Sentencia Civil Nº 230/2015, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2328/2015 de 22 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

e-mail: 200592002@AJU.ej-gv.es

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-14/010435

NIG CGPJ / IZO BJKN :20054.21.2-0140/010435

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 2328/2015 - R

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 7 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 707/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ

Abogado/a / Abokatua:

Recurrido/a / Errekurritua: Manuel , Teofilo , Victor Manuel y Eva María

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA, MARIA ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA, MARIA ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA y MARIA ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA

Abogado/a/ Abokatua: JUAN LUIS ALFARO ZUBILLAGA, JUAN LUIS ALFARO ZUBILLAGA, JUAN LUIS ALFARO ZUBILLAGA y JUAN LUIS ALFARO ZUBILLAGA

S E N T E N C I A Nº 230/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO

Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

D. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintitres de diciembre de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio Ordinario nº 707/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Donostia-San Sebastián, a instancia de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. (apelante - demandada), representada por la Procuradora Dña. María Begoña Alvarez López y defendida por el Letrado D. José Luis Terrón Guijarro, contra D. Manuel , D. Teofilo , D. Victor Manuel y Dña. Eva María (apelados - demandantes), representados por la Procuradora Dña. María Elena García del Cerro Corredera y defendidos por el Letrado D. Juan Luis Alfaro Zubillaga; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 21 de septiembre de 2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El 21 de septiembre de 2015 el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Donostia-San Sebastián dictó Sentencia , que contiene el siguiente Fallo: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. García del Cerro, en representación de D. Manuel , Dña. Eva María , D. Victor Manuel y D. Teofilo , DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad por error en el consentimiento de las adquisiciones de aportaciones financieras subordinadas Eroski objeto de procedimiento Y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a devolver a los demandantes el importe total de 72.225 euros en proporción, titularidad y función de las aportaciones suscritas, debiendo a su vez los demandantes devolver a la demandada los títulos adquiridos y los rendimientos netos que hayan percibido de los mismos durante la vigencia del contrato. Asimismo se imponen a la entidad demandada los intereses legales devengados por la suma invertida desde la fecha de la operación cuya nulidad se ha declarado, intereses que a su vez se compensarán con los devengados por los rendimientos que la parte actora ha percibido de los títulos. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 14 de diciembre de 2015.

TERCERO.- Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del debate en esta instancia

Frente a la sentencia dictada por la Ilma. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Donostia-San Sebastián que estima, en los términos recogidos en el primer antecedente de la presente resolución, la demanda interpuesta por D. Manuel , D. Teofilo , D. Victor Manuel y Dª Eva María contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (en lo sucesivo BBVA) ejercitando con carácter principal una acción de nulidad de pleno derecho con fundamento en la existencia de error obstativo y en la infracción de normas imperativas y, subsidiariamente, una acción de anulabilidad por error invalidante del consentimiento, de los contratos de suscripción de aportaciones financieras subordinadas emitidas por EROSKI (AFSE) de fechas 9 de julio de 2007 y 10 de febrero de 2009, se alza el recurso de apelación interpuesto por la entidad bancaria demandada interesando su revocación y la desestimación íntegra de la demanda, con expresa imposición de costas de la primera instancia a la parte actora.

La parte apelante basa su recurso sobre las consideraciones que, en síntesis, los siguientes:

1.- Falta de legitimación pasiva 'ad causam'de BBVA si la pretensión de los demandantes es la anulación de la compraventa de aportaciones financieras subordinadas EROSKI. En el presente caso no existe una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada por los demandantes y el objeto jurídico pretendido, pues la compra que se trata de anular se realizó en virtud de un contrato del que BBVA no fue parte. BBVA se limitaba a recibir órdenes de compra y venta de aportaciones financieras subordinadas por parte de los demandantes y a ejecutar tales órdenes, lo que conllevaba la existencia de un contrato cuya naturaleza jurídica se correspondía con la comisión mercantil. Cualquier acción que tenga por objeto la anulación de la compraventa deberá ejercitarse contra el emisor de los valores (EROSKI) no frente a BBVA. No es asimilable al caso de autos el resuelto por la STS de 12 de enero de 2015 (el producto no estaba diseñado por BBVA; BBVA no comercializaba de forma activa el producto; el producto no era promocionado como producto BBVA; el principal de la inversión iba a parar a la emisora de las participaciones y no a BBVA, ni a ninguna empresa de su grupo).

