Sentencia CIVIL Nº 2301/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 365/2019 de 30 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN ATALA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax / Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-18/022528
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2018/0022528
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso apelación
sentencia acción individual condiciones generales contratación 365/2019 - S
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko
15 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 266/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:STELLA VIEJO CASANS
Abogado/a / Abokatua: JOSE RAMON MARQUEZ MORENO
Recurrido/a / Errekurritua: Jose Pablo , Dulce y Eloisa
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA y JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a/ Abokatua: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE y NAHIKARI LARREA
IZAGUIRRE
S E N T E N C I A N.º 2301/2019
TRIBUNAL QUE LA DICTA:
PRESIDENTA : Dª REYES CASTRESANA GARCÍA
MAGISTRADA : Dª LOURDES ARRANZ FREIJO
MAGISTRADO : D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En Bilbao (Bizkaia), a treinta de diciembre de dos mil diecinueve
La Audiencia Provincial de Bizkaia ¿ Sección Cuarta, constituida por quienes antes se indicó, ha visto en trámite
de rollo de apelación nº 365/2019 los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 266/2018 del
Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Bilbao, promovido por KUTXABANK S.A. apelante-demandada, representada
por la Procuradora de los Tribunales Dª STELLA VIEJO CASANS, asistida del letrado D. JOSÉ RAMÓN MÁRQUEZ
MORENO, frente a la sentencia de 20 de diciembre de 2018. Son parte apelada D. Jose Pablo , Dª Dulce , y

Dª Eloisa , representados por el Procurador de los Tribunales D. JAVIER FRAILE MENA, asistido de la letrada
Dª NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE.

Antecedentes

1.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 15 de Bilbao se dictó en autos de procedimiento ordinario nº 266/2018 sentencia de 20 de diciembre de 2018, cuyo fallo establece: 'Estimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Fraile Mena en nombre y representación de don Jose Pablo , doña Dulce y doña Eloisa contra Kutxabank S.A. y en consecuencia: 1.- Declaro la nulidad de la cláusula quinta de la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes el 14 de enero de 2011, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, absteniéndose de aplicarla en lo sucesivo.

2.- Declaro la nulidad de la cláusula sexta de la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes el 14 de enero de 2011, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, absteniéndose de aplicarla en lo sucesivo.

3.- Declaro la nulidad de la comisión de apertura de la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes el 14 de enero de 2011, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración.

4.- Condeno a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 2.004,10 euros.

Dicha cantidad devengará un interés igual al legal del dinero sobre cada factura, desde la fecha de su abono, hasta la presente resolución, y desde ésta hasta su completo pago un interés igual al legal del dinero, incrementado en dos puntos.

5.- Condeno en costas a la parte demandada'.

2.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de KUTXABANK S.A., en el que se alegaba: 2.1- Infracción legal y errónea valoración de la prueba puesto que existe un pacto expreso, previo al otorgamiento de la escritura, referido al pago de los concretos gastos e impuestos devengados por el otorgamiento e inscripción de la escritura de préstamo hipotecario.

2.2.- Error en la valoración de la prueba e infracción legal por considerar abusiva la cláusula que fija un interés de demora.

2.3.- Infracción de la normativa fiscal y sustantiva de la que se deriva que el obligado al pago de los gastos del otorgamiento de la escritura es el prestatario.

2.4.- Infracción de la normativa de la que se deriva que el prestatario está obligado a abonar comisión de apertura.

2.5.- Errónea valoración de la prueba por asegurar la sentencia recurrida que no es el consumidor quien tiene principal interés en obtener las condiciones de un préstamo hipotecario.

2.6.- Infracción legal por incorrecta aplicación del art. 1303 del Código Civil en cuanto a los intereses legales.

2.7.- Infracción del derecho de la Unión Europea que prevé la asunción por el prestatario de los gastos de constitución de los préstamos hipotecarios.

