar de acuerdo con el criterio de la Juzgadora de instancia y por él no puede acordarse el desahucio.

TERCERO.- Con tal de poder determinar si procede o no el desahucio, este Tribunal no puede más que analizar el segundo de los motivos esgrimidos en la demanda (en el que no necesitó entrar la Juzgadora de instancia por haber admitido el primero de ellos) y reiterados en esta apelación: el desahucio por necesidad de vivienda del hijo de uno de los dueños, D. Inocencio . En primer lugar, debe señalarse que ello no es un motivo de resolución del contrato de arrendamiento conforme al art. 114 LAU 1964. Como máximo puede entenderse como un excepción a la prórroga forzosa del art. 57 LAU 1964 prevista en el art. 62.1 LAU 1964. No queda suficientemente acreditado en autos la duración del contrato de arrendamiento en cuestión, de manera que tiene duración indeterminada. No obstante , tiene dicho el Tribunal Supremo que un contrato de arrendamiento debe regirse por un criterio de temporalidad, dado que lo contrario no está conforme a su naturaleza, de manera que la LAU 1964 optó por la prórroga forzosa. De este modo la S.T.S. 7-7-2010 señala que: "Así, los contratos de arrendamiento urbano, en términos de la reciente Sentencia del pleno de esta Sala de 9 de septiembre de 2009 (recurso 1071/2005 ), tienen como elemento esencial la temporalidad, sin perjuicio de que, bajo la vigencia de la antigua Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 , por herencia legislativa de la anterior Ley de 1920, se establecía la obligación de que los arrendamientos urbanos estuviesen sujetos a la prórroga forzosa, de obligado cumplimiento para el arrendador , en un intento de proteger al arrendatario, considerado en una posición de desventaja".

Pues bien, en sede de ello, puede entenderse la excepción que pretenden los propietarios vía art. 62.1 LAU 1964. Señalan que el hijo de uno de los propietarios tiene necesidad de esta vivienda.

Tal y como señaló la reciente SAP Tarragona 29-9-2010 : "Se comparten las consideraciones sobre la ausencia del concepto legal de "necesidad " (si bien puede inferirse de la enumeración, no exhaustiva, del ap. 2o del art. 63 ) y sobre las consideraciones jurisprudenciales en torno al mismo (partiendo de la S.TS 8.3.1948, que marca la pauta , al señalar que "debe entenderse por necesario, no lo forzoso , obligado o Impuesto por causas ineludibles, sino lo opuesto a lo superfluo y en grado superior a lo conveniente para exigir un fin útil", lo que se reitera en la jurisprudencia posterior: SSTS 28.2.1962, 12.2.1963, 4.12.1964, 19.11.1966, 27.1.1970, 23.11.1972, ... e incluso por el T.S. , así la S. 134/1990 de 19 de julio ) , debiendo atenderse "al fin que se trata de conseguir con la ocupación y a la naturaleza del medio para conseguir tal fin" ( S.TS 27.5.1958 ) o, lo que es lo mismo, que la ocupación de la vivienda arrendada debe ser el medio idóneo (en el sentido de modo racional), para conseguir el "fin" de hacer desaparecer la necesidad, con lo que ésta adquiere un sentido jurídico y no meramente etimológico, debiendo ser estimada en cada caso concreto, y teniendo presente que , la línea divisoria entre lo que es necesario y lo que no lo es, evoluciona con el tiempo (art. 3.1 C.C ). Claro, atender a las circunstancias del caso, no supone valorarlas de modo estricto , de forma que resulte ilusoria la causa de Resolución, sino de un modo acorde a tales circunstancias en relación con la realidad social del momento, y teniendo presente que , de concurrir la necesidad en arrendador y arrendatario, la de éste debe ceder ante el Derecho más amplio que constituye el dominio.

Por ello, siempre, la cuestión en estos casos radica en la prueba de la necesidad, dado que el art. 63.1 TRLAU 1964 establece que el "arrendador habrá de justificar la necesidad de ocupación", siquiera en el núm. 2 establece una serie de presunciones iuris tantum pero "sin perjuicio de aquellos otros casos en que se demuestre". Por tanto, la necesidad debe probarse, y la prueba corresponde al arrendador, debiendo ir dirigida a poner de manifiesto los distintos aspectos configuradores de esta situación cuyo cese no supone una mera conveniencia , sino una utilidad Superior, donde son importantes, tanto los aspectos objetivos como los subjetivos".

Atendiendo a ello, es el arrendador quien debe probar la necesidad (art. 217 LEC y art. 63 LAU 1964 ). En el hecho 5º de la demanda se señala que Don. Inocencio se encuentra "en situación precaria " y "debe pagar un alquiler en el mismo municipio, pudiendo residir en dicho piso sin pago alguno y viéndose desahogado económicamente". La documental que aportad (doc. 5 de la demanda) es un contrato de arrendamiento de vivienda Don. Inocencio pero que data de 2006 (la demanda fue interpuesta el 20-7-2010) y la duración es de 1 año. El copropietario Sr. Cirilo declara que en 2008 su hijo se encontraba en el paro (DVD 33:00) y que en mayo de 2010 volvió a trabajar (DVD 33:09) y que vive en casa de sus suegros y que con lo que gana no puede vivir en su propio piso (DVD 33:30). A preguntas de la Juzgadora de instancia , señala que su hijo precisa esa vivienda, dados sus ingresos (DVD 36:00). En cuanto al otro inmueble piso (dejando de lado el local comercial) que adquirieron los compradores en el edificio y que había sido recientemente alquilado, declaran que es un estudio, no adecuado para su hijo, casado con dos hijos , lo que no es probado en contrario.

No obstante, ninguna prueba ha aportado el Sr. Cirilo en relación a la situación económica y de necesidad de su hijo , más allá de la declaración de él mismo: ni los ingresos declarados del Sr. Inocencio, ni su situación actualizada de desempleo, ni tan siquiere fue éste llamado a declarar. En cambio sí que es notorio de lo obrante en autos que la arrendataria es una señora muy mayor (más de 70 años), que lleva viviendo allí desde que su hija era pequeña, como lo hizo toda la familia. De manera que no puede quedar demostrada suficientemente (art. 217 LEC y art. 63 LAU 1964 ) la necesidad del Sr. Cirilo .

En consecuencia, tampoco por este motivo puede prosperar el desahucio, lo que comporta necesariamente la desestimación íntegra de la demanda.

CUARTO.- A tenor del fallo y del art. 398.2 L.E.C., no procede la condena en costas de este recurso a ninguno de los litigantes. En cuanto a las costas de primera instancia, procede atribuirlas a la actora , conforme al art. 394 LEC .

Vistos los artículos citados , concordantes, demás normas de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por DÑA. Eloisa contra la sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 4 de Reus, en fecha de 11-11-2010, cuya resolución REVOCAMOS y en su lugar DICTAMOS OTRA por la cual se desestima íntegramente la demanda, condenando en costas de primer instancia la actora y sin imponer las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Así por nuestra Sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.