2.- Inexistencia de un error invalidante. Son múltiples los hechos acreditados en el procedimiento que permiten defender que no se produjo el error alegado en la demanda consistente en pensar que las aportaciones tenían una fecha de vencimiento concreta y que podrían recuperar el capital en cualquier momento. Ha quedado acreditado que los actores suscribieron, con anterioridad a la contratación del producto litigioso, infinidad de productos de altísimo riesgo. Los demandantes, mediante la debida diligencia, examinando el folleto de EROSKI (documento nº 19 de la contestación) y el resumen del folleto de la emisión (documento nº 22 de la contestación), que se les entregaron, hubieran podido conocer que lo que contrataban era un producto perpetuo con una liquidez que estaba sujeta a encontrar a un comprador en el mercado. La declaración de la Sra. Sacramento , persona que intervino en la comercialización del producto litigioso, lleva a rechazar de plano que los demandantes sufrieran error sobre la perpetuidad del producto y la certeza de recuperar el capital en cualquier momento. Hasta el inversor menos avezado es consciente de que los productos de bajo riesgo tienen baja rentabilidad y que los de más rentabilidad tienen más riesgo. Recae sobre los demandantes la prueba de la existencia del error.

3.- Los efectos establecidos en la sentencia son los que se derivarían en caso de que se declarase la nulidad de la relación contractual entre EROSKI con los demandantes y en ningún caso los que se pueden derivar si se declara la nulidad de las órdenes de compra. Las consecuencias de la acción estimada no pueden ser que BBVA restituya algo que no recibió. Si los demandantes desean recuperar su inversión lo que podrían es solicitar la nulidad de la compraventa con EROSKI o, si entendiesen que la conducta de BBVA les ha causado un daño, reclamar una indemnización por daños y perjuicios, pero esta última no es la acción que se ha estimado.

La representación de D. Victor Manuel y otros solicita la desestimación íntegra del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia impugnada en todos sus extremos, con expresa imposición de costas a BBVA.

SEGUNDO.- Legitimación pasiva de BBVA

Como primer motivo de recurso, la parte apelante alega su falta de legitimación pasiva, pues entiende que: 1.- La compra que se trata de anular se realizó en virtud de un contrato del que BBVA no fue parte; 2.- La relación entre BBVA y los actores se corresponde con un contrato de comisión mercantil.

Como señala la STS de 13 de febrero de 2004 , 'la legitimación ad causam consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar'.

O, como declara la STS de 9 de enero de 2014 , respecto a la legitimación pasiva, 'La legitimación pasiva ad causam consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva, en cuanto supone una coherencia o armonía entre la cualidad atribuida -titularidad jurídica afirmada- y las consecuencias jurídicas pretendidas ( SSTS 28 de febrero de 2002, RC n.º 3109/1996 , 20 de febrero de 2006 , RC n.º 2348 / 1999 , 21 de octubre de 2009, RC n.º 177/2005 ). En consecuencia, su determinación obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen ( STS 7 de noviembre de 2005, RC n. º 1439/1999 ), lo que exige atender al contenido de la relación jurídica concreta, pues será esta, sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de su resultado, la que determine quiénes son las partes legitimadas, activa y pasivamente'.

En el caso de autos la parte actora cuestiona la validez de diferentes negocios de inversión mediados por la entidad bancaria demandada a la que imputa el incumplimiento de las normas legales que regulan la obligación de información a su cargo en tal clase de negocios, que da lugar a la producción de un error en el cliente inversor causado por tal infracción, determinante de la nulidad de dichos negocios. Por tanto, la demanda no se funda en que la entidad bancaria sea emisora de las participaciones, destinataria de los fondos o la que satisface la remuneración derivada de las mismas.

El nivel de exigencia en la información que las entidades bancarias deben proporcionar a los clientes en la comercialización de aportaciones financieras subordinadas se encuentra determinado en atención a la relación contractual mantenida por las partes.

