Sentencia Civil Nº 230/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 130/2015 de 18 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 130/2015

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 44 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 227/2014

S E N T E N C I A núm.230/2016

Ilmos. Sres.:

Dª Mireia Borguñó Ventura

Dª Ana María Ninot Martínez

Dª María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de mayo de dos mil dieciséis

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 227/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 44 Barcelona, a instancia de Teofilo quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra CATALUNYA BANC, quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de CATALUNYA BANC contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 17 de noviembre de 2014, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'Que estimo la demanda presentada por D. Manuel Martí Fonollosa, Procurador de los Tribunales, sustituida por la Procuradora Patricia Yuste Martínez, actuando en representación de D. Teofilo , frente a 'Catalunya Banc S.A.', representada por el Procurador Ignacio López Chocarro y declaro la nulidad de la adquisición de los títulos de participaciones preferentes y deuda subordinada de Catalunya Caixa objeto de la demanda.

Consecuencia de lo anterior, se condena a la demandada a estar y pasar por tal declaración y a restituir a la demandante el importe de la inversión efectuada con el interés legal desde el momento de la compra, menos el importe percibido por la demandante por la venta al Fondo de Garantía de Depósitos, es decir, 99.538,92€ incrementado este monto en el interés legal desde el momento de su percepción. Igualmente de la cantidad a percibir por la demandante se deberán deducir las cantidades percibidas por ella en concepto de cupones (intereses) abonados por la demandada, más los intereses legales devengados por las correspondientes sumas desde su percepción. Estas operaciones se realizarán en ejecución de la presente sentencia.

Procede la condena en costas a la parte demandada. '

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de CATALUNYA BANC y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado once de mayo de dos mil dieciséis.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Sanahuja Buenaventura.

Fundamentos

PRIMERO.-Don. Teofilo interpuso demanda frente a CATALUNYA BANC, S.A., solicitando se declare la nulidad absoluta, subsidiariamente anulabilidad, o la resolución de los contratos de suscripción de participaciones preferentes (de 2-11-1999 y hasta 29-10-2008 por importe total de 145.000.- €) y deuda subordinada (de 13-11-2008 y 12-1-2011 por importe de 47.000.- €), habidos entre las partes; y se declare igualmente la nulidad del canje en acciones de la propia entidad operado el 4-7-2013 al extenderse a esta la declaración de nulidad del contrato de que trae causa, y se acuerde la recíproca devolución de las prestaciones recibidas por las partes, con sus frutos e intereses, y en consecuencia se condene a la demandada a devolver la suma invertida de 192.000.- €, más los intereses legales devengados desde las fechas de cargo en cuenta hasta su efectiva devolución, minorados en el importe correspondiente a la rentabilidad satisfecha más el importe del canje de 92.461,08 €, y más el interés legal desde su recepción, cantidades que serán objeto de compensación en ejecución de sentencia. Y se impongan las costas.

Exponía que en la actualidad tiene 83 años, y junto con su mujer, fallecida en 2013 con 86 años, la Sra. Antonia , suscribieron los títulos por los que se reclama, siendo el actor heredero universal de los bienes de su esposa; que ambos tenían estudios elementales primarios, trabajando él de albañil, como autónomo y ella al hogar, sin tener el más mínimo conocimiento sobre productos financieros y de inversión, siendo clientes de la entidad desde hace más de 30 años, y contando con la confianza absoluta con el Director y empleados de la oficina 0093 de Nou Barris; que nunca fueron informados de los riesgos de los productos, por lo que el incumplimiento por la demandada de las obligaciones de información impuestas por la normativa debe comportar la nulidad por ausencia de consentimiento, o anulabilidad por error y dolo.

CATALUNYA BANC, S.A. se opone invocando la prescripción de la acción de nulidad, y la caducidad de la acción de anulabilidad; indica que la actora ya no posee la cosa o el objeto del contrato cuya nulidad interesa, porque voluntariamente lo ha vendido; afirma que el consentimiento se prestó en el contrato de depósito y administración de valores de 9-9-1999, y que el actor tenía experiencia en la inversión en este tipo de productos, no mostrando nunca disconformidad con los mismos, produciéndose la confirmación del contrato asimismo mediante el cobro del importante rendimiento; niega la existencia de error o dolo, así como de contrato de asesoramiento financiero; invoca la doctrina de los actos propios; y considera que no han producido daños o perjuicios.