2.8.- Infracción del art. 394 de la ley de enjuiciamiento por imponer las costas al Kutxabank cuando hay serias dudas jurídicas y la estimación no es total.

3 .- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 28 de enero de 2019, dándose traslado a la otra parte, oponiéndose la representación D. Jose Pablo , Dª Dulce , y Dª Eloisa , tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.

4.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 20 de marzo se mandó formar el Rollo de apelación, al que ha correspondido el nº 365/2019 de Registro , y turnarse la ponencia al Sr. Magistrado D .

Edmundo Rodríguez Achútegui .

5 - En providencia de 21 de marzo se consideró innecesaria la celebración de vista, que no habían solicitado las partes.

6.- En resolución de 10 de septiembre se acordó señalar para deliberación, votación y fallo el siguiente día 26 de noviembre.

7.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre los términos del litigio y los del recurso 8.- Los Srs. Eloisa Jose Pablo Dulce , ahora apelados, presentaron demanda instando la nulidad de las cláusulas quinta, de atribución de gastos al prestatario, y sexta, que fija interés de demora, contenida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria que había suscrito con Bilbao Bizkaia Kutxa, hoy KUTXABANK S.A., el 14 de enero de 2011, que había servido para adquirir una vivienda que destinaba a uso familiar.

Reclamaban la nulidad de ambas y como consecuencia de la primera, de gastos, indemnización de 472,68 euros por el arancel de notario, 257,39 euros de gastos del Registro de la Propiedad y 510,37 de tasación.

9.- KUTXABANK S.A. se allana a la petición de nulidad de ambas cláusulas, pero se opuso a la reclamación de cantidad y en particular a lo reclamado por comisión de apertura, alegó que había habido negociación, que es improcedente la consecuencia económica que se pretende, que cabe exigir a la parte prestataria una comisión de apertura, y que el interesado en el préstamo es el solicitante, por todo lo cual, y lo demás que añade, solicita la desestimación de la pretensión de cantidad.

10.- Tras la celebración de la audiencia previa al juicio, en la que sólo se propuso prueba documental, la sentencia recurrida estima la demanda, declara la nulidad de ambas cláusulas a las que se allanó Kutxabank, condena al pago de la mitad de lo abonado por Notario, y la totalidad de lo satisfecho al Registro de la Propiedad y por gastos de tasación, así como interés legal desde la fecha de cada pago y las costas del procedimiento.

11.- KUTXABANK S.A. se alza contra la sentencia alegando en su recurso de apelación los motivos que se han resumido en §2. Se oponen la parte prestataria, defendiendo que se mantengan los términos del fallo de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Sobre los hechos probados 12.- Son hechos relevantes para resolver el recurso, que deben ser declarados expresamente como probados, conforme a lo dispuesto en el art 209-2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), los siguientes: 12.1.- D. Jose Pablo , Dª Dulce , y Dª Eloisa , suscriben el 14 de enero de 2011 con la entidad Bilbao Bizkaia Kutxa, hoy KUTXABANK S.A., un préstamo con garantía hipotecaria aportado como doc. nº 2 de la demanda, folios 29 y ss de los autos, para la adquisición de un inmueble que iban a dedicar a vivienda familiar.

12.2.- En la cláusula quinta del contrato de subrogación en el préstamo con garantía hipotecaria (folios 39 y ss) se dispone: 'Serán de cuenta de la parte deudora, todos los gastos presentes o futuros que se deriven de esta escritura, entre los que se incluirán expresamente los siguientes: a) Aranceles notariales, con inclusión de los producidos por la expedición de su primera copia para Bilbao Bizkaia Kutxa, y registrales relativos a la subrogación y modificación de la hipoteca aquí constituida.

b) Impuestos que graven o puedan gravar tanto a la subrogación del préstamo, como la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca aquí constituida (incluidas igualdades o reservas de rango y posposición de condiciones o cualesquiera derechos), así como de cualesquiera otras garantías otorgadas o que se otorguen en garantía del presente préstamo.

