Sentencia CIVIL Nº 230/2017, Juzgados de lo Mercantil - Badajoz, Sección 1, Rec 426/2014 de 09 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00230/2017

C/ CASTILLO PUEBLA DE ALCOCER, 20

Teléfono: 924286421, Fax: 924286455

Equipo/usuario: 4

Modelo: M68330

N.I.G.: 06015 47 1 2014 0000462

171 PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000426 /2014 0001

Procedimiento origen: S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000426 /2014

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE , DEMANDANTE D/ña. ADMINISTRADOR CONCURSAL, MINISTERIO FISCAL MINISTARIO FISCAL

Procurador/a Sr/a. ,

Abogado/a Sr/a. ,

DEMANDADO D/ña. PROVIEX 51 SL

Procurador/a Sr/a.

Abogado/a Sr/a.

S E N T E N C I A Nº230/2017

En Badajoz, a nueve de noviembre de dos mil diecisiete.

Vistos por mí, D. Pedro Macías Montes, Magistrado-Juez Accidental del Juzgado de Lo Mercantil nº 1 de Badajoz y su Partido Judicial los presentes autos dimanantes del procedimiento concursal nº 426/2014, seguidos a instancia de la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal, frente a la mercantil 'PROVIEX 51', S.L.; y frente a D. Carmelo , representado por el Procurador de los Tribunales, Sr. Menaya Macías, y asistido de Letrada, Sra. Escobar Barrero.

Antecedentes

PRIMERO.-Declarado concurso necesario de la entidad 'PROVIEX 51', S.L., y tramitada la fase común se abrió la fase de liquidación recayendo Auto por el que se aprobaba el plan de liquidación y acordaba la formación de la Sección Sexta, de calificación.

SEGUNDO.-Previa la tramitación que es de ver en autos, no habiéndose producido personación con adquisición de condición de parte en el sentido del artículo 168.1 de la Ley Concursal , se presentó por la Administración Concursal informe solicitando la calificación del concurso como culpable e identificando como personas afectadas por la calificación a D. Carmelo .

TERCERO.-Previo traslado, el Ministerio Fiscal emitió dictamen, mostrándose conforme con la calificación realizada por la Administración Concursal, en los términos que se recogen en su escrito y que aquí se dan por reproducidos.

CUARTO.-Mediante Diligencia de Ordenación se acordó dar audiencia a la concursada y emplazar a todas las personas que pudieran ser afectadas por la calificación, presentándose por la representación procesal de la persona afectada por la calificación, escrito en legal tiempo y forma, por el que venía a oponerse a el informe emitido por la Administración Concursal y el dictamen del Ministerio Público.

QUINTO.-Señalada fecha para la celebración de la vista prevenida en la ley, ésta tuvo lugar contando con la asistencia de la Administración Concursal, el Ministerio Fiscal, y el afectado por la calificación a través de su representación procesal. Celebrada la vista con las prevenciones legales, quedaron las actuaciones pendientes de sentencia. El acto de la vista quedó grabado en soporte audiovisual de conformidad con lo previsto en el art. 147 LEC .

Fundamentos

PRIMERO.-En la presente Sección de calificación, la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal han solicitado la declaración del concurso como culpable. Por parte de la Administración Concursal se ha señalado como persona afectada por la calificación a D. Carmelo . A tal fin, la Administración Concursal invoca el artículo 164.2.1 º y 2º y el artículo 165.1.1 º, 2 º y 3º de la Ley Concursal . El Ministerio Fiscal apoya su tesis en los artículos 164.2.1 º y 165 de la Ley Concursal .

La representación procesal de la persona afectada, formuló oposición a la calificación del concurso como culpable, con base en las alegaciones formuladas en su escrito y mantenidas en el acto de la vista.

SEGUNDO.-El artículo 164 de la Ley Concursal (en adelante LC) dispone que:' 1. El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.

2. En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:

1. Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

2. Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

3. Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.

4. Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

5. Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

6. Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.

3. Del contenido de la sentencia de calificación del concurso como culpable se dará conocimiento al registro público mencionado en el artículo 198.'.

El artículo 165 LC , expresa lo siguiente:'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1. Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2. Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.

3. Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoria, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.'.