La sentencia de instancia estima la demanda con un exhaustivo análisis del producto contratado y de la prueba practicada.

SEGUNDO.-La representación de CATALUNYA BANC, S.A. plantea en su recurso las siguientes cuestiones:

- La sentencia confunde el negocio jurídico celebrado con el objeto del negocio, y son los negocios jurídicos de adquisición de los títulos valores los que en su caso serían objeto de un hipotético vicio en el consentimiento. Afirma que la causante del daño alegado es la crisis económica.

- Expone que el cómputo del plazo de caducidad de 4 años, del art. 1301 CC , para la anulabilidad, debe comenzar desde la consumación del contrato, es decir, con la entrega recíproca de las prestaciones. Y solicita se estime la excepción de caducidad de la acción de nulidad de los contratos de compra planteada en la contestación a la demanda.

- Respecto al deber de información, considera que su falta no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio; afirma que la recurrente no ha asumido la función de asesora financiera, simplemente ha comercializado productos híbridos de capital entre sus clientes; y que si hubo error fue inexcusable y sólo debido a la escasa diligencia de la actora, correspondiendo a ella acreditar la concurrencia del vicio del consentimiento.

- Afirma que con la venta voluntaria al FGD se han confirmado tácitamente y purificado los contratos anulables, existiendo falta de legitimación ad causam para el ejercicio de la acción de nulidad por incumplimiento.

- Tampoco se debieron imponer las costas por las dudas de derecho importantes en la resolución de este procedimiento.

TERCERO.-El recurso debe ser desestimado haciendo propia la argumentación de la sentencia de instancia.

Respecto a la caducidad de la acción esta sección se posiciona con la postura mayoritaria entre las Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial, recogida, entre otras, en las sentencias de 18 de marzo y 25 de abril y 12 de junio de 2014 (Sección 4 ª), 8 de mayo de 2014 ( Sección 14 ª), 27 de junio y 25 de julio de 2014 (Sección 13 ª) o 29 de octubre de 2014 (Sección 19 ª).

En la SAP de esta sección de 11 de diciembre de 2014 (Ponente: MARIA DEL PILAR LEDESMA IBAÑEZ), se resumía de este modo la posición referente a la caducidad:

'esquemáticamente, consideramos: (i) que el artículo 1.301 del Código Civil establece que la acción de nulidad (anulabilidad) durará cuatro años ; (ii) que se trata de un plazo de caducidad; (iii) que el tiempo comienza a contar desde la consumación del contrato en el caso de error en el consentimiento; (iv) que la consumación se produce cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes; (v) que no nos hallamos ante un contrato de tracto único, con lo que el contrato no queda consumado en el propio momento de la adquisición de las participaciones preferentes; y (vi) que nos encontramos ante un contrato de tracto o ejecución diferida en cuanto se trata de un contrato de inversión que no se consuma en el momento de la orden de compra de los valores, pues tal inversión tiene un plazo perpetuo, a lo largo del cual la entidad demandada tiene que cumplir sus obligaciones informativas sobre su evolución y desarrollo, y se mantienen obligaciones y derechos de gestión (abono de cupones, custodia, etc.), que no pueden reputarse meras obligaciones accesorias.