c) Gastos de tramitación de esta escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de impuestos.

d) Los derivados de la conservación del inmueble hipotecado, así como del seguro de daños de los mismos, y las contribuciones, arbitrios, impuestos o tasas que graven dicho inmueble.

e) Los gastos procesales o de otra naturaleza, derivados de la reclamación judicial o extrajudicial como consecuencia del incumplimiento por el acreditado de su obligación de pago.

f) Cualquier otro gasto que corresponda a la efectiva prestación de un servicio, relacionado con este préstamo, que no sea inherente a la actividad de la entidad prestamista, dirigida a la concesión o administración del préstamo'.

12.3.- En la cláusula sexta del préstamo (folio 40) se dispone una cláusula bajo la rúbrica 'Interés de demora', que dispone la obligación de abono por ese concepto de un 19 % de interés.

12.4.- En aplicación de la cláusula quinta el prestatario abonó al notario 472,68 euros (doc. nº 6 de la demanda, folio 90 de los autos), 257,39 euros al Registrador de la Propiedad (doc. nº 7 de la demanda, folio 91 de los autos), y 510,37 euros de gastos de tasación (doc. nº 8 de la demanda, folio 92 de los autos).

12.5.- No se ha acreditado que hubiera negociación de las cláusulas señaladas en §12.2 y §12.3.



TERCERO .- Sobre lo admitido en primera instancia 13.- Hay que precisar, por ser relevante, los términos en que se admitió la pretensión en primera instancia. Los demandantes, clientes del banco, solicitan la nulidad de dos cláusulas, la que le imputa todos los gastos de formalización e inscripción del préstamo con garantía hipotecaria (quinta) y la que dispone interés de demora (sexta). A tal petición se añade que si se declara la nulidad de la cláusula quinta, se condene al banco la cantidad satisfecha por los gastos que abonó, en aplicación de dicha cláusula, a notario y registrador.

14.- La entidad Kutxabank se opone parcialmente a esa demanda, allanándose a la declaración de nulidad de las cláusulas sexta, pese a que toda su contestación defiende la validez de la misma, su negociación, su acomodamiento a derecho y la inexistencia de abusividad. En el caso de la cláusula quinta, de atribución de gastos, se allana ' dada su redacción genérica y omnicomprensiva, a la vista de la doctrina contenida en la sentencia 705/2015 del Tribunal Supremo del 23/12/2015 sobre ese tipo de cláusulas '. En el caso de la cláusula sexta, de interés de demora, se allana ' a la vista la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo del 3/6/2016 que ha fijado doctrina sobre esas cláusulas'.

15.- A lo que se opone Kutxabank es abonar a los demandantes la cantidad que se pagó por comisión de apertura, y al notario, tasación y registrador por formalizar en documento público el préstamo con garantía hipotecaria e inscribirlo en el Registro de la Propiedad sobre las fincas gravadas que iban a comprar y destinaron a vivienda familiar, como se reconoce en la propia escritura. No obstante, defiende que ambas cláusulas se negociaron.

16.- En consecuencia se admite la abusividad de ambas cláusulas, y en particular, de la cláusula de interés de demora. La STS 364/2016, de 3 junio, rec. 2499/2014, que se cita para justificar el allanamiento frente a la cláusula que atribuye todos los gastos a la parte prestataria, hizo tal declaración que determina su nulidad conforme al art. 83 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU).

17.- Reconocida la abusividad, que comporta nulidad, mantiene Kutxabank en el caso de la cláusula de gastos, que no acarrea la entrega de dinero reclamada, por las razones que exponen en su contestación en la demanda y ahora reitera en el recurso, que serán por ello analizadas ya que se apartaron en la sentencia recurrida. Pero el motivo segundo del recurso, que pretende volver a analizar la pretendida validez de la cláusula de interés de demora, debe ser apartado, por vulnerar el art. 456.1 LEC, ya que Kutxabank carece de gravamen, pues se dio lo solicitó, es decir, la declaración de nulidad de la cláusula de interés de demora, a cuya solicitud se allanó.



