Encabezamiento
JDO. DE LO MERCANTIL N. 3
GIJONSENTENCIA: 00230/2019
JDO. DE LO MERCANTIL N. 3 DE GIJON
PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA S/N 3ª PLANTA-GIJÓN
Teléfono:985176747 Fax:985176746
Modelo: M68330
N.I.G.: 33024 47 1 2017 0000053
171 PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000052 /2017 0001
Procedimiento origen: S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000052 /2017
D/ña. ADMINISTRACION CONCURSAL DE ASTURIANA DE DISEÑO MODULAR, S.L., MINISTERIO FISCAL
Abogado/a Sr/a. ,
DEMANDADO D/ña. ASTURIANA DE DISEÑO MODULAR S.L.
Procurador/a Sr/a. JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE
Abogado/a Sr/a. ENRIQUE LIBORIO RODRÍGUEZ PAREDES
SENTENCIA Nº 230/2019
En Gijón, a doce de Septiembre de dos mil diecinueve.
Vistos por mí, D. RAFAEL ABRIL MANSO, Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Mercantil número TRES de los de Oviedo, con sede en Gijón, los presentes autos de INCIDENTE CONCURSAL DE OPOSICIÓN A LA CALIFICACIÓNplanteados en el ámbito del CONCURSO VOLUNTARIO ORDINARIOseguido con el número 52/2017.01.18, promovidos a instancia de la Administración Concursal de la mercantilASTURIANA DE DISEÑO MODULAR, S.L., integrada por d. Jose María, y del Ministerio Fiscal, contra la Concursada, ASTURIANA DE DISEÑO MODULAR S.L., D. Luis María,representados ambos por el Procurador de los Tribunales Sr. D. José Javier Castro Eduarte y asistidos jurídicamente por el Letrado Sr. D. Enrique Liborio Rodríguez Paredes, D. Pedro Jesús, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dña. María Eugenia García Rodríguez y asistido jurídicamente por el Letrado Sr. D. Alejandro Serafín García García, y D. Adrian, en situación legal de rebeldía procesal.
Antecedentes
PRIMERO.-Por la Administración Concursal de la Sociedad ASTURIANA DE DISEÑO MODULAR, S.L., se ha presentado informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de calificación del concurso como culpable, expresando la identidad de las personas a las que deba afectar la calificación y la de las que hayan de ser consideradas cómplices, justificando la causa, así como la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, se hayan causado por las personas anteriores.
SEGUNDO.-Una vez unido el informe de la Administración Concursal, se dio traslado del contenido de la Sección Sexta al Ministerio Fiscal para que emitiera dictamen en el plazo de diez días, lo que verificó calificando asimismo el concurso como culpable.
TERCERO.-Dada audiencia al deudor por plazo de diez días, se emplazó a todas las personas que, según lo actuado, pudieran ser afectadas por la calificación del concurso o declaradas cómplices, a fin de que, en plazo de cinco días, comparecieran en la Sección si no lo hubieran hecho con anterioridad.
CUARTO.-Habiéndose formulado oposición, se celebró la correspondiente Vista en la que se practicaron las pruebas propuestas y admitidas con el resultado que obra en autos, tras lo cual quedaron vistos para Sentencia.
QUINTO.-En la sustanciación del proceso se han observado, en esencia, todas las prescripciones legales, excepto la relativa al plazo para dictar Sentencia, debido a la extraordinaria carga de trabajo que pesa sobre este Juzgado, que obliga a establecer preferencias para la resolución de asuntos pendientes en favor de los más urgentes, entre los cuales no se halla el presente.
Fundamentos
PRIMERO.-Habiendo alcanzado un acuerdo en el acto de la Vista los comparecientes y partes personadas, se consideran indiscutidas las circunstancias de hecho y de Derecho puestas de manifiesto por la Administración Concursal y por el Ministerio Fiscal referidas a D. Luis María y D. Pedro Jesús, para quienes el pronunciamiento judicial que se contiene en la presente resolución no puede ser otro que el de proceder a declarar su libre absolución, siendo procedente dictar Sentencia de calificación fortuita en relación con dichos demandados, en términos coincidentes con el acuerdo alcanzado por las partes en el acto de la Vista, el cual no se considera realizado en fraude de Ley ni implica renuncia contra el interés general o perjuicio de tercero.
