Sentencia Civil Nº 230/2014, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2278/2014 de 04 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 28.04.2-12/001479

NIG CGPJ / IZO BJKN :XX.XXX.47.1-2012/0001479

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2278/2014 - R

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia / Donostiako 1 zk.ko Merkataritza-arloko Epaitegia

Autos de Incidente concursal de oposición a la calificación 480/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Casiano

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA ZABALETA D ANJOU

Abogado/a / Abokatua:

Recurrido/a / Errekurritua: ADMINISTRACION CONCURSAL DE ESPACIO DE INFORMACION GENERAL S.A y MINISTERIO FISCAL

Procurador/a / Prokuradorea:

Abogado/a/ Abokatua: NURIA MARIA CANCELO ALONSO

S E N T E N C I A Nº 230/2014

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dña. YOLANDA DOMEÑO NIETO

Dña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

D. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a cuatro de diciembre de dos mil catorce.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Incidente Concursal 171 nº 480/2014 sobre calificación del concurso del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia-San Sebastián, a instancia de D. Casiano (apelante - demandado), representado por la Procuradora Dª María Zabaleta D'Anjou y defendido por el Letrado D. Ignacio Sánchez Iglesias, contra la ADMINISTRACION CONCURSAL DE ESPACIO DE INFORMACION GENERAL S.A. (apelada - demandante), representada por la Letrada Dª Nuria Cancelo Alonso (integrada por la mercantil CIALT ASESORES S.L.), habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL (apelado); todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 16 de junio de 2014 .

Antecedentes

PRIMERO.-El 16 de junio de 2014 el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia-San Sebastián dictó Sentencia , que contiene el siguiente Fallo:

'Se califica como culpable el concurso del deudor ESPACIO DE INFORMACION GENERAL S.A.

La calificación de culpable afecta a Casiano , al que se le inhabilita durante dos años para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo; también se le condena a perder cualquier crédito que pudiera ostentar como acreedores concursales o contra la masa.

Se condena a la parte demandada en las costas del incidente.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 1 de diciembre de 2014.

TERCERO.-Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia del Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia-San Sebastián que califica como culpable el concurso de acreedores promovido por ESPACIO DE INFORMACIÓN GENERAL, S.A. en los términos y con los efectos relacionados en el primer antecedente de la presente resolución, se alza el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Casiano en solicitud de que se revoque la sentencia de instancia calificando el concurso como fortuito y dejando sin efecto la condena impuesta a su representado.

De los términos en que ha sido formulado el recurso de apelación se deduce que la parte apelante alega como motivos de recurso el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de Instancia, así como la infracción de precepto legal por no darse los presupuestos para declarar culpable el concurso de la mercantil ESPACIO DE INFORMACIÓN GENERAL, S.A.

Tanto el Ministerio Fiscal, como la administración concursal de la mercantil ESPACIO DE INFORMACIÓN GENERAL, S.A. se oponen al recurso de apelación interpuesto e interesan su desestimación y la confirmación de la sentencia impugnada, y la segunda la expresa condena al apelante al abono de las costas derivadas del recurso.

SEGUNDO.-Conforme dispone el art. 164.1 LC el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera medidado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.

A su vez, el citado precepto en su apartado 2 establece una serie de presunciones iuris et de iurede la culpabilidad en el concurso, en concreto, cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera (1º) y cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos (5º).

La obligación de llevanza de contabilidad aparece en numerosos preceptos. Así, el artículo 25.1 del Código de comercio dispone: 'todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su Empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones'; y el artículo 34.2 del mismo cuerpo legal señala: 'las cuentas anuales deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales'; obligación que con dicho contenido impones igualmente los arts. 253 y 254.2 de la Ley de Sociedades de Capital .

La contabilidad mercantil se ha definido como un sistema de información financiera dirigido a terceros, reflejado en una declaración de conocimiento que emite el empresario, en cumplimiento de un deber de carácter público. Conforme dispone el art.1 del PGC: 'las cuentas anuales deben redactarse con claridad, de forma que la información suministrada sea comprensible y útil para los usuarios al tomar sus decisiones económicas, debiendo mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales. La aplicación sistemática y regular de los requisitos, principios y criterios contables incluidos en los apartados siguientes deberá conducir a que las cuentas anuales muestren la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa. A tal efecto, en la contabilización de las operaciones se atenderá a su realidad económica y no sólo a su forma jurídica'.

Para que la anomalía contable determinante de la calificación del concurso como culpable tengan el carácter de relevante que exige el precepto debe tratarse de una irregularidad que conculca los principios de contabilidad generalmente aceptados bien atendiendo a un criterio cuantitativo, de manera que la discordancia entre la contabilidad y la realidad económica se traduce en unas diferencias económicas importantes; bien a aspectos cualitativos, por afectar a elementos determinantes para conocer la verdadera situación patrimonial y financiera del concursado.

Por último, como señala la STS de 16 de enero de 2012 : 'por razón de la trascendencia que se atribuye a la función informativa de las declaraciones de conocimiento en qué consisten las cuentas anuales, la distinción entre error e irregularidad en que, por razón de la intencionalidad, se basa el primero de los motivos del recurso de casación, carece de significación para la comisión del comportamiento que se describe en la norma del ordinal primero del apartado 1 del artículo 164 de la Ley 22/2.003, de 9 de julio , dado que la realización del tipo que en ella se describe no exige que el sujeto agente tenga consciencia del alcance y significación jurídica de su acción u omisión ni que el resultado del comportamiento sea querido por él'.

Con respecto al supuesto recogido en el apartado 5º, tiene declarado la STS de 27 de marzo de 2014 , '2.- El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude. 3.- La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan). 4.- Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan'.