CUARTO.- Sobre la validez del pacto 18.- Volviendo entonces al primer motivo del recurso, se afirma que el concreto pacto en virtud del cual los demandantes efectuaron el pago de los gastos notariales y registrales que se devengaron por el otorgamiento e inscripción registral de la escritura pública de préstamo hipotecario ' es plenamente válido y no infringe ninguna disposición legal '. Asegura que es un pacto válido, admisible conforme al principio de libertad contractual del art. 1255 del Código Civil (CCv), y previo a suscribir la escritura pública.

19.- Kutxabank mantiene que se vulneran los arts. 1255, 1261 y 1091 CCv, por regir el principio ' pacta sunt servanda '. Efectivamente el derecho civil admite la libertad contractual, y las partes de un contrato pueden obligarse en los términos que estipulen. Pero tratándose de consumidores, están tutelados por la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y el RDL 1/2007 antes citado, que impiden la inclusión de condiciones abusivas, que expresamente se declaran nulas.

20.- No hay prueba del pacto al que se alude, que corresponde acreditar a la apelante conforme al art. 217.3 LEC. Además si el pacto fue previo, pero se traslada a la escritura pública, cabe examinar su abusividad en cualquier caso, y en ambos concurriría por las razones que expresó la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec.

2658/2013. En cualquier caso un pacto como el expresado contraría la jurisprudencia que considera abusiva las cláusulas que disponen que todo el gasto que comporte la formalización e inscripción de un préstamo con garantía hipotecaria corresponde exclusivamente a la parte prestaría, como recogen las STS 147/2018, de 15 marzo, rec. 1211/2017, 148/2018, de 15 marzo, rec. 1518/2017, 725/2018, de 19 diciembre, rec. 2241/2018, 44/2019, de 23 enero, rec. 2982/2018, 46/2019, de 23 enero, 2128/2017, 47/2019, de 23 enero, rec. 4912/2017, 48/2019, de 29 enero, rec. 5025/2017, 49/2019, de 23 enero, rec. 5298/2017, 463/2019, de 11 septiembre, rec.

1752/2014, 546/2019, de 16 octubre, rec. 950/2017, y 603/2019, de 12 noviembre, rec. 1111/2015.



QUINTO .- Sobre la pretendida previsión normativa de atribución de todas las cargas al prestatario 21.- También mantiene la parte apelante que no existe obligación de abonar por la entidad bancaria la intervención de notario o registrador. Se partirá de que la cláusula es nula por abusiva, como ha reconocido Kutxabank al allanarse, y que por ello no vincula en absoluto a la parte prestataria en tanto consumidora, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y el art. 83 TRLGDCU, que dice se tendrán por no puestas.

22.- Lo convenido es un préstamo con garantía hipotecaria. En el caso del préstamo, es innecesario documentarlo en escritura pública, pues no lo exige el art. 1280 CCv, ni los arts. 50, 51 y 314 del Código de Comercio (CCom). El negocio jurídico por el que se otorga dinero u otra cosa, a cambio de devolver el tantundem , no precisa la intervención notarial para tener validez.

23.- La STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013, explica que la razón de que se acuda al notario es que así se cumplimentan las exigencias para que pueda constituirse garantía hipotecaria. La escritura pública y ulterior inscripción del derecho real de garantía en el Registro de la Propiedad tiene carácter constitutivo, tal y como disponen los arts. 145 de la Ley Hipotecaria (LH) y 1875 CCv. Si el préstamo no se documentara en escritura pública, no podría constituirse válidamente garantía hipotecaria.