A estos efectos, el art.4 de la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento en las empresas de inversión, expresa en su apartado 4 que debe considerarse servicio de asesoramiento 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y, por su parte, el art.52 de la Directiva 2006/73/CE , de 10 de agosto, señala que 'la definición de 'asesoramiento en materia de inversión' que figura en el art.4, apartado 1, punto 4, de la Directiva 2004/39/CE , se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor o en su calidad de agente de un inversor o posible inversor. Esa recomendación deberá presentarse como conveniente para esa persona o deberá basarse en una consideración de sus circunstancias personales, y deberá constituir una recomendación para realizar algunas de las siguientes acciones: a) comprar, vender, suscribir, canjear, reembolsar, mantener o asegurar un instrumento financiero específico; b) ejercitar o no ejercitar cualquier derecho conferido por un instrumento financiero determinado para comprar, vender, suscribir, canjear o reembolsar un instrumento financiero. Una recomendación no se considerará recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o al público'.

Como señala la STS de 20 de enero de 2014 (parágrafo 9), 'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino en la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art.52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art.4.4 Directiva 2004/39/CE ', habiendo concluido el Alto Tribunal en el caso que se sometía a su consideración que 'no cabe duda de que en nuestro caso Caixa del Penedés llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, pues el contrato de swap fue ofrecido por la entidad financiera, por medio del subdirector de la oficina de d Palamós, aprovechando la relación de confianza que tenía con el administrador del cliente inversor, como un producto financiero que podía paliar el riesgo de inflación en la adquisición de las materias primas'.

Pues bien, en el caso de autos, tal y como recoge la sentencia impugnada, y no ha resultado desvirtuado en esta alzada, fue el banco quien ofreció el producto a los actores (hechos probados 1º y 3º). Por tanto, en el caso de autos, el producto no ha sido demandado por el cliente, sino ofrecido al mismo de forma personalizada y a iniciativa propia del banco, por lo que cabe concluir que en el presente supuesto existió una relación de asesoramiento por parte de la entidad bancaria (en este sentido STS de 20 de enero de 2014 ).

Por otra parte, tal y como pone de manifiesto la sentencia impugnada, en todas las compras de valores aparece el membrete de BBVA y la firma de la persona que actuó en nombre de dicha entidad bancaria, sin que se exprese que intervenga como comitente o intermediario de la sociedad cooperativa emisora de los títulos. No se expresa, ni se advierte al cliente que EROSKI sea la vendedora del producto, ni de que se esté concertando una relación contractual con EROSKI, cuyo nombre figura exclusivamente en la denominación del producto adquirido (O.AFSE-EROSKI 07-07 y O.AFSE-EROSKI 07-07 Y 07-04).

Por lo expuesto, no puede compartirse la consideración de la parte apelante de que se trataba de un mero comercializador de las AFSE y que su relación profesional con los actores no puede implicar la anulación de un contrato del que no era parte. En este sentido, como señala la SAP de Córdoba de 23 de enero de 2014 , el contrato cuya anulación se pretende liga a los actores con la entidad bancaria demandada, que en ningún momento menciona que actúe por cuenta de otra, siendo su objeto títulos valores que se emiten innominadamente, susceptibles de transmisión, cuyas vicisitudes no afectan a las entidades emisoras, que mantienen respecto de quien sea finalmente el tenedor de las mismas las obligaciones que de ellas se derivan, de manera tal que la emisión en un acto autónomo respecto de la relación jurídica en virtud de la cual la intermediación facilita al cliente el título cuando ésta se efectúa en el seno de una comisión mercantil con representación indirecta, como es el caso. El banco demandado actuó como comercializador del producto financiero en virtud de un contrato de comisión mercantil concertado con EROSKI (entidad emisora de los títulos), regulado en los arts.244 y ss del Código de Comercio , interviniendo frente a los clientes suscriptores en su propio nombre y quedando obligado con ellos como si el negocio fuera suyo.

Además, el error vicio del consentimiento invocado como causa de anulación contractual trae causa de la actuación de BBVA en relación a los deberes de información que le incumben en su actividad de intermediación en el mercado financiero y no por la actuación de EROSKI.