Por otra parte, el Tribunal Supremo tiene declarado (así, entre otras, SSTS de 26 de octubre de 2012 y 12 de diciembre de 2013 ) que, en principio, un pago debido realizado en el periodo sospechoso del concurso, siempre que esté vencido y sea exigible, por regla general goza de justificación y no constituye un perjuicio para la masa activa. Sin embargo, ello no excluye que en alguna ocasión puedan concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago y la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, así como la naturaleza del crédito y la condición de su acreedor), que pueden privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de la par condicio creditorum.

El Juzgador de instancia, una vez valorada la prueba practicada, ha concluido que se han cometido irregularidades contables que han supuesto una gran sobrevaloración del activo de la concursada en casi dos millones de euros, así como que quince días antes de la declaración del concurso salieron fraudulentamente del patrimonio de la concursada diversos derechos.

En concreto, y por lo que respecta a las irregularidades contables relevantes, éstas consisten en: 1.- Contabilizar como capital aportaciones de los socios; 2.- Contabilizar deficientemente el derecho de cobro de la venta de participaciones de la sociedad GRUPO EIG MULTIMEDIA; 3.- Sobrevalorar el inmueble ' DIRECCION000 '; y 4.- Sobrevalorar las inversiones financieras por la deficiente situación de las empresas participadas.

A tenor de lo expuesto, se advierte que la parte apelante no cuestiona una de las irregularidades contables expuesta en la sentencia de instancia, a saber: la deficiente contabilización del derecho de cobro de la venta de participaciones de la sociedad GRUPO EIG MULTIMEDIA.

Por otra parte, las alegaciones que la parte apelante efectúa en su recurso no desvirtúan las consideraciones expuestas en la sentencia impugnada.

La parte apelante no cuestiona que en las cuentas depositadas con anterioridad al concurso (las correspondientes al ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2010) se contabilizaron como capital social las aportaciones realizadas por los socios por importe total 506.000 €, siendo irrelevante que en el balance y memoria presentados con la solicitud de concurso se reflejasen como créditos a favor de los aportantes (deudas con la sociedad), sin que tampoco quepa justificar dicha actuación con el argumento de que se contabilizaron como crédito cuando fueron reclamados por los socios.

Las consideraciones que realiza el apelante en relación a la valoración de ' DIRECCION000 ' carecen de justificación documental. El valor de tasación de 1.386.700 € establecido por la administración concursal con base en un informe pericial no se ha revelado erróneo.

Y por lo que respecta a la contabilización de las Inversiones Financieras, la parte apelante no cuestiona que la concursada tiene participaciones en varias empresas inactivas o en situación concursal: IURBENTIA PROMOCIONES INMOBILIARIAS, S.A, BOLETIN ECONOMICO DE ANDALUCIA,S.L., EDICIONES 16, S.L, y ALDAKETA EUSKADI, S.L. Y, por otra parte, tampoco ha desvirtuado que la corrección de la valoración de las empresas MALVENEX, S.L. y CANAL AUDIOVISUAL MEDIA, S.L. trae causa de la propia valoración de las participaciones dada por la concursada.

Las indicadas irregularidades merecen ser calificadas como relevantes en la medida en llevan aparejada una sobrevaloración del activo en más de un 40% en la medida en que la masa activa reflejada en la contabilidad presentada por la concursada ascendía a 5.462.664,94 € y la que consta en los textos definitivos es 3.077.310,05 €.

Por último, la parte apelante no niega que el 24 de enero de 2012, esto es, quince días antes de solicitar el concurso voluntario, la concursada otorgó tres escrituras de reconocimiento de deuda unilateral a favor de sociedades relacionadas con ella cediéndoles derechos de cobro que ostentaba frente a FEVE. A ACTIVOS DEL ALBA, S.L. derechos de crédito derivados del pleitos interpuestos contra FEVE hasta el importe de 594.036,44 €. A ELITE TEAM CONSTRUMAX, S.L. derechos de crédito derivados del pleitos interpuestos contra FEVE hasta el importe de 196.426,13 €. A EDITORIAL CAMBIO, S.L. derechos de crédito derivados del pleitos interpuestos contra FEVE hasta el importe de 125.256,45 €.

Que las escrituras públicas traigan causa de créditos generados mucho antes de la declaración del concurso que hayan sido reconocidos por la administración, no excluye que la actuación de la concursada tuvo lugar cuando la mercantil se encontraba en situación de insolvencia (la diferencia entre el activo y el pasivo superaba los cuatro millones de euros) en fechas próximas a la solicitud de concurso voluntario (como se ha expuesto, 15 días antes de efectuar la solicitud), por lo que cabe concluir que la misma tenía por objeto alterar el principio de la par condicio creditorumdistrayendo bienes de la futura masa del concurso. Y, por tanto, se trata de una actuación incardinable dentro del supuesto del art. 164.2.5º LC .

En consecuencia, y por todo lo anteriormente expuesto, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar íntegramente la sentencia impugnada.

TERCERO.-El art. 398 LEC en materia de costas derivadas del recurso de apelación en supuestos de desestimación del recurso, como es el caso, remite en su apartado primero a lo dispuesto en el art. 394 LEC . Por consiguiente, la desestimación del recurso determina que se condene a la parte apelante en las costas derivadas del mismo.

CUARTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Casiano contra la sentencia dictada el 16 de junio de 2014 por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia-San Sebastián en autos número 480/2014, CONFIRMANDOla misma, sin que proceda efectuar pronunciamiento respecto a las costas causadas en esta alzada.

Transfiérase el depósito constituido por D. Casiano por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍASante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Así por ésta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos, y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario Judicial, certifico.