La última de las resoluciones mencionadas, cuyos argumentos hacemos nuestros, de 29 de octubre del corriente, con cita de las de la Sección 13ª, resume la cuestión indicando que:

'Como recoge y sintetiza la sentencia de la Sección 13ª de esta Audiencia de fecha 25 (rectius, 27) Junio de 2014 y en relación a la compraventa de títulos de participaciones preferentes , algunas Secciones de AAPP consideran que se trata de un contrato de tracto único, por lo que la acción ejercitada queda consumada en el momento de la adquisición de las participaciones preferentes, entendiendo que (1) no puede hablarse de un contrato de tracto sucesivo, por cuanto en este tipo de operaciones, el Banco recibe la orden de compra del cliente, y se limita a adquirir para el cliente las participaciones que emite un tercero, por lo que el contrato se consuma cuando el cliente entrega el dinero al comisionista para la compra de las acciones y le paga la comisión pactada, y éste adquiere las participaciones ; (2) que el depósito de las participaciones y la apertura o conservación de la cuenta en que se ingresan las liquidaciones periódicas que realiza el banco emisor no constituyen prestaciones derivadas del contrato de comisión, sino que dicen que se trata de prestaciones derivadas de los servicios bancarios que prestan la entidad al cliente para la administración de sus activos; y (3) que sólo pervive para el Banco una obligación de carácter residual, como es la del mantener abierta una cuenta de titularidad de la demandante, donde ingresar los rendimientos de las participaciones y, en su caso, ser depositaria de las mismas, mediante el mantenimiento de la inscripción realizada en el momento de la compra. En base a todo lo cual, consideran que el plazo de cuatro años ha de computarse desde que se ejecutan las órdenes de compra y venta pues en ese momento se consuma el encargo.

Otro grupo de secciones, considera que el contrato objeto de esta litis es un contrato de ejecución diferida en cuanto que el mismo implica el pago de prestaciones periódicas al contratante, en tanto en cuanto sea poseedor de las participaciones y, en consecuencia, el plazo de caducidad no puede ser aplicado, hasta el momento que aquellas dejan de tener virtualidad.

La sentencia de la AP de Salamanca de 19 de junio del 2013 , analiza un supuesto idéntico, sobre la base de la STS de 11 de junio de 2003 , establece '...ciertamente, el artículo 1301 del CC establece que la acción de nulidad sólo durara cuatro años, tiempo que empezara acorrer, en los casos de error, desde la consumación del contrato. Y en interpretación de este precepto legal ha señalado la doctrina jurisprudencial, en primer lugar, que el plazo de cuatro años fijado para el ejercicio de las acciones de nulidad relativa o anulabilidad no ha sido entendido en forma unánime como de caducidad , y así lo decidió la STS de 27 de febrero de 1997 ( que cita las de 25 de abril de 1960 , de 28 de marzo de 1965 , de 18 de octubre de 1974 , de 27 de marzo de 1987 y de 27 de marzo de 1989 ) al declarar que el plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad es un plazo de prescripción y no de caducidad (en el mismo sentido, la STS de 1 de febrero de 2002 ).

Y, en segundo término, que tal plazo empezará a contarse, no desde la perfección del contrato, sino desde su consumación, es decir, cuando se haya producido el completo cumplimiento de las prestaciones por ambas partes...Para que no quede ninguna duda, la STS de 11 de junio de 2003 , aclara la cuestión, con remisión amplia a otros numerosos precedentes, en éstos términos:

En orden a cuando se produce la consumación del contrato (...), es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones (...) Este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes (...) Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala, afirmando que el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo (...) y la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó. Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, NO de que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, SINO QUE la misma no podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del CC ...'.

Dicha interpretación es también acogida por la sentencia de AP Valencia de 10 de junio de 2013 'En relación a la excepción de caducidad de la acción el artículo 1301 del Código Civil dispone que: 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: En los casos... de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.'. En relación con el cómputo del plazo del artículo 1301, señala asimismo la doctrina que el momento inicial no es nunca anterior al cumplimiento del contrato, por lo que la acción de restitución no puede empezar a prescribir conforme al artículo 1969 del Código Civil , sino desde la consumación, destacando la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2008 - en relación a un contrato de préstamo - que no puede entenderse cumplido ni consumado el contrato hasta la realización de todas las obligaciones . La Sentencia del 11 de junio de 2003 declara que: 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr ' desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil . Entender que la acción solo podría ejercitarse 'desde' la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato'.