Por todo lo cual, la conclusión que debe alcanzarse es que BBVA se halla pasivamente legitimado para soportar la pretensión de nulidad de la suscripción de las AFSE que se dirige contra ella y consiguiente obligación restitutoria que dimana del art. 1303 CC de acogerse aquella, siendo obvio que los actores hicieron entrega a BBVA de los importes de las inversiones, que se cargaron en cuentas aperturadas en dicha entidad.

TERCERO.- Error

1.- Consideraciones generales

El ordenamiento jurídico vela porque el consentimiento contractual se preste por los contratantes de forma libre y consciente. Por ello, cuando el consentimiento de una de las partes ha sido fruto del error, de la coacción o del engaño, permite que el contratante que ha sufrido las interferencias en la formación de su voluntad de contratar solicite la nulidad del contrato.

A estos efectos, el art.1.265 C.C . dispone que 'será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo'.

Y el art.1.266 C.C . dispone que 'para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuera objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.'

Por tanto, el error, que, con carácter general, es una falsa representación subjetiva de la realidad, debe recaer sobre la sustancia de la cosa objeto de contrato o condiciones de la cosa que hubiesen dado motivo a celebrarlo, es decir, debe ser sustancial o esencial.

Igualmente, debe tratarse de un error excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración (así, entre otras SSTS 17 de julio de 2006 , 11 de diciembre de 2006 y 16 de septiembre de 2015 ).

Debe existir, asimismo, un nexo de causalidad entre el error sufrido y la celebración del contrato.

Por último, se ha de señalar que las circunstancias erróneamente representadas han de haber sido tomadas en consideración en el momento de la perfección o génesis del contrato.

Por otra parte, como señala la STS de 30 de diciembre de 2009 , también es posible apreciar la concurrencia de vicio de consentimiento 'en relación con una actuación omisiva de ocultación o falta de información a la otra parte de determinadas circunstancias que hubieran podido llevarle a no celebrar el contrato en caso de haberlas conocido'.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre el error como vicio de la contratación que conlleva el incumplimiento por parte de las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información (así, entre otras, SSTS 20 de enero de 2014 , 12 de enero , 16 de septiembre y 10 de noviembre de 2015 ). En este sentido, en la última de las sentencias citadas establece una serie de reglas relativas a la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero y señala: '1. El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo. 2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap. 3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información. 4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente. 5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap cuanto si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo'.

2.- Naturaleza de las participaciones preferentes

Como señala la SAP de Alava de 30 de septiembre de 2014 : 'Las denominadas participaciones preferentes (acciones preferenciales o simplemente preferentes, en el caso de autos aportaciones financieras) son un tipo concreto de acciones o participaciones sociales de una sociedad que se diferencian de las comunes en la carencia (habitualmente) de derechos políticos, como derecho al voto, por lo que se suelen considerar 'cautivas', y subordinadas (lo que contradice la apariencia de algún privilegio que su nombre de 'preferente' parece revelar, ya engañosamente, pues no conceden ninguna preferencia, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados, y tan solo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuentapartícipes - Disposición Adicional Segunda 'h' de la Ley 13/1985 ).

Según el art 7 de la Ley 13/1985 de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, dichas participaciones preferentes constituyen (y computan como) recursos propios de las entidades de crédito, cumplen una función financiera de la entidad, por lo que el dinero que se invierte en su adquisición no constituye un pasivo en el balance de la entidad, esto es, el valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago, por lo que se suele decir que son 'permanentes' o no tienen fecha de vencimiento. En la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985 se establecen las características principales de las participaciones preferentes indicando que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que es un valor perpetuo y sin vencimiento, La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16.09.2009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. En la misma línea el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España). También ha de mencionarse que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad hace difícil que se produzca la referida liquidez.