24.- Sin embargo la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013, entiende que quien principalmente tiene interés en que se otorgue escritura pública es el prestamista. Entiende el Tribunal Supremo que sólo así surge, en su favor, un derecho de garantía de tanta relevancia como la hipoteca. Además explica la sentencia que así obtiene título ejecutivo conforme al art. 517 LEC, y adquiere la posibilidad de acudir a la ejecución especial de los arts. 681 y ss LEC, sin necesidad de acudir previamente a un juicio declarativo. Completando la argumentación del Tribunal Supremo puede concluirse que, de este modo, a la garantía sustantiva que supone el derecho de hipoteca sobre el bien gravado, se une la garantía procesal, ya que puede acudirse al juicio ejecutivo especial sin pasar primero por el procedimiento declarativo que declare su derecho en sentencia.

25.- Atendiendo entonces a lo dicho por el Tribunal Supremo, se concluye que el primer interesado en documentar en escritura pública e inscribir el préstamo con garantía hipotecaria es el banco prestamista. Al prestatario puede reportarle alguna ventaja, por el asesoramiento que ofrece el notario o la seguridad que otorga la escritura pública frente al contrato privado. Pero la sustancia del préstamo, que es la entrega de capital que luego tendrá que devolver, puede documentarse en un contrato privado.

26.- Hay que estar entonces a la doctrina que han fijado las STS 44/2019, de 23 enero, rec. 2982/2018, 46/2019, de 23 enero, 2128/2017, 47/2019, de 23 enero, rec. 4912/2017, 48/2019, de 29 enero, rec. 5025/2017, 49/2019, de 23 enero, rec. 5298/2017, 463/2019, de 11 septiembre, rec. 1752/2014, 546/2019, de 16 octubre, rec.

950/2017, y 603/2019, de 12 noviembre, rec. 1111/2015, que consideran que cabe una 'distribución equitativa' de los gastos notariales o de gestoría, y que los registrales tendrían que ser abonados por el banco prestamista.

En definitiva, la cláusula es nula por abusiva, como se sostiene acertadamente en primera instancia, al atribuir todos los gastos a una sola de las partes, de modo que no vincula en absoluto a la parte prestataria en tanto consumidora, conforme al art. 83 TRLGDCU, que dice se tendrán por no puestas.

27.- La apelante cuestiona todos los conceptos concedidos por la sentencia recurrida. Respecto a la notaría la STS 46/2019, de 23 enero, rec. 2128/2017, entiende que la 'distribución equitativa' obligaría a un reparto por mitad, que es precisamente lo que pidió la demanda y acordó la sentencia recurrida. Respecto a los de registro , la mencionada sentencia dispone que en su totalidad habría de afrontarlos el prestamista, que es lo que recoge la sentencia apelada. Finalmente sobre la tasación no han hecho pronunciamiento las STS 44/2019, de 23 enero, rec. 2982/2018, 46/2019, de 23 enero, rec. 2128/2017, 47/2019, de 23 enero, rec. 4912/2017, 48/2019, de 29 enero, rec. 5025/2017, 49/2019, de 23 enero, rec. 5298/2017, 463/2019, de 11 septiembre, rec. 1752/2014, 546/2019, de 16 octubre, rec. 950/2017, y 603/2019, de 12 noviembre, rec. 1111/2015, pero siguiendo la idea que destilan, defendiendo una 'distribución equitativa' de los gastos salvo que claramente correspondan a parte prestamista o prestataria. Lo expuesto supone 236,34 euros de notario, 257,39 euros de registro y 255,19 euros de tasación, lo que supone un total de 748,92 euros, por lo que se estima en parte el recurso.



SEXTO .- Sobre la comisión de apertura 28.- Alega en el cuarto motivo del recurso la parte apelante que es improcedente acordar la devolución de lo abonado por comisión de apertura, como sostiene la sentencia recurrida. Entiende que ésta es comisión admitida por el Banco de España, que responde a un servicio realmente prestado, y cita la Orden de 5 de mayo de 1994 en apoyo de su tesis de que tal cantidad era exigible.