SEGUNDO.-Analizando la conducta del otro codemandado persona física, en situación de rebeldía procesal, debe partirse del artículo 172 de la Ley Concursal , el cual dispone el contenido de la Sentencia de calificación. Contenido necesario de la misma ha de ser la declaración del concurso como fortuito o como culpable, expresando en este último caso la causa o causas en que se fundamente la calificación.
La Administración Concursal basa su calificación como culpable del concurso, en síntesis, en la generación o agravación del estado de insolvencia mediando dolo o culpa grave del deudor, contemplado en el artículo 164.1 de la Ley Concursal ,y en el incumplimiento del deber de solicitar el Concurso, contemplado en el artículo 165.1 de la Ley Concursal .
Igualmente, el Ministerio Fiscal consideró concurrentes en el presente caso las mismas causas de culpabilidad expuestas por la Administración Concursal, sin que el demandado Sr. D. Adrian formulara oposición alguna a la calificación, atendida su situación de rebeldía procesal.
A la vista de las conductas objeto de imputación, se ha de comenzar por decir que, conforme al artículo 164.1 de la Ley Concursal ,
" El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho ".
Del citado precepto se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes:
1) Comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.
2) Generación o agravación del estado de insolvencia.
3) Imputabilidad de la conducta a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve.
4) Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.
TERCERO.-De las anteriores premisas y de la valoración de la prueba practicada en autos, se concluye que, en el presente caso, concurren las causas señaladas por el Ministerio Público y la Administración Concursal para declarar culpable el concurso. En primer lugar, porque al demandado rebelde le correspondía la toma de decisiones al tiempo de conocer la insolvencia de la sociedad concursada al objeto de evitar una agravación de la insolvencia, siendo buen ejemplo de su pasividad el incremento injustificado de los créditos contra la masa en 791.469,19 €, llegando a declararse el concurso necesario por solicitud de un acreedor. En cuanto a la segunda causa de culpabilidad invocada, debemos partir del contenido del artículo 165.1.1º de la Ley Concursal , que presume culpable el concurso, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso. Sabido es que, conforme al artículo 2 de la Ley Concursal , el deudor se encuentra en estado de insolvencia cuando no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Con el objeto de favorecer la temprana declaración de concurso, al lado de esta insolvencia, que ha de calificarse de actual, la Ley Concursal introduce el concepto de insolvencia inminentepara referirse al estado en el que se encuentra aquel deudor que prevé que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones exigibles, atribuyéndole la facultad, que no el deber, de acudir al procedimiento concursal.
Dicho lo anterior, debe destacarse que la insolvencia es un 'estado', lo que exige cierta permanencia en la iliquidez. De las cuentas anuales de la Sociedad referidas a los ejercicios 2011, 2012, 2013, 2014, 2015 y estados financieros de 2016, se extrae que los fondos propios de la sociedad eran negativos, estando por debajo del límite previsto en el artículo 363.1 e) del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital , motivo por el que debería haber acudido a su disolución o a instar el concurso de acreedores, opciones que no ejecutó en la práctica.
Por tal razón y concurriendo los requisitos legales establecidos para ello, resulta inexplicable que no se procediera a la solicitud de Concurso voluntario, pues la insolvencia era conocida y, además, con el carácter de irreversible. En esta tesitura, asiste la razón a la Administración Concursal y al Ministerio Fiscal acerca de la concurrencia de la presunción de culpabilidad por retraso en la solicitud del Concurso ex artículo 165.1.1º de la Ley Concursal , sin perjuicio de las consecuencias que se deriven de tal culpabilidad, que se expondrán más adelante.
Todos estos extremos quedan acreditados con la extensa y detallada documental aportada a autos por la Administración Concursal.
CUARTO.-Constatada la culpabilidad del Concurso, resta examinar el resto de pronunciamientos posibles de la Sentencia de calificación.
El artículo 172.2 de la Ley Concursal , vigente a la fecha de apertura de la Sección de Calificación, señala que " la Sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:
1º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho de la persona jurídica deudora, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición.
2º La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a 15 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio.
3º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados ".
Finalmente, el apartado 3prevé la posibilidad, restringida a que la Sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, de que la Sentencia condene a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa.