En cuanto inversión o producto financiero cabría calificarlo como de 'alto nivel de riesgo' y 'complejo' en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012 de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito (BOE de 31.08.2012), sobre todo cuando no se explica clara y concisamente su naturaleza jurídica, haciendo pasar o confundiendo su adquisición como si fuera una inversión con mayor o menor grado de retorno del capital con el que se adquiere, al margen del aseguramiento o no de un rédito mínimo durante su tenencia.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 30.01.2013 refiere que 'las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión'. Y dicho carácter complejo, además de por lo dicho, se deriva del art 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores que considera valores no complejos los desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo es de «general conocimiento», y en los que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor, los que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento, y los que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. De éste modo, la participación preferente es valor complejo porque la ley no lo expresa como 'no complejo' y porque tampoco cumple los 3 requisitos mencionados'.

Por tanto, las AFSE son un producto complejo y de alto nivel de riesgo.

3.- Deberes de información a cargo de la entidad bancaria

Como señala la SAP de Barcelona de 16 de diciembre de 2010 , el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia del mismo son básicos para lograr su adecuado funcionamiento y eficiencia. Para ello se ha de tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario principalmente), tanto a través de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible.

Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto (así, entre otras, STS de 20 de enero de 2014 ).

En este sentido, constituye doctrina jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, STS de 10 de noviembre de 2015 ) que tanto bajo la normativa MiFID (en concreto el art.79 bis 3 LMV introducido por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre ), como en la normativa pre MiFID (el art.79 LMV y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadoras de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación. Igualmente, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha señalado que la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad ( SSTS 12 de enero , de 16 de septiembre , 10 y 13 de noviembre de 2015 ) y añade esta última: 'Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes no profesionales del mercado financiero y de inversión quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. La parte obligada a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir la información correcta debió haberse asesorado por un tercero y que al no hacerlo, no observó la necesaria diligencia'. Por otra parte, lo determinante no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo ( STS de 10 de noviembre de 2015 ).

Ya la Ley 26/1988 sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito facultaba al Ministro de Economía y Hacienda para que, con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación pudiera dictar las normas precisas para asegurar que los mismos reflejen de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación (art.48.2 a).

Por su parte, la Ley 24/1988, de Mercado de Valores, en su redacción primitiva ya contemplaba el establecimiento de normas con el fin de proteger los intereses de los inversores (arts.44 y 78 ).

El RD 629/1993 de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios, concretó en su Anexo 1 el código de conducta de los mercados de valores, presidido por los criterios de imparcialidad y buena fe (art.1 ), cuidado y diligencia (art.2), obtención de una adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art.4), como frente al cliente (art.5), proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión 'haciendo hincapié en los riesgos que la cada operación conlleva' (apartado 3 del art.5).

De todo ello se deduce que el deber de información exhaustiva al cliente, incluido el riesgo de la operación, constituye una obligación de la demandada-apelante, que la legislación posterior (Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y RD 217/2008, de 15 de febrero), aplicable al caso de autos por lo que respecta a las operaciones efectuadas en el año 2009, pormenoriza de manera más detallada.

Como señala la citada STS de 20 de enero de 2014 , 'todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art.7 CCy en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law-PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica 'Good faith and Fair dealing' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'.

4.- Valoración de la prueba

El fin último de la actividad probatoria es la demostración de las afirmaciones de hecho realizadas por las partes en sus actos alegatorios como fundamento de sus respectivas pretensiones

La carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, en el caso de productos de inversión complejos, como es el caso que nos ocupa, recae en la entidad bancaria que los ofrece, que debe acreditar que ha procedido en todo momento con la específica diligencia del ordenado empresario que actúa con lealtad hacia el cliente. En este sentido se pronuncian la STS de 16 de septiembre de 2015 al declarar que la falta de prueba sobre la existencia de esa información no puede perjudicar al cliente, sino a la empresa de servicios de inversión y la STS de 10 de noviembre de 2015 que declara que, por facilidad probatoria, corresponde al banco demandado que comercializó el producto, acreditar que cumplió con los deberes de información señalados.

A efectos de valoración de la prueba, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria, ventaja de la que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

También es cierto que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem'para una plena revisión de la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de primera instancia (así, STS de 23 de enero de 2012 ), pero sin que ello le autorice para prescindir de las apreciaciones de éste sin dar otras razones o decir porqué se rechaza (así, STS de 6 de mayo de 2009 ), debiendo entenderse que si el criterio del mismo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada, procede mantener las mismas.

