Sentencia CIVIL Nº 230/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1059/2019 de 12 de Abril de 2021

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 230/2021

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

SECCION Nº 4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

DON JAIME NOGUÉS GARCÍA

DOÑA DOLORES RUIZ JIMENEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE TORREMOLINOS (ANTIGUO MIXTO Nº 3)

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1059/2019

AUTOS Nº 1224/2014

En la Ciudad de Málaga a doce de abril de dos mil veintiuno.

Visto, por la SECCION Nº 4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso Andrea que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. IGNACIO SANCHEZ DIAZ y defendido por el Letrado D. JUAN ANTONIO LOPEZ ALVAREZ. Es parte recurrida AQUAPARK INTERNACIONAL SA, y ACE EUROPEAN GROUP LIMITED que está representado por el/la Procurador D. ALEJANDRO IGNACIO SALVADOR TORRES y defendido por el Letrado D. JOSE LUIS FERNANDEZ MARCHENA, que en la instancia ha litigado como parte demandada.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 25/01/2018, cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que debo desestimar y desestimo la demanda promovida por DOÑA Andrea contra ASPRO OCIO S.A., AQUAPARK INTERNACIONAL S.A. y ACE EUROPEAN GROUP LIMITED por los motivos expuestos en la fundamentación jurídica de esta sentencia, imponiendo a la actora las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. La votación y fallo a tenido lugar el día seis de abril de 2021, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO : Porla representación procesal de Dª. Andrea, que comparece en calidad de apelante, se alega que ha existido error en la valoración de la prueba en cuanto a lo dispuesto en la licencia de apertura, y el Decreto 244/1988 de 28 de junio por el que se aprueba el Reglamento de Parques Acuáticos al aire libre de Andalucía ( articulo 26), quedando claro un incumplimiento reglamentario, y además resultando probado el nexo causal entre la actitud de los agentes del parque y las lesiones que sufrió la recurrente. Por todo lo expuesto se solicita que se revoque la resolución recurrida y se dicte otra sentencia por la que se estime la demanda, imponiendo a la demandada las costas procesales causadas.

Por la representación procesal de Aquapark Internacional SA, y Ace European Group Limited, se presentó escrito de oposición al recurso planteado, impugnando las alegaciones realizadas de contrario y solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO :Una vez examinadas las alegaciones de la parte recurrente, habrá que tener en cuenta como ya expuso esta Sala en el rollo 760/2017 considera que para una adecuada decisión de la presente litis ha de tenerse en cuenta, de forma relevante, la condición de la demandante de usuaria de los servicios de ocio prestados por la mercantil Parque Acuático Aquapark Internacional S.A. de Mijas, en cuyas instalaciones se produce el evento dañoso que nos ocupa. Ello a los efectos previstos en la legislación protectora de los consumidores y usuarios, concretada en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (con entrada en vigor el día 31 de noviembre de 2007), de aplicación al caso enjuiciado, por hallarse vigente en el momento de ocurrencia de los hechos.

En este orden de cosas, esta Sala, como ha expuesto en anteriores ocasiones con relación a la precedente Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU), ha mantenido el criterio de que la LGDCU no crea nuevas acciones, sino que se limita a establecer criterios de responsabilidad para supuestos específicos, de manera que los arts. 25 y siguientes deberán ser aplicados dentro del cauce de las acciones ya previstas en el Código Civil. Es así que, ante el ejercicio de cualquiera de las acciones de exigencia de responsabilidad civil previstas en el ordenamiento jurídico, en sede de responsabilidad civil contractual ( art. 1.101CC) o extracontractual ( art. 1.902CC), o en cualquier otro supuesto, cuando concurra en el perjudicado demandante la condición de consumidor o usuario, en los términos establecidos en la LGDCU, y los hechos enjuiciados tengan adecuado encaje en sus preceptos, será de aplicación no el régimen de responsabilidad de la acción ejercitada, sino el establecido en los artículos 25 y siguientes de dicha Ley , en principio más favorable para el consumidor y usuario. Se trata, pues, de un sistema de responsabilidad aplicable al ejercicio de las acciones civiles ordinarias cuando concurre en el perjudicado la condición de consumidor o usuario.

En este orden de cosas, el art. 147 TRLGDCU establece, con carácter de régimen general de responsabilidad, lo siguiente: Los prestadores de servicios serán responsables de los daños y perjuicios causados a los consumidores y usuarios, salvo que prueben que han cumplido las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio.