29.- La cuestión que suscita la apelante está resuelta en STS 44/2019, de 23 enero, rec. 2982/2018, que dice que no cabe control de transparencia de sus previsiones porque ' 22.- La comisión de apertura no es uno más de los posibles pagos que eventualmente deba realizar el prestatario por el disfrute del préstamo (como era el caso de la 'comisión de riesgo' objeto de la citada sentencia del TJUE de 26 febrero de 2015) sino que constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo, por lo que entra de lleno en la previsión del art. 4.2 de la Directiva 93/13 interpretado en los términos estrictos que exige el TJUE '. En consecuencia y siguiendo la jurisprudencia señalada, que impide a los tribunales analizar el concepto, es procedente revocar la sentencia en este apartado y dejar sin efecto el importe de la comisión de apertura como parte de la indemnización.

SÉPTIMO .- Sobre el interés en suscribir el préstamo 30.- En el quinto motivo del recurso se aduce que desde el punto de vista económico es interesada la parte prestataria, obviando el apelante que obtiene un rendimiento mediante el interés que remunera el préstamo, que vincula contractualmente de forma duradera a sus clientes y que además, para obtener un interés ventajoso, éstos adquieren otros productos de la entidad. Las ventajas económicas, por tanto, son para ambas partes contratantes.

31.- Además dijo la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013, en su FJ 5.6º.g) que ' quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista '. Tiene interés el interesado a que se refiere el arancel, que es además quien pretende constituir el derecho de hipoteca mediante su asiento en la hoja de la finca que grava.

32.- El principal interesado en documentar el préstamo con garantía hipotecaria es el banco, pues salvo por razón de la garantía y asesoramiento que supone la intervención del fedatario público, para el prestatario no resulta imprescindible. Además fue Kutxabank quien remitió la minuta que permitió redactar el proyecto de hipoteca al notario. Es el banco quien es titular del derecho real de garantía que puede constituirse merced a la intervención notarial y la inscripción registral. Y es quien, en este caso, ha remitido la minuta para que pudiera elaborarse el proyecto de escritura. Aunque la parte prestataria, ejerciendo su derecho, pudiera haber escogido notaría, lo que se aprecia en el caso de autos es que quien reclamó la intervención del fedatario público fue el banco recurrente. Esta conclusión se corrobora con la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013, cuando explica en su Fundamento Jurídico Quinto.6 g) que ' tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación '.

OCTAVO .- Sobre la vulneración del derecho de la Unión Europea 33.- En el motivo sexto del recurso se alega la vulneración de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) nº 1093/201017/2004. Entiende que tal norma es directamente aplicable al no haberse transpuesto, reproduciendo profusamente su considerando 50º que entiende justifica su tesis de que los gastos de la operación corresponden a la parte prestataria.

34.- Efectivamente el citado considerando 50 dice que ' El coste total del crédito para el consumidor debe incluir todos los gastos que este deba abonar en relación con el contrato de crédito y que conozca el prestamista' .

Pero añade el considerando que ello incluye ' los intereses, las comisiones, los impuestos, la remuneración de los intermediarios de crédito, los costes de tasación de bienes a efectos hipotecarios y cualquier otro gasto, exceptuando los gastos notariales, que sea necesario para obtener el crédito' . Si la norma es aplicable, como sostiene Kutxabank en su recurso, no se entiende su defensa de que la parte prestataria deba atender el gasto notarial. Tampoco que se ignore que también dice ' No deben incluirse en el coste total del crédito para el consumidor los gastos que este pague en relación con la adquisición del bien inmobiliario, como los impuestos asociados y los gastos notariales o los costes de registro de la propiedad '.