En el presente, de los medios de prueba practicados reducidos únicamente a la documental aportada y obrante en autos, valorados en su conjunto, se desprende la existencia de elementos fácticos suficientes para entender la concurrencia de las causas de calificación del concurso como culpable y presunciones invocadas tanto por la Administración Concursal, en su informe, y el Ministerio Fiscal, en su dictamen, en los términos que se indicarán.

De la documental obrante en los autos, se desprende que ciertamente la concursada no ha procedido a la aprobación de cuentas anuales ni su depósito en el Registro Mercantil durante los ejercicios correspondientes a los años 2.008, 2.009, 2010, 2011, 2012 y 2.013 y no consta la legalización de los libros contables en dicho Registro en los ejercicios correspondientes a los años indicados, lo que supone incumplimiento del deber legal de la concursa de llevar una ordenada contabilidad expresada en los libros correspondientes conforme los artículos 25 y ss. del Código de Comercio , impidiendo de este modo tener un conocimiento cronológico de sus operaciones y una imagen fiel de la situación patrimonial y financiera de la deudora, que denota un desgobierno por parte del órgano de administración determinando el presupuesto y presunción de culpabilidad, no desvirtuada de contrario, previstos en el art. 164.2.1 º y 165.1.3º de la Ley Concursal .

No concurre el presupuesto de culpabilidad invocado por la administración concursal de inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de concurso previsto en el art. 164.2.2º de la Ley Concursal , habida cuenta que ante los requerimientos efectuados por esta sede la concursada respondió indicando la imposibilidad de la aportación de los documentos exigidos por su inexistencia. Esta circunstancia, no está recogida en la literalidad de la norma concursal, como presupuesto de culpabilidad, que se refiere a la irregularidad grave o incluso la falsedad de aquellos documentos aportados y relevantes para la declaración del concurso de acreedores o su sustanciación. Es por ello, que no concurre el presupuesto mencionado.

Concurre la presunción 'iuris tantum' de culpa grave prevista en el art. 165.1.1º de la Ley Concursal , no desvirtuada por la persona afectada integrante del órgano de administración, pues, encontrándose la concursada en causa de disolución, de las alegaciones vertidas por la persona afectada de haber sufrido problemas de salud que le impedían poder atender su desempeño como administrador, puede vislumbrarse al menos paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento - art. 363.1 d) del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital , Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 julio -en adelante LSC-, omite el deber inherente a su cargo de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte el acuerdo de disolución de la entidad, o si procediere el concurso de acreedores en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta - art. 367 LSC-, o en el plazo de dos meses siguientes a la fecha en que conociera o debiera conocer la situación de insolvencia patrimonial - art. 5 LC -. Siendo finalmente el concurso solicitado a instancia de un acreedor. Concurre la presunción de culpabilidad del art. 165.1.1º de la Ley Concursal . Concurre también la presunción de falta de colaboración con el juez del concurso, prevista en el art. 165.2.2º de la Ley Concursal , habida cuenta de su demora en atender los reiterados requerimientos efectuados desde esta sede para aportación de documentación exigida.

Es por lo expuesto que concurren, en el presente, el supuesto de calificación del concurso como culpable en virtud del artículo 164.2.1º de la Ley Concursal y presunción de culpabilidad prevista en el artículo 165.1.1 º, 2 º y 3º del mismo texto legal .

TERCERO.-Por lo que respecta a la persona a que ha de afectar la calificación, la misma debe extenderse a D. Carmelo , en su condición de administrador único de la concursada, quien es responsable de los deberes inherentes al ejercicio de sus cargo y debe actuar en todo caso con la diligencia de un ordenado empresario.

CUARTO.-El informe de la Administración Concursal solicita la inhabilitación para la persona afectada para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar cualquier persona durante el período legal de cinco años con condena a pagar el déficit patrimonial, incluido los créditos concursales y contra la masa, que resultaren al término de las operaciones liquidatorias con devengo de intereses previstos en el art. 576 de la Ley Enjuiciamiento Civil ; así como a la pérdida de derechos que tengan o puedan tener frente a la concursada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 172.2.2 º y 3 º y 172 bis de la Ley Concursal . Por su parte, el Ministerio Fiscal, solicita para la persona afectada, la inhabilitación por un período de tres años para administrar bienes ajenos, con pérdida de cualquier derecho como acreedor de la masa, indemnización de perjuicios causados y cobertura total del déficit con base en los artículos 172.2.2 º y 3 º y 172 bis de la Ley Concursal .