Pues bien, partiendo de las consideraciones anteriores, no cabe estimar ilógica o arbitraria la conclusión de la Juzgadora de instancia de que la entidad bancaria no ofreció una información correcta y adecuada sobre el producto financiero comercializado y que ello resultó relevante a los efectos de provocar un error en los clientes que determinó su decisión de contratar, sin que los motivos alegados por la parte recurrente lleven a esta Sala a la conclusión contraria.

En primer lugar, si bien es cierto que recae sobre los demandantes la prueba del error, como se ha expuesto, por facilidad probatoria, corresponde al banco demandado que comercializó el producto, acreditar que cumplió con los deberes de información señalados.

Por otra parte, el banco demandado, parte obligada a informar correctamente al cliente, no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir la información correcta debió haberse asesorado por un tercero y que al no hacerlo, no observó la necesaria diligencia, debiendo reiterarse asimismo que la Sala Primera del Tribunal Supremo tiene declarado (así, SSTS de 10 y 13 de julio de 2015 ) que menciones del tipo: 'el cliente reconoce que ha sido asesorado sobre el riesgo del producto y sobre si la inversión en este producto es adecuada para su perfil inversor', tienen carácter genérico y no eluden el deber del banco que cumplió con las exigencias de información para el cliente. En este sentido, como señala la STS de 12 de enero de 2015 : 'La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista'.

En el caso de autos, tal y como pone de relieve la parte actora en su demanda, constituye información relevante la relativa al vencimiento, porque el mismo no tiene lugar hasta la liquidación de la Cooperativa y si bien las participaciones pueden ser amortizadas anticipadamente a partir del quinto año desde la fecha de desembolso, bien total o parcialmente, ello es facultad, únicamente, de la emisora.

Por otra parte, otro dato relevante es que los créditos derivados de las AFS contratadas se sitúan detrás de todos los acreedores comunes frente a la Cooperativa conforme a lo dispuesto en el artículo 57.5 de la Ley de Cooperativas de Euskadi.

Igualmente, resulta relevante que el devengo del interés queda condicionado a la existencia de resultados netos o reservas de libre disposición suficiente para satisfacerlos.

También lo es que las emisiones están garantizadas exclusivamente por la responsabilidad patrimonial de las entidades emisoras, sin que existan garantías reales o personales adicionales.

Y, por último, que, aun estando prevista la admisión a cotización de las aportaciones en AIAF Mercado de Renta Fija, no existe garantía de que exista liquidez en ese mercado.

La parte apelante sostiene que no se produjo el error alegado en la demanda y que los clientes fueron debidamente informados, tal y como, a su entender, se deduce de la documental (folleto de EROSKI y folleto de emisión de las participaciones) y de la declaración de Doña. Sacramento .