De conformidad con tal precepto, se ha de partir de la determinación de las personas afectadas por la calificación, si bien al respecto ha de tenerse en cuenta que el Tribunal Supremo ha venido exigiendo ( Sentencia de 6 de octubre de 2011 , seguida por la de 16 de enero de 2012 ) que " la condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, no es, según la letra y el espíritu de la mencionada norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.
Por esa razón, para pronunciar la condena a la cobertura del déficit concursal y, en su caso, para identificar a los administradores obligados y la parte de la deuda a que aquella alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes expresamente impuestos por el propio apartado del artículo 172, es necesario que el órgano judicial llegue a dicha conclusión tras valorar, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que hubiera sido imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte y hubiera determinado la calificación del concurso como culpable.
En la sentencia 644/2011, precisamos que la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno - el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 -, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.
Según el otro - previsto en el apartado 2 del mismo artículo - la calificación es ajena a la producción de ese resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.
Contiene este segundo precepto el mandato de que el concurso se califique como culpable ' en todo caso (...), cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos ', lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164, basta para determinar aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no hubieran generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo -.
En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre, señalamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, sino que se trata de ' una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1 ', pues manda presumir ' iuris tantum ' la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no convenza al Tribunal.
Hemos declarado en las mencionadas ocasiones que, dada la relación existente entre la norma del artículo 172, apartado 3, y las que le sirven de precedente, no se corresponde con un argumento sistemático o canon de la integridad hermenéutica o, con otras palabras, con una recíproca iluminación de los preceptos concernidos, condicionar, en aplicación del tantas veces repetido, la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que no es exigido para integrar el tipo que se atribuye al órgano social - y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.
La afirmación de que el artículo 172, apartado 3, constituye una regla con funciones indemnizatorias de un daño - como defienden los recurrentes - no permite eludir la conexión existente entre ella y las del artículo 164, ya la del apartado 1 - completada por la presunción ' iuris tantum ' del artículo 165 -, ya la del apartado 2. Y tampoco justifica servirse de esta última norma como si fuese un mero instrumento probatorio del supuesto de hecho de la contenida en aquel otro apartado.
Del mismo modo, afirmar que el artículo 172, apartado 3, contiene una regla sancionadora no permite eludir la valoración del comportamiento de quien puede ser condenado, a la luz de los criterios de imputación que resulten coherentes con los de la calificación del concurso ".
Debe considerarse como responsable de la conductas que han dado lugar a la calificación del concurso como culpable al Sr. D. Adrian, administrador en los dos periodos señalados por el Administrador Concursal, al excluir la Administración Concursal a los otros dos codemandados personas físicas de tal pronunciamiento, considerando que a pesar de tener la consideración de administradores solidarios, el protagonismo ha sido exclusivo de D. Adrian en cuanto que fue pleno y directo conocedor de cuantos hechos se han venido exponiendo en esta resolución, alcanzando un protagonismo exclusivo en las actuaciones negligentes desarrolladas.
A la persona afectada por la calificación, atendidos los hechos descritos y las causas de culpabilidad analizadas, procede imponerle la pena de inhabilitación para administrar bienes ajenos y representar o administrar a cualquier persona durante 2 (DOS) años, declarando la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa.
El plazo de inhabilitación se considera adecuado a la gravedad de los hechos que han quedado descritos y participación del afectado por la calificación en los mismos.
QUINTO.-En virtud de lo dispuesto en el artículo 172 bis de la Ley Concursal ,las personas afectadas por la calificación podrán ser condenadas al pago del déficit patrimonial en la medida en que su conducta haya servido para generar o agravar la insolvencia de la Concursada, determinando la calificación de culpable. No se trata de una sanción, sino de una responsabilidad de carácter indemnizatorio o resarcitorio del daño que indirectamente fue causado a los acreedores en una medida equivalente al importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa Esta responsabilidad, por tanto, tiene una función protectora de los intereses de los acreedores sociales, no una función sancionadora o punitiva.
La Sentencia del Tribunal Supremo 490/2016, de 14 de Julio de 2016 aclara, tras las sucesivas reformas sufridas por la responsabilidad concursal, cuáles con los criterios interpretativos con los que hemos de operar para fijar su procedencia e importe:
" i) La condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa no es una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.
ii) Para que se pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el precepto, consistentes en que la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación, es necesario que el tribunal valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 (haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia), ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo (haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado, etc.).
iii) No se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social - y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable ".
Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo 421/2015, de 22 de Julio de 2015 ,añade a lo anterior que:
" La exigencia de una justificación añadida responde a la idea de que la mera calificación culpable del concurso no debe determinar la condena a cubrir el déficit concursal, sino que es preciso que concurra alguna razón adicional relacionada con lo que es objeto de condena, la cobertura total o parcial del déficit, que lo justifique. Esta, según aquella jurisprudencia, no necesariamente tenía que ser la generación o agravación de la insolvencia, pero, obviamente podía serlo, en la medida en que formara parte de los elementos objetivos y subjetivos de alguna de las conductas que habían motivado la calificación culpable. Así ocurrió en el caso que propició la Sentencia 29/2013, de 12 de febrero (RJ 2013, 4934) , en que la conducta que había justificado primero la calificación culpable y luego la condena a la cobertura del déficit cumplía los presupuestos normativos del art. 164.1 LC , pues había generado la insolvencia de la sociedad concursada, con culpa grave de su administrador:
«Cuando la conducta que ha motivado la calificación del concurso es la tipificada en el art. 164.1 LC , y, más en concreto, haber mediado culpa grave en la generación del estado de insolvencia por parte de los administradores de la compañía, no cabe duda de que, como exige en la actualidad el art. 172 bis LC , la responsabilidad de estos administradores respecto de la cobertura del déficit estará en función de su participación en esta conducta, que es, además, la que indirectamente ha provocado la insatisfacción total o parcial de los créditos» ".
Ya indican tanto la Administración Concursal como el Ministerio Fiscal la gravedad de las conductas reseñadas en sus respectivos informes y la incidencia en las mismas de la conducta del órgano de administración social, a quien señala, de entre ellos a D. Adrian, como responsable de la generación o agravación de la insolvencia que motiva el colapso financiero de la Entidad concursada.
No cabe duda que las conductas que han sido reseñadas en esta resolución y que se evidencian en los respectivos informes de calificación tienen relevancia en la agravación de la insolvencia de la Concursada, repercutiendo directamente dichas conductas en el daño ocasionado, razón por la que procede condenar a D. Adrian a abonar 97,90 % del déficit concursal, conforme al cálculo expuesto en los apartados Cuarto y Séptimo del informe de calificación de la Administración Concursal (páginas 13 a 17), que deben tenerse por enteramente reproducido en este ámbito, por su precisión y adecuada aplicación al caso de autos, suma a la que debe resultar condenado el afectado por la calificación.
SEXTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 196.2 de la Ley Concursal ,en relación con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas del presente incidente al afectado por la calificación, D. Adrian, declarándose de oficio las generadas por D. Pedro Jesús y D. Luis María.
Fallo
Calificar como CULPABLEel Concurso de la entidad ASTURIANA DE DISEÑO MODULAR S.L., con los efectos siguientes:
1. Absolver libremente a D. Pedro Jesús y D. Luis María, calificándose el Concurso como fortuito en relación con dichos demandados.
2. Declarar persona afectada por la calificación a D. Adrian.
3. Declarar la inhabilitación de D. Adrian para representar o administrar a cualquier persona por un periodo de 2 (DOS) años.
4. Condenar a D. Adrian a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa.
5. Condenar a D. Adrian a abonar, en concepto de responsabilidad concursal, la cantidad equivalente al 97,90 % del déficit concursal.
Todo ello con expresa condena en costas a D. Adrian, declarándose de oficio las generadas por D. Pedro Jesús y D. Luis María.
Líbrese mandamiento al Registro Mercantil de Asturias para la inscripción de la sanción de inhabilitación.
Notifíquese esta resolución a las partes en la forma prevista en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciendo saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación en el plazo de los 20 DÍAS siguientes al de su notificación.
Así por esta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.
El Magistrado
PUBLICACIÓN.- De conformidad con lo que se dispone en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , firmada la Sentencia por el Magistrado-Juez que la dictó, se acuerda por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia su notificación a las partes del procedimiento y el archivo de la misma en la oficina judicial, dejando testimonio en los autos, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.