En cuanto a la inhabilitación solicitada, teniendo en cuenta la causa y las presunciones no desvirtuadas por las que procede declarar el concurso culpable, que suponen la imposibilidad de tener un conocimiento formal de la situación económica, patrimonial y financiera de la concursada así como el incumplimiento por el administrador del deber inherente a su cargo, procede fijarla, por el período de tres años solicitado por el Ministerio Fiscal.

Procede declarar la pérdida de derechos que tuviera como acreedor concursale o de la masa, de conformidad con lo dispuesto en el art. 172.2.3º LC .

En relación al supuesto de la responsabilidad por el déficit patrimonial causado a la sociedad en concurso, mencionar. La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 6 de febrero de 2006 , en relación con el artículo 172.2.3º de la Ley Concursal , concluye que se trata de un supuesto de responsabilidad por daño y culpa, esto es, que sólo procederá cuando en la generación o agravación de la insolvencia hubiere mediado dolo o culpa grave de los administradores y liquidadores, conforme exige el artículo 164.1º de la Ley. La jurisprudencia ha establecido que 'el artículo 172.3 de la LC , en su originaria redacción, regulaba la responsabilidad de los administradores o liquidadores por déficit concursal. La regulación de esta responsabilidad por déficit fue modificada primero por la Ley 38/2011, que la trasladó al artículo 172 bis de la LC , en parecidos términos a como estaba regulada en el art. 172.3. De tal forma que la jurisprudencia que interpretó el originario artículo 172.3 y determinó los caracteres de esta responsabilidad, resulta sustancialmente aplicable al artículo 172 bis de la LC introducido por la Ley 38/2011.

En la Sentencia del Pleno 772/2014, de 12 de enero de 2015, declaramos que la reforma introducida por el Decreto Ley 4/2104, de 7 de marzo, ha cambiado sustancialmente la justificación de esta responsabilidad por déficit, al incorporar en el artículo 172 bis de la LC la exigencia expresa de que la condena a cubrir el déficit concursal lo sea en la medida en que la conducta que mereció la calificación culpable hubiera generado o agravado la insolvencia. En esa sentencia, consideramos que el legislador introduce «un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias a los socios) a la cobertura total o parcial del déficit 'en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'».

Esta doctrina, desde la Sentencia 644/2011, de 6 de octubre, ha sido uniforme al entender que la caracterización de esta responsabilidad por déficit giraba en torno a tres consideraciones:

i) La condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa no es una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.

ii) Para que se pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el precepto, consistentes en que la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación, es necesario que el tribunal valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 (haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia), ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo (haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad , presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado, etc.).

iii) No se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social - y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.

iii) que la apreciación de esta especial responsabilidad en sede concursal presenta una amplia discrecionalidad judicial, tanto respecto del pronunciamiento de condena como de la fijación de su alcance cuantitativo, lo que exige determinar qué factores que deben ser tenidos en cuenta por el Juzgador y no determinados por el Legislador;

iv) que entre los factores que modulan dicha discrecionalidad debe tenerse en cuenta tanto la gravedad objetiva de la conducta como el grado de participación del condenado en los hechos que determinen la culpabilidad concursal, a los que pueden añadirse otros criterios; y entre estos el Tribunal Supremo excluye la relación causal entre la conducta y la causación de la insolvencia, criterio sí valorado por la Audiencia de Barcelona si el tipo de culpabilidad apreciado exige tal resultado.