35.- Lo que sucede, en realidad, es que el citado considerando se refiere al 'coste total del crédito', porque sigue al 49, que comienza a exponer la conveniencia de un TAE único para la Unión, al expresar que ' Con el fin de impulsar la realización y el funcionamiento del mercado interior y garantizar a los consumidores un elevado grado de protección en toda la Unión, debe garantizarse de manera uniforme la comparabilidad de la información relativa a las TAE en toda la Unión '. El coste a que alude el considerando 50 no se refiere a que corresponda al prestatario abonar los conceptos que se indican, porque supondría que no tendría que hacerlo en los que excluye (gastos notarial, impuestos asociados, costes del Registro de la Propiedad). A lo que se refiere es al TAE, Tasa Anual Equivalente o Efectiva, es decir, a una información esencial para conocer el coste real de la operación de financiación, que no sólo pondera el interés que se ha de satisfacer, sino el coste que acarrean comisiones, gastos notariales, fiscales o de inscripción registral.

36.- Que los citados considerandos o sus artículos dispongan previsiones tendentes a asegurar una información clara sobre el coste real de la operación de financiación no acarrea, como sostiene Kutxabank en su recurso, que dichos costes hayan de corresponder a la parte prestataria, como ya tuvimos ocasión de señalar en la SAP Bizkaia, Secc. 4ª, nº 523/2018, de 25 de julio, rec. 967/2017, por lo que el motivo será desestimado.

NOVENO.- Sobre los intereses 37.- En el motivo séptimo del recurso se afirma que se aplica incorrectamente el art. 1303 CCv por disponer la condena al pago de interés desde los respectivos pagos, considerando inaplicable la previsión pues no hay prestaciones que reintegrarse. Estima más adecuado aplicar intereses del art. 1101 y 1108 CCv desde la reclamación judicial o extrajudicial.

38.- La cuestión que plantea la recurrente ha sido resuelta por la STS 725/2018, de 19 diciembre, rec.

2241/2018. Tal sentencia reconoce, como mantiene la apelante, que el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, no es directamente reconducible al art. 1303 CCv, ' en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva '.

39.- A pesar de ello el Tribunal Supremo entiende en la sentencia mencionada que el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE exige el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, lo que obliga a imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. Estaríamos, según la jurisprudencia citada, ante una 'situación asimilable al enriquecimiento injusto', o con ' similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts.

1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía '. En el mismo sentido las STS 46/2019, de 23 enero, rec. 2128/2017 y 49/2019, de 23 enero, rec. 5298/2017.

40.- Ello determina a las STS 725/2018, de 19 diciembre, rec. 2241/2018, 46/2019, de 23 enero, rec. 2128/2017 y 49/2019, de 23 enero, rec. 5298/2017, a considerar que da efectividad al art. 6.1 de la Directiva 93/13/ CEE, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, aplicar analógicamente el art. 1896 CCv, equiparando la calificación como abusiva de la cláusula a la mala fe del predisponente. En consecuencia, aplicados correctamente por la sentencia recurrida intereses desde los pagos que efectuó la parte prestataria, el motivo será desestimado.

DÉCIMO .- Sobre las costas 41.- Mantiene el recurrente en el último motivo del recurso que no es procedente la condena en costas en tanto que existen dudas jurídicas que justifican aplicar esa previsión del art. 394.1 LEC. Añade además que la estimación no sería completa, sino parcial, por lo que tampoco esta causa sería posible la condena que ha dispuesto la sentencia recurrida y que cuestiona en el recurso.

42.- Es cierto que no existe unanimidad de los tribunales a la hora de fijar las consecuencias que acarrea la nulidad de esta cláusula. Sin embargo no las hay en lo que es la pretensión esencial de la demanda, que es la nulidad de la cláusula por abusiva. Hubo además reclamación previa, no atendida (doc. nº 10 de la demanda, folio 94 de los autos). Pese a que las cláusulas eran nulas por abusivas, la recurrente ha obligado al demandante a presentar una demanda judicial, por lo que ha generado el correspondiente gasto que acarrea la preceptiva postulación conforme a los arts. 23 y 31 LEC, que no pueden quedar desatendidos pues el coste procesal impediría un auténtico resarcimiento del consumidor. Además mantuvo el procedimiento en cuanto a las consecuencias de la nulidad.