Pues bien, esta Sala comparte totalmente la valoración que realiza la Juzgadora de instancia respecto de la testifical de Doña. Sacramento , empleada del banco que intervino en la comercialización del producto, estimándola totalmente lógica y razonable, y poco tiene que añadir a las acertadas consideraciones de la misma. Como señala la sentencia impugnada, Doña. Sacramento habló del producto de forma previa a su contratación única y exclusivamente con uno de los codemandantes, D. Manuel , sin poder concretar el contenido de la información que le transmitió. Doña. Sacramento manifiesta que no le suena haber visto el resumen folleto de la emisión (documento nº 22 de la contestación), por lo que lo razonable es concluir que no se lo facilitó a D. Manuel . Y en relación al folleto de EROSKI (documento nº 19 de la contestación), la sentencia de instancia no concluye como hecho probado que dicho documento fuera entregado a D. Manuel , lo que se considera totalmente lógico, pues dicha afirmación se basa exclusivamente en el testimonio del empleado de la parte demandada (la orden de compraventa de valores tampoco recoge la entrega del indicado folleto, sino que el cliente lo ha tenido a su disposición). Además, se comparte plenamente la consideración de la Juzgadora de instancia de que la información contenida en el folleto de EROSKI en cuanto a la naturaleza del producto nada significa para personas desconocedoras de las materias financieras, exigiendo sus términos una correcta explicación por parte de la entidad bancaria que comercializa el producto, máxime cuando, precisamente, lo que se destaca en el folleto, por tipografía y tamaño de la letra, es la rentabilidad del mismo (ofreciéndote 'siempre' un diferencial positivo de rentabilidad del 2,5% sobre el euribor). En este sentido, para un profano en la materia la mención: 'Las aportaciones EROSKI tienen consideración de financiación subordinada, por lo que, a efectos de prelación de créditos, se sitúan detrás de todos los acreedores comunes' precisa ser aclarada señalando en qué supuesto se daría una prelación de créditos y aclarando qué créditos son comunes y se cobrarían con preferencia a la aportación. Por otra parte, si bien se informa de que el producto se emite a perpetuidad, esto se explica indicando que no tiene fecha de vencimiento determinada (no que no venza), informando seguidamente de que EROSKI podrá amortizar anticipadamente, de forma total o parcial la emisión, después del quinto año de la fecha de desembolso, lo que exige de la entidad bancaria dejar claro al cliente que la recuperación por parte de éste del capital queda en manos de EROSKI, salvo que las venda a un tercero, debiendo explicarse cómo y en qué condiciones se podría hacer. Y, por último, en relación a la contratación que tuvo lugar el año 2009, Doña. Sacramento declaró que cuando un cliente que había contratado un producto volvía a contratar el mismo no se le daban más explicaciones (de hecho en las órdenes del año 2009 documentos nº 3 y 5 de la demanda- no figura la mención de que el cliente ha tenido a su disposición el folleto-), sin que conste que se realizase a los demandantes test de idoneidad, aun cuando ya era obligatorio en aquellas fechas, lo que permite presumir en el cliente falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados (en este sentido STS de 20 de enero de 2014 ).

El banco demandado cuestiona también el perfil inversor de los actores. Si bien en el momento de la primera contratación no se encontraba en vigor el art.78 bis de la Ley de Mercado de Valores añadido por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, puede servir de orientación para determinar la calificación que merecería la misma (minorista) a los efectos de presumir que tiene la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos. Consigna la sentencia de instancia, y no ha sido desvirtuado en la alzada, que no consta que D. Manuel , ni el resto de sus familiares también demandantes, tuvieran formación financiera. Por otra parte, no consta que los demandantes hayan adquirido participaciones preferentes subordinadas con anterioridad a la suscripción de las AFSE, sin que quepa equiparar lo que son productos diferentes (aportaciones financieras subordinadas, acciones y fondos de inversión), desconociéndose asimismo qué información sobre la naturaleza y riesgos de cada concreto producto adquirido se les facilitó por la entidad comercializadora. Por último, como declara la STS de 16 de septiembre de 2015 : 'El hecho de tener un patrimonio considerable, o que la demandante hubiera hecho algunas inversiones no la convierte tampoco en cliente experta, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a la demandante una información adecuada para contratar el producto conociendo y asumiendo los riesgos de una inversión compleja y sin garantías'. Por tanto, en modo alguno se ha demostrado que los actores sean profesionales o expertos en la materia de manera que hayan podido comprender el contenido del producto suscrito, cuya descripción requiere la utilización de términos y expresiones técnicas complejas, en extremos relevantes que no consta fehacientemente que les hayan sido explicados.

En consecuencia, y por todo lo anteriormente expuesto, el recurso de apelación debe ser desestimado y confirmada íntegramente la sentencia de instancia.

CUARTO.- Costas

De conformidad con lo dispuesto en el art.394.1 LEC , por remisión del art.398.1 LEC , la desestimación del recurso determina que se condene a la parte apelante en las costas derivadas del recurso.

QUINTO.- Depósito

La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA, S.A. contra la sentencia dictada el 21 de septiembre de 2015 por la Ilma.Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de San Sebastián en autos número 707/2014, CONFIRMANDOla misma, y condenando a la parte apelante a las costas causadas en la presente alzada.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍASante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art.477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art.469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art.477.2 LEC .

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.