Se parte por ello de que el contrato objeto de litigio es de tracto sucesivo de forma que no acaba con la orden de compra sino que se prolonga en el tiempo como lo que es, una suerte de producto perpetuo no admitiéndose además que la actuación de CATALUNYA BANC S.A. fuera de simple mediación en el marco de un mandato, sino que nos encontramos ante un contrato más complejo en el que la entidad bancaria además, ejerce actividad de custodia y administración pues por ejemplo asume la obligación de abonar intereses hasta la amortización del producto o su venta, lo que refuerza el carácter de contrato de tracto sucesivo. Por ello el día de la perfección de los contratos de adquisición de participaciones preferentes éstos no quedaron consumados, sino que al haber asumido CATALUNYA BANC S.A. una serie de prestaciones como la remuneración por la tenencia de este producto financiero así como la ya indicada de devolución, es precisamente el ese momento el que se devuelve el capital invertido al inversor o bien en el momento en que CATALUNYA BANC S.A. hubiera decidido su amortización, cuando se puede fijar que la totalidad de las prestaciones recíprocas pactadas por los contratantes habrían quedado completamente cumplidas. Considera por tanto esta Sala : a) que nos encontramos ante un contrato de tracto sucesivo, b) que operó así una compraventa cuyos efectos no se agotan con la entrega de los títulos y con la intermediación sino que despliega sus efectos en el futuro y c) que en el momento de la perfección de los contratos de adquisición de las obligaciones subordinadas éste no se consuma al tener la inversión un plazo perpetuo a lo largo del cual no solo ha de atender a las obligaciones puramente económicas como son las de los pagos de dividendos o intereses pactados, sino que además ha de dar cumplimiento a las obligaciones de información sobre los títulos en tanto en cuanto vienen a reforzar el capital de la entidad, manteniendo plenamente los derechos y obligaciones propios del contrato de gestión y depósito de títulos. Ante ello, no cabe considerar la acción como caducada tal y como pretende la recurrente En el mismo sentido S.A.P. Albacete de 21 de octubre de 2013 y S.A.P. Barcelona, Sección cuarta de fecha 12 de junio de 2014 '.

CUARTO.-Respecto a las participaciones preferentes, en la SAP de esta sección, del 23 de julio de 2014 (Ponente: JOSE ANTONIO BALLESTER LLOPIS) se decía:

'Si se examina atentamente la disposición adicional segunda de la ley 13/1985, el 25 mayo (de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, que a los efectos del presente título (recursos propios mínimos y limitaciones a la actividad de las entidades de crédito por razones de solvencia), se podrá comprobar los condicionamientos que las participaciones preferentes tienen y el carácter incierto de su fin en época de crisis, especialmente para inversores minoristas o conservadores.

Invertir en participaciones preferentes comporta la posibilidad de perder el total importe invertido e incluso los intereses que se hubiesen podido pactar y que se pagarán cuando ciertamente la entidad crediticia pueda hacerlos frente y supere, en su caso, los controles del Banco de España, y sometiéndose al resultado de la propia gestión de la compañía emisora o comercializadora (entidad de crédito) sin tener intervención alguna en su gestión ni en la gestación de la voluntad de la propia sociedad, pues las participaciones no confieren de modo específico derechos eficaces y ciertos especialmente en lo relativo a la recuperación de la inversión y al abono de los intereses; a diferencia de lo que ocurre con las acciones o las participaciones sociales de las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada, insertadas en el texto refundido de la ley de sociedades de capital.

La regulación de las participaciones preferentes en la disposición adicional segunda necesita, para su comprensión, un acercamiento desde el conocimiento de criterios jurídicos bien estructurados en el campo financiero pues resulta evidente que si al cliente, que adquiere participaciones preferentes, se le informase de que el consejo de administración de la entidad crediticia podría cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración, que tal pago se cancelará cuando no se cumpla con los requerimientos de los requisitos propios establecidos para la actividad del establecimiento financiero, que el Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose en la situación financiera de la entidad, que el pago de la remuneración podrá ser sustituido por acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de la entidad de crédito y que tienen carácter 'perpetuo' -término esté verdaderamente expresivo de lo que la participación preferente es y que necesariamente habrá de explicarse meticulosamente al cliente-, difícil hubiese sido a la entidad demandada captar millones de euros en participaciones preferentes, a los que luego no pudo hacer frente; las participaciones preferentes vienen calificadas por la incertidumbre, en lo que se refiere a la devolución del principal invertido, pago de intereses y posibilidad de enajenar las mismas, siempre a través de mercados secundarios; conceptos estos inalcanzables para personas sin formación financiera alguna, por más que aquel producto financiero se regule, como hemos visto, legalmente.