Así pues, el régimen de la responsabilidad por déficit resulta, a los efectos que nos ocupan, que siendo imputable al órgano de la sociedad concursada los actos y omisiones de sus administradores, liquidadores o apoderados que determinan la calificación culpable, la condena individual de éstos por déficit ajeno exige la apreciación en el comportamiento de cada administrador social de cierto grado de ilicitud, la cual debe valorarse acudiendo a 'criterios normativos', esto es, establecidos en normas jurídicas, acudiendo la reciente jurisprudencia a la configuración legal de los deberes de administradores recogida en los arts. 225 y ss de la Ley de Sociedades de Capital ; señalando la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5ª, de 22.4.2014 (ROJ: SAP IB 907/2014 ), tras recordar la vinculación orgánica de la sociedad por los actos que los administradores lleven a cabo en el ejercicio de sus competencias y que guarden una relación objetiva con el desarrollo del objeto social, y tras recordar que los administradores se encuentran sometidos a un peculiar régimen de responsabilidad por daños causados por actos ilícitos por contrarios a la Ley o a los estatutos o por actos negligentes, procede a razonar y poner el acento tanto en los supuestos de responsabilidad por actos realizados '(...) incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo (...)' (-como son los de diligencia y cuidado a valorar según el estándar del 'ordenado empresario' y al rigor y profesionalidad que debe regir su labor-), como a examinar la exigible actuación como 'representante leal' de la que derivan los deberes de lealtad o fidelidad; de tal modo que el incumplimiento sustancial de la llevanza de la contabilidad y la realización de actos de salida fraudulenta de bienes del patrimonio con conductas contrarias a un actuar profesional, riguroso y diligente.

En el supuesto de litis, los motivos de culpabilidad puestos de manifiesto, demuestran, que el proceder del administrador único en esos últimos años, desde el ejercicio de 2.008, no ha observado la diligencia debida en el cumplimiento de sus obligaciones legales, contribuyendo finalmente a la situación de insolvencia y concurso de la mercantil que regentaba. No es de recibo la alegación efectuada por la representación procesal del afectado, de sufrir problemas de salud que le apartaron del desempeño de sus labores como administrador. En una circunstancia así, ante la imposibilidad de seguir administrando la empresa, el administrador debió proceder en el sentido indicado en el art. 367 LSC, convocando al efecto la junta general o asamblea de socios ante la causa de disolución de la sociedad existente para proceder a la disolución de la mercantil. De forma que al omitir su deber, ha provocado que la sociedad continuara en el tráfico en una situación de desgobierno que a la postre ha perjudicado no sólo a la entidad sino a también a los acreedores.

Es por ello que procede pues la condena por los daños y perjuicios causados y el déficit solicitadas conforme los artículos 172.2.3 y 172 bis de la Ley Concursal .

QUINTO.-En materia de costas, en virtud de Lo dispuesto en los arts. 171.1 , 194 y 196.1 de la LC , procede imponer las costas a la persona afectada que parte como actora en el incidente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando la propuesta de calificación formulada por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal, declaro los siguientes pronunciamientos:

1.- Declarar CULPABLE el concurso de 'PROVIEX 51', S.L.

2.- Declarar PERSONA AFECTADA por la calificación a D. Carmelo .

3.- Imponer a D. Carmelo , la INHABILITACIÓN para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier otra persona por tiempo de 3 años.

4.- Condenar a D. Carmelo a la pérdida de derechos que como acreedor concursal o de la masa ostentase así como a la indemnización de los daños ocasionados si existieren, todos los cuales se determinarán en ejecución de sentencia y responder de la cobertura total del déficit patrimonial causado a la sociedad concursada.

Se hace expreso pronunciamiento de las costas causadas a la persona afectada.

Notifíquese esta Sentencia a las partes. Quienes hubieran sido parte en la Sección de calificación podrán interponer frente a la Sentencia recurso de apelación ( artículo 172.4 de la LC ), que deberá prepararse ante este Juzgado dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación ( artículos 197.1 de la LC y 457.1 de la LEC ). Para preparar el recurso, y salvo derecho de asistencia jurídica gratuita o exención legal, la parte recurrente deberá haber consignado previamente, en la cuenta de depósitos y consignaciones, un depósito en la cuantía legal establecida ( Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ).

Firme la presente Sentencia, procédase a su publicación en el Registro Público Concursal ( artículos 164.3 y 198 de la LC ), y líbrense mandamientos a todos los registros públicos donde pueda tomarse razón de la condena de inhabilitación, y en particular al Registro Mercantil, Registro de la Propiedad y Registro Civil. Requiérase formalmente al inhabilitado, bajo oportunos y legales apercibimientos, para que se abstenga de realizar los actos de administración o representación prohibidos durante el periodo de inhabilitación, que se computará desde la firmeza de esta Sentencia.

Llévese el original al libro de sentencias.

Así lo pronuncia, manda y firma, D. Pedro Macías Montes, Magistrado-Juez Accidental del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Badajoz y su Partido. Doy fe.