Sentencia Civil Nº 231/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 241/2008 de 05 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00231/2008

RECURSO DE APELACION (LECN) 0000241 /2008

En OVIEDO, a cinco de Septiembre de dos mil ocho. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos.

Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª Maria Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 231

En el Rollo de apelación núm. 241/08, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 271/07 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Castropol, siendo apelantes DOÑA Elisa , demandante en primera instancia, representada por la Procuradora DOÑA PALOMA PEREZ VARES y asistida por la Letrado DOÑA BELEN SANTAMARINA QUINTANA, DON Jesús Ángel Y DOÑA Paula , demandados en primera instancia, representados por la Procuradora DOÑA ANA Mª GIL-CARCEDO MORALES y asistidos por el Letrado DON MANUEL GARCIA PASARON; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. Nº 1 de Castropol dictó sentencia en fecha 25 de Marzo de 2008 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de Dña. Elisa CONDENANDO a D. Jesús Ángel y Dña. Paula a los siguientes pronunciamientos:

1) Reestablecer el sistema de recogida de aguas residuales de la primera planta, construyendo de nuevo la arqueta tal y como estaba en su primer momento.

2) Adecuar la pavimentación de hormigón para que no impida el acceso rodado al galpón que alberga la caldera del sistema de calefacción de Dña. Elisa .

3) Anular y retirar