Si esto es así se comprenderá, por tanto, la importancia que tiene, a nuestros efectos, el suministro de la oportuna información, en este asesoramiento se residencia el contrato que también produce sus efectos entre las partes- y la clasificación que haya de darse al cliente, desde la normativa reguladora de la ley del mercado de valores.'

Se trata de un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito. Y como lo califica la Comisión Nacional del Mercado de Valores que en su página web señala que las participaciones preferentes son un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. La comercialización masiva de las participaciones preferentes en los últimos años se ha debido fundamentalmente, como se señala en la sentencia de 23 de julio de 2013 de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias , 'a la necesidad de financiación de determinadas entidades financieras, pues la inversión que realizaban los partícipes se integraba como patrimonio neto y no como pasivo, permitiendo mayor liquidez a las mismas; es decir, que iban dirigidas a transformar en patrimonio neto el pasivo de clientes de las entidades de crédito que tenían sus ahorros en depósitos bancarios, como una política de reforzamiento de sus recursos propios '.

Y como indica la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mataró, de 22-7-2013 :

'Actualmente puede afirmarse, al tratarse de un hecho notorio, que 'el producto financiero llamado participaciones preferentes comercializado por entidades bancarias, fundamentalmente algunas cajas de ahorros en los últimos años, ha supuesto un importante quebranto para la economía de miles de personas que creían haber depositado sus ahorros de una manera segura y que podían recuperarlos cuando los necesitaran', como así lo hace el informe del Defensor del Pueblo de marzo de 2013, que cita las recomendaciones realizadas al Banco de España, a la Comisión Nacional del Mercado de Valores y al Ministerio de Economía y Competitividad, cuyo Ministro Sr. Leovigildo llegó a afirmar en la sesión de control al Gobierno en el Congreso de los Diputados de mayo de 2012 que 'la colocación de preferentes entre minoristas se produjo a partir de 2009, cuando dejaron de comprar las instituciones', anunciando la modificación de la legislación para que 'esto no vuelva a ocurrir como ocurrió en 2009 y 2010... porque jamás debieron ser colocadas entre los pequeños inversores, al tratarse de un producto complejo, híbrido y con un vencimiento perpetuo'. El citado informe del Defensor del Pueblo contiene referencias a diversos informes de las autoridades monetarias que señalan que 'las participaciones preferentes no son productos aconsejables a inversores minoristas y requieren que antes de ser vendidos se valore la idoneidad de la persona adquirente así como la conveniencia para ella de dicha inversión', indicando que 'las entidades financieras para satisfacer sus necesidades de capital emitieron participaciones preferentes. Sobre todo en el año 2009, ya que estas emisiones cuentan con menos trámites y dificultades que otras formas de recapitalización. Se comercializaron a través de las sucursales entre sus clientes ofrecidas como una alternativa a los depósitos a plazo, sin informar debidamente de las características del producto'.