Este precepto (al igual que el precedente art. 26 LGDCU ) cambia el criterio de responsabilidad, contemplando un sistema de responsabilidad semi-objetiva con inversión de la carga de la prueba, con carácter general para todo tipo de servicios. Examina el tema desde la perspectiva de los que deben responder, y en este caso se dice que los prestadores de servicios responderán a menos que se acredite que se han cumplido debidamente las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio. Se trata, por tanto, de la teoría de la inversión de la carga de la prueba, siendo el prestador de servicios el que deberá probar que cumplió con los requisitos reglamentarios y demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza de tales servicios.

Teniéndose en cuenta, en este sentido, que de conformidad con el art. 11 TRLGDCU los bienes o servicios puestos en el mercado deben ser seguros; considerándose seguros los bienes o servicios que, en condiciones de uso normales o razonablemente previsibles, incluida su duración, no presenten riesgo alguno para la salud o seguridad de las personas, o únicamente los riesgos mínimos compatibles con el uso del bien o servicio y considerados admisibles dentro de un nivel elevado de protección de la salud y seguridad de las personas.

Ello no obstante, debe advertirse que el expresado régimen de responsabilidad no excluye la obligación del demandante de la prueba de la existencia de la relación causal, habiendo en este sentido señalado el Tribunal Supremo (sentencia de 27 de octubre de 1990 ) 'que es preciso aplicar la doctrina jurisprudencial definidora del principio de causación adecuada, que exige, para apreciar la culpa del agente, que el resultado sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente de la determinación de la voluntad'; debiendo entenderse como consecuencia natural la que propicia, entre el acto inicial y el resultado dañoso, una relación de necesidad, conforme a conocimientos normalmente aceptados; debiendo valorarse en cada caso concreto si el acto antecedente, que se presenta como causa, tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido; no siendo suficientes las simples conjeturas, o la existencia de datos fácticos, que por una mera coincidencia induzcan a pensar en una posible interrelación de esos acontecimientos, sino que es preciso la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo, de suerte que esta necesidad de cumplida justificación, no puede quedar desvirtuada por la aplicación de la mencionada moderna orientación jurisprudencial, pues el cómo y el porqué se produjo el accidente, constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso ( sentencias de 27 de diciembre de 1981 , 11 de marzo y 17 de noviembre de 1988 ).

En el mismo sentido, los pronunciamientos de la STS de 30 de junio de 2000 :

(...) 'constituye doctrina de esta Sala que para la imputación de la responsabilidad, cualquiera que sea el criterio que se utilice (subjetivo u objetivo), es requisito indispensable la determinación del nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño (S. 11 febrero 1998), el cual ha de basarse en una certeza probatoria que no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba ( Sentencias 17 diciembre 1988, 2 abril 1998). Es precisa la existencia de una prueba terminante ( Sentencias 3 noviembre 1993 y 31 julio 1999), sin que sean suficientes meras conjeturas, deducciones o probabilidades ( Sentencias 4 julio 1998, 6 febrero y 31 julio 1999). El 'como y el porqué' del accidente constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso ( Sentencias 17 diciembre 1988, 27 octubre 1990, 13 febrero y 3 noviembre 1993). La prueba del nexo causal, requisito al que no alcanza la presunción insita en la doctrina denominada de la inversión de a carga de la prueba, incumbe al actor, el cual debe acreditar la realidad del hecho imputable al demandado del que se hace surgir la obligación de reparar el daño causado ( Sentencias 14 de febrero 1994, y 14 febrero 1985, 11 febrero 1986, 4 febrero y 4 junio 1987, 17 diciembre 1988, entre otras)'.'

TERCERO : Elrecurso tiene su origen en una errónea valoración de la prueba, a lo que se añade por esta Sala, al amparo del principio iura novit curiay sin apartarse de la causa de pedir ( art. 2181, párrafo segundo LEC) una errónea aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba en materia de responsabilidad civil extracontractual, al ignorar las especificidades en el ámbito de la protección de los derechos de los consumidores y usuarios.

Las reglas sobre la valoración judicial de los medios probatorios, que en nuestro ordenamiento están presididas por el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, tienen como finalidad concluir sobre la prueba de un determinado hecho controvertido, bien en el sentido de tener por probada la certeza de dicho hecho, bien concluyendo con la falta de prueba o con las dudas sobre la certeza del mismo. Extraída la conclusión que proceda, será entonces cuando entren en juego las reglas sobre la carga de la prueba, que, distribuyendo dicha carga entre las partes litigantes en atención a la calificación de los hechos controvertidos con relación a las respectivas pretensiones deducidas en el proceso (constitutivos, impeditivos, extintivos y excluyentes), determina la imputación de los perjuicios derivados de la falta de prueba o dudas sobre la certeza de un determinado hecho controvertido. Siendo, por tanto, las reglas de valoración de la prueba distintas a las que rigen la carga de la prueba, tanto en sentido formal (distribución de la prueba entre las partes litigantes) como material (parte afectada por los perjuicios derivados de la falta de prueba de unos determinados hechos).

En el caso de autos resulta que la demandante Dª Andrea, resulta acreditado que, a la luz de la dicción literal del artículo 3 del expresado TRLGDCU, concurre en la misma la condición de consumidora o usuaria, referida a las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Lo que determina la aplicación del sistema de responsabilidad previsto con carácter general en el art. 147 TRLGDCU. De lo que se desprende el derecho de la demandante a ser indemnizada de los daños y perjuicios demostrados que la utilización de los servicios le irroguen salvo que por el prestador de dichos servicios se acredite que se han cumplido debidamente las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio.

En este orden de cosas, ha de operar el mecanismo de la inversión de la carga de la prueba (en los términos que han quedado expuestos), con desplazamiento a la empresa suministradora de los servicios de la carga de acreditar el cumplimiento de las exigencias reglamentarias específicas de los servicios, así como la adopción de todos los cuidados que exige su naturaleza. No se trata aquí de constatar si la parte demandante ha acreditado la culpa o negligencia de la empresa propietaria de las instalaciones del Parque Acuático Aquapark, como uno de los presupuestos para apreciar su responsabilidad civil, sino de comprobar si la empresa titular del Parque Acuático, probada la producción de los perjuicios (resultado dañoso) y su causación en el curso de la utilización de los servicios prestados por la propietaria de las instalaciones (relación de causalidad), ha acreditado la concurrencia del único supuesto legal de exoneración de su presunta culpa, concretado en el cumplimiento de las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio.

Por otra parte, en lo que respecta al requisito de la relación de causalidad, conforme a la conocida doctrina jurisprudencial citada en la sentencia apelada, es un requisito indispensable que ha de basarse en una certeza probatoria que no puede quedar exonerada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba. El cómo y el porqué del accidente constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso.

La parte demandante la Sra. Andrea refiere como causa de las lesiones que, cuando se disponía a disfrutar de la atracción denominada Black Hole, se deslizó por la misma, consistente en un tobogán curvo cerrado, subida a un flotador doble para dos personas, y en la parte de delante se colocó su acompañante Ángel Jesús ( hombre de complexión fuerte con un peso de 110 Kg aproximadamente) y detrás la Sra. Andrea ( mujer de complexión media con 60 Kg de peso aproximadamente), e iniciado el descenso y, una vez que tomó velocidad el flotador, la Sra. Andrea salió despedida de rosco, impactando fuertemente su cabeza y clavícula izquierda contra la pared superior del tubo, llegando a perder el conocimiento, causandole lesiones.

Lo que, de acreditarse, conecta al evento dañoso con los servicios de ocio prestados por la empresa propietaria del parque acuático.

La aplicación de la doctrina jurisprudencial antes expuesta, lleva a esta Sala a entender concurrente, en el caso, la relación de causalidad entre las lesiones sufridas por la actora y la utilización de las instalaciones del parque acuático propiedad de la mercantil demandada, al apreciarse que, efectivamente, la relación fáctica que se presenta como causa tiene virtualidad suficiente para que de la misma se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido.

Pues de la prueba practicada resulta acreditado, mediante la licencia de apertura, obrante al folio 201 de las actuaciones, que el tobogan lento Black Hole, que fue donde se produjo el accidente, tiene un aforo de 1 persona cada vez.

En el Decreto 244/1988 de 28 de junio por el que se aprueba el Reglamento de Parques Acuáticos al aire libre de Andalucía , se establecen las condiciones sobre TOBOGANES, RAMPAS Y PISTAS, no practicandose prueba pericial alguna que acreditase que el tobogán tuviera alguna anomalía o deficiencia. Y en cuanto a la normativa sobre el uso de los toboganes viene descrito en el Anexo III, y concretamente sobre el Tobogan lento se recogen una serie de condiciones técnicas que no pueden ser discutidas pues no se ha practicado prueba pericial sobre el tobogán, si bien se cumplía el criterio del número de socorristas 1 en la salida y otro en la recepción, yademás los criterios de información en el que se dispone que se esperarán la indicaciones del Socorrista para lanzarse, salvo si se utilizan deslizadores.

Ahora bien en cuanto al aforo máximo, se establece :'1 persona por pista por cada 50 m de longitud de la misma si no se utilizan deslizandose, y 1 por pista por cada 25 m. si se utilizan'.

Pues bien pese a la oscuridad de la norma, resulta claro que siempre se refiere a que solo una persona puede utilizar la atracción, lo que se compagina con lo recogido en la licencia de apertura, no aportandose por la parte demandada, prueba documental alguna que acredite que está reglamentariamente autorizado que la citada atracción pueda ser utilizada por dos personas a la vez.

Por lo que parte demandada apelada no ha acreditado cumplidamente la concurrencia del único supuesto legal de exoneración de su presunta culpa, que, como se ha reiterado, se concreta en el cumplimiento de las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio.

Concluyéndose, en definitiva, con la procedencia del juicio de imputación de responsabilidad formulado por la parte demandante frente a la demandada.

CUARTO :Expuesto lo anterior procederá a entrar a analizar las consecuencias del accidente, y el alcance de las lesiones sufridas. Para ello la Sala se decanta por el informe elaborado por el Perito Judicial D. Borja, que compareció al acto del juicio oral y se ratificó en su informe. Informe que practicamente es coincidente con el del Perito de la parte actora, respecto a los dias de curación, así el Perito Judicial puso de manifiesto que Dª. Andrea, alcanzó la sanidad a los 255 dias, contando para ello desde la fecha del accidente en el parque acuático, hasta la fecha de alta de rehabilitación, que fue el dia 11 de abril de 2012, considerando que de ellos 199 son impeditivos, que va hasta la fecha de retirada de material de oteosintesis el dia 21 de febrero de 2012, y los 51 restantes, como no impeditivos, siendo igualmente 5 de ellos de ingreso hospitalario ( 1/8/2011 al 4/8/2011 y 20/2/2012 al 21/2/2012). Aclarando el Perito a preguntas del Letrado de la parte demandada, las razones por los que ha dado esos dias de duración y tambien los dias de estancia hospitalaria.

En cuanto a las secuelas partiendo de la base que la actora sufrió un accidente con un fuerte golpe que le produjo un traumatismo craneoencefálico, y tambien una fractura del tercio externo de la clavicula izquierda, el Perito Judicial considera que como consecuencia del accidente han quedado las siguientes secuelas. Limitación del hombro izquierdo : rotación interna limitada 1 punto; Abucción 80º ,5 puntos. Cuadro clínico de las hernias operadas o sin operar a nivel cervical, 5 puntos. Trastorno depresivo reactivo de carácter leve, 5 puntos. Lo que de un total aplicando la fórmula de las lesiones postraumáticas de 16 puntos. Y como perjuicio estético, por la existencia de una cicatriz en el hombro izquierdo, como consecuencia de la intervención quirurgica que tuvo que realizar, lo valora en 7 puntos. Razonando tambien las razones de este perjuicio estético en el acto del juicio, al manifestar que era una cicatriz visible. Al igual que razonó tambien el trastorno depresivo sufrido tal el accidente, como consecuencia del estrés postraumático sufrido como consecuencia del accidente.

En cuanto a la incapacidad permanente total que recoge el Perito de la parte actora D. Felicisimo, secuela que no recoge el Perito Judicial, viene determinada por la supuesta ocupación de la actora, monitora deportiva, aclarando el Perito que la incapacidad vendría determinada únicamente en relación con esta profesión, no resultando acreditado de forma objetiva ( salvo la manifestación de la actora) la profesión de monitora deportiva, por lo que esta pretensión debe ser desestimada.

Por lo tanto a modo de conclusión le corresponde la siguiente indemnización 14.141,46 €, por los dias de impedimiento, una vez aplicado el 10% del factor de corrección ( 5 dias hospitalarios a 67,98 €/dia; 199 dias impeditivos a 55,27 €/dia y 51 dias no impeditivos a 29,75 €/dia). Por secuelas la cantidad de 20.959,84 €, una vez aplicado el 10% del factor de corrección ( 16 puntos a 1.190,90 €). Y por perjuicio estético la cantidad de 5.932,08 € ( 7 puntos a 847,44 €/punto). Lo que hace un total de 41.033,38 €.

QUINTO :Por todo lo expuesto procede la estimación parcial del recurso de apelación que supone tambien la estimación parcial de la demanda, y, a tenor de lo dispuesto en los articulos 394 y 398 de la LEC,no procede hacer pronunciamiento sobre las costas procesales originadas en ambas instancias.

Fallo

FALLAMOS : Que estimando parcialmente el recurso de apelación planteado por la representación procesal de Dª. Andrea, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Torremolinos, debemos revocar y revocamos la citada resolución y en su lugar dictar otra por la que:

1) Estimando parcialmente la demanda planteada por la representación procesal de Dª. Andrea, debemos condenar a las entidades demanadas Aquapark Internacional SA y la cia de Seguros ACE European Group Limited, a abonar solidariamente a la actora la cantidad de 41.033,38 €, mas los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, y los intereses del articulo 20 de la LCS respecto de la cia de seguros.

2) Todo ello sin hacer pronunciamiento sobre las costas procesales originadas en ambas instancias.

3) Acordándose la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'