43.- En cuanto a la pretendida estimación parcial, las costas son procedentes porque se pedía la nulidad de la cláusula quinta del préstamo, y sexta, de interés de demora, y ambas se han declarado. Se reclamaban por conceptos como notaría y registro, y los dos se acogen en mayor o menor medida, ya que se ha procedido al 'reparto equitativo' que sugiere la tantas veces citada STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 y la que le siguen. Por tanto hay estimación sustancial de la demanda, lo que autoriza, como dicen las STS 14 septiembre 2007, rec. 4306/2000, 7 mayo 2008, rec. 213/2001, 18 junio 2008, rec. 339/2001, 18 julio 2013, rec. 1791/2010, y todas las que citan, a ' la equiparación de la estimación sustancial a la total '. Además lo pretendido en la demanda es la declaración de nulidad, por abusiva, de una cláusula que contiene el préstamo con garantía hipotecaria y la escritura posterior que supone, como consecuencia incluso apreciable de oficio ( STS 791/2000, de 26 julio, rec. 2925/1995 y 762/2006, de 12 julio, rec. 3639/1999), que se han de pagar las cantidades que tuvo que satisfacer el consumidor en aplicación de esa previsión, por lo que la cuantía del procedimiento es indeterminada, como es habitual considerar cuando se afronta la validez de actos o cláusulas jurídicas, como para la impugnación de acuerdos de comunidades de propietarios dijo la STS 689/2366, de 24 julio de 1997, rec. 2366/1993, 226/1998, de 3 marzo, rec. 448/1994, o para la nulidad de actuaciones ( STS 130/2003, de 20 febrero, rec. 2037/1997), y así lo admite la propia Kutxabank al aceptar los fundamentos jurídicos procesales de la demanda.

44.- Por otro la jurisprudencia viene siendo tajante a la hora de exigir la condena en costas en esta clase de asuntos. Explica la STS 4 julio 2017, rec. 2425/2015, y las que le siguen, que: i) el principio del vencimiento es la regla; ii) lo contrario produciría un ' efecto disuasorio inverso ' a los consumidores que reclamen frente a cláusulas o prácticas abusivas; iii) la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio; y finalmente, iv) que debe tenerse en cuenta la propia posición procesal del banco. Esa doctrina se reitera luego en las STS 11 octubre 2017, rec. 258/2017, 18 julio 2017, rec. 2153/2015 y 2728/2015, STS 19 julio 2017, rec. 546/2015, 913/2015, 1112/2015, 1113/2015, 3054/2015 y 3270/2015, 10 enero 2018, rec. 1448/2015, y 17 enero 2018, rec. 1667/2015, entre otras. Todo ello conduce a la desestimación del recurso de apelación.

UNDÉCIMO .- Depósito para recurrir 45.- Puesto que así lo dispone la Disposición Adicional 15ª.8 LOPJ, se decreta la restitución al apelante del depósito que consignó para recurrir.

UNDÉCIMO .- Costas 46.- Conforme al art. 398.2 LEC, no se hace condena al pago de las costas del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de la potestad jurisdiccional concedida por la soberanía popular y en nombre del Rey

Fallo

I.- ESTIMAR el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dª STELLA VIEJO CASANS, en nombre y representación de KUTXABANK S.A. frente a la sentencia de 20 de diciembre de 2018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Bilbao en el procedimiento ordinario nº 266/18.

II.- REVOCAR la mencionada sentencia, en el único sentido de reducir la condena dineraria a la cantidad de 748,92 euros, permaneciendo idéntica en lo demás.

III.- DECRETAR la restitución al apelante del depósito consignado para recurrir.

IV.- NO HACER CONDENA al pago de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACION : Contra la presente resolución cabe interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil el TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y de 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco de Santander con el número 4704 0000 00 0365 19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recuso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 10 de enero de 2020, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.