La notoriedad de tales hechos no se obtiene exclusivamente de declaraciones de instituciones o autoridades como las citadas, al haberse finalmente elevado a rango de Ley y así, prueba evidente de la mala comercialización de estos productos, la reforma de la Ley 24/98 de mercado de valores operada por el Real Decreto-Ley, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito (convalidado por la Ley 9/2012, de 14 de noviembre), incrementa las medidas de protección del inversor cliente minorista y constata como hecho notorio, según se desprende de su Exposición de Motivos, la deficiente comercialización de estos productos en los años 2009, 2010 y 2011, al indicar que una de las finalidades de esta reforma es 'evitar que se reproduzcan prácticas irregulares ocurridas durante los últimos años', exigiendo que la información fundamental sea en un lenguaje no técnico (art. 27), incluyendo orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados y sobre la existencia de productos financieros no adecuados para inversores no profesionales (art. 79 bis, 3-3º) o estableciendo claramente la obligación de la entidad de obtener información previa del cliente (conocimientos y experiencia), su situación financiera y objetivos de inversión, a fin de evaluar si el producto es adecuado, exigiendo incluso manifestaciones manuscritas por el cliente sobre la conveniencia del producto (art. 79 bis, 6 y 7).'

En cuanto a las obligaciones subordinadas, hacemos propios los razonamientos de la Sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias, de 15 de marzo de 2.013 , cuando expone que:

'las obligaciones subordinadas constituyen una mutación o alteración del régimen común de las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones-préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las deudas vigentes en ese momento, constituyendo unos de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho período podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello. La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que no se hayan pagado todas las demás deudas vigentes del momento y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad. En este producto se pacta no ya que el crédito carece de privilegio alguno, sino que ni siquiera alcanza el estatus de crédito ordinario, se produce un desplazamiento del crédito, de forma que el principio de la 'par conditio creditorum' sufre en este caso una excepción contraria a la de los acreedores privilegiados (...). El precio de la postergación lo constituye el devengo de los intereses más altos que la media del mercado de renta fija privada, de modo que a menor seguridad de tales obligaciones debido a su carácter subordinado debe incrementarse la rentabilidad de las mismas. Así mismo, las obligaciones subordinadas tienen la consideración oficial de producto complejo del art. 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores , si se tiene en cuenta que este precepto considera no complejos dos categorías de valores: una primera, que englobaría los valores típicamente desprovistos de riesgo y las acciones cotizadas como valores ordinarios, cuyo riesgo es de general conocimiento; y una segunda, que considera valores no complejos aquéllos en los que concurran tres condiciones, a saber: que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o variados, por sistemas de evaluación independientes del emisor. Y, finalmente, que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento y que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características que sea comprensible, de modo que permita a un cliente minorista emitir un juicio fundado para decidir si realiza o no la operación'.

Y también compartimos los de la sentencia del Juzgado nº 1 de Mataró de 16-12-2014 , cuando indica:

'El atractivo de la emisión de las indicadas obligaciones subordinadas, que no es otra cosa que derechos de crédito con el orden de prelación ordinario alterado y postergado por vía convencional, es que a través de las mismas se permite a las sociedades incrementar los recursos considerados como parte del capital riesgo (recursos propios sociales) al subordinar o postergar su rango crediticio respecto de todas las deudas sociales no subordinadas. De este modo, el acreedor subordinado participa del riesgo empresarial, aun cuando no tiene atribuido el carácter de socio. Esta participación en el riesgo empresarial permite calificar a la financiación subordinada como auténtico híbrido financiero, ya que su vestidura jurídica (préstamo a la sociedad) no se corresponde íntegramente con la finalidad económica satisfecha (la financiación subordinada forma parte o se computa como recursos propios sociales).

El prestamista que elige las obligaciones subordinadas y, en general, de valores o títulos representativos de un préstamo concursalmente relegado o postergado (tenedor de financiación subordinada), como medio de inversión es su superior rentabilidad respecto a la que proporcionan otros valores de renta fija cuyo adquirente contrae riesgos de crédito equivalentes, aunque no entrañan el eventual coste concursal de la relegación. Por esta razón, suelen caracterizarse los créditos o prestamos representativos de financiación subordinada como sujetos a reembolso condicionada, pues, en caso de cesar la actividad, del deudor emisor, disminuye su probabilidad de satisfacción de modo drástico en la medida en que la insolvencia sea declarada o sólo puedan ser pagados una vez satisfechos todos los demás acreedores. En cierto sentido, son créditos de reembolso condicionado a la solvencia del deudor, pues producida la situación de insolvencia, por ser el neto patrimonial negativo y haberse sometido voluntariamente a la restitución previa de los demás acreedores, el margen teórico para su reembolso es nulo, asemejándose su posición a la de los socios en caso de insolvencia.

Para el emisor, en cambio, la esencia del negocio estriba en incrementar la capacidad de endeudamiento cuando se desea, pese a las dificultades de búsqueda de fondos en el mercado, acometer nuevas inversiones, reestructuras las fuentes de financiación preexistente, refinanciar el sobreendeudamiento o, más restringidamente, el pasivo anterior de su superior calidad; o simplemente, disponer de mayor liquidez o capital circulante, en condiciones de coste análogas al soportado en emisiones de participaciones preferentes, activo financiero, competidor singular homólogo de las cuotas participativas de las Cajas de Ahorro, cuyo riesgo crediticio es ligeramente superior, como corresponde al carácter cuasi social inherente a unas y otras. Esa cierta asimilación al socio, en el caso de los valores participativos determina la incertidumbre sobre el vencimiento de la inversión, constitutivamente opuesta a la certidumbre característica de la deuda subordinada. La cual, por tanto, y aun con todas sus peculiaridades, como valores de renta fija, no abandona su naturaleza de préstamo mutuo.

La emisión de las obligaciones subordinadas, como prestamos del acreedor a la entidad emisora, con postergación convencional y voluntaria de su derecho al cobro en caso de pérdidas por la entidad, conduce al auto sometimiento voluntario del crédito entregado a conceder prioridad de cobro a todos los acreedores sociales que no se hayan sometido a una subordinación similar. Se produce así por el suscriptor de las obligaciones subordinadas, una renuncia al régimen legal de prelación de créditos (CC art.1921 ss.y Ley Concursal art. 92.2º) que obliga al acreedor subordinado a participar del riesgo empresarial de forma similar a la del socio, aunque nunca igual, dado que el acreedor subordinado es siempre preferente al accionista, permitiendo que acreedores que, en puridad, debieran quedar relegados en el pago, ocupen un puesto privilegiado.'

QUINTO.-En relación a la obligación de información, el art. 79 de la Ley del Mercado de Valores , en la redacción existente en el momento de las primeras suscripciones de participaciones preferentes en 1999, señalaba:

'Las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deberán atenerse a los siguientes principios y requisitos:

a) Comportarse condiligencia y transparencia en interés de sus clientesy en defensa de la integridad del mercado.

b) Organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto,dar prioridad a los intereses de sus clientes, sin privilegiar a ninguno de ellos.

c) Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios.

d) Disponer de los medios adecuados para realizar su actividad y tener establecidos los controles internos oportunos para garantizar una gestión prudente y prevenir los incumplimientos de los deberes y obligaciones que la normativa del Mercado de Valores les impone.

e)Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.'

El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, también de aplicación, recogía las normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, y contenía un código de conducta en el que se exigían de la entidad bancaria, entre otras, las obligaciones de información que se recogen en el art. 5 apartado tercero , que indica:

'3.La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.

Y en la redacción posterior dada por la Ley 47/2007 de 19 diciembre 2007, el art. 79 bis LMV, señalaba:

'1. Las entidades que presten servicios de inversióndeberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.

2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario,deberá ser imparcial, clara y no engañosa.Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales.

3.A los clientes,incluidos los clientes potenciales, A tales efectosse les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversióndeberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.

4. El cliente deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado. Cuando proceda dichos informes incluirán los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente.

5. Las entidades que presten servicios de inversióndeberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes.

6. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente.

7. Cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

Las advertencias previstas en este apartado se podrán realizar en un formato normalizado. '

Las anteriores normas determinan quecorresponda a la entidad bancaria la carga de acreditar que proporcionó al cliente la información que exigen dichos preceptos. Y la obligación de información de las entidades financieras, dada la complejidad de este mercado y el propósito de que se desarrolle con transparencia, exige que se cumplaespecialmente en la fase precontractual con explicaciones exhaustivas y detalladas, folletos o documentos informativos, así como, posteriormente, a través de la redacción de los contratos que debe ser exacta, imparcial, clara y no engañosa. Además el TS ha indicado que esa obligación de información legalmente requerida se debe traducir en unaobligación activa de las empresas que actúan en este ámbito, y no de mera disponibilidad.

La STS, del 20 de enero de 2014 (Ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLO) razona:

'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado lanecesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porquelas entidades financierasal comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa,no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.'

Y considera que:

'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversiónnodependede la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sinode la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'laprestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.'

La actuación de la entidad financiera no fue una mera intermediación, sino un asesoramiento financiero directo, individualizado y encaminado hacia un producto en concreto, orientando al demandante a la adquisición de las participaciones preferentes y deuda subordinada, de las que con absoluta seguridad desconocía su complejidad. Hubo recomendación personalizada, directa, especifica y efectiva hacia el producto contratado, lo cual encaja en el supuesto del art. 63 de la LMV (que entre las actividades complementarias de los servicios de inversión incluye el asesoramiento sobre inversión), y ello con independencia de que no existiera contrato por escrito o de que no se cobraran honorarios derivados del asesoramiento en sí y aunque solo conste una orden de compra. Y el servicio de asesoramiento debe prestarse con especial esmero cuando se trata de unos clientes de las características de los actores, sin conocimientos financieros, y de perfil conservador respecto a las inversiones.

Don. Teofilo no tuvo iniciativa en la contratación de las participaciones preferentes y deuda subordinada, sino que, al contrario, la única iniciativa fue de la entidad financiera, asumiendo un riesgo desproporcionado y no querido por clientes sin conocimientos del mercado financiero. No se le advirtió de la posibilidad de pérdida, no se le informó del vencimiento, ni del riesgo de pérdida de capital e interés. No se le informó de los aspectos negativos del producto, quedándose con los positivos (tipo de interés atractivo), con lo que no se le ofreció información adecuada para formar su voluntad y que pudiese prestar su consentimiento libre y formado, con conocimiento de causa.

Como indica la juzgadora a quo los testigos empleados de la oficina explican que era un producto garantizado por CATALUNYA CAIXA, y por ello se identificaba como un producto seguro.

Se ha de concluir que la demandada incumplió sus obligaciones que, no solo eran legales, sino también contractuales por el servicio de asesoramiento a que estaba obligada.

La consecuencia del incumplimiento del servicio de asesoramiento, pues la demandada no ha aportado prueba alguna que acredite que se informó debidamente a los demandantes de los riesgos del producto que se estaba comercializando, es que debe responder de los daños causados.

El evidente error excusable claramente comporta la nulidad del contrato, con las consecuencias acordadas por la sentencia recurrida, pues como indica el TS en sentencia de 12 de enero de 2015 :

'Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Perocuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.'

Y la misma sentencia del TS indica los criterios para entender confirmado el contrato, los requisitos exigidos en el art. 1311 del Código Civil para que pueda considerarse tácitamente confirmado el negocio anulable:

'La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración. Los hechos en que Banco Santander sustenta la alegación de confirmación del contrato son inadecuados para sustentar tal afirmación. La falta de queja sobre la suficiencia de la información es irrelevante desde el momento en que, además de ser anterior al conocimiento de la causa que basaba la petición de anulación,era la empresa de servicios de inversión la que tenía obligación legal de suministrar determinada información al inversor no profesional, de modo que este no tenía por qué saber que la información que se le dio era insuficiente o inadecuada, y de ahí que se haya apreciado la existencia de error.'

Y también la STS del 10 de noviembre de 2015 (Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES) indica:

'En cuanto a los supuestos actos propios de la demandante, que implicarían la prestación tácita del consentimiento, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.'

Todo lo cual conduce a la desestimación del recurso.

SEXTO.-Desestimado el recurso planteado se condena en costas al recurrente ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil )

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso planteado por la representación de CATALUNYA BANC, S.A., CONFIRMAMOS la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Barcelona, el 17 de noviembre de 2014 . En cuanto a las costas del recurso se imponen al recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre,con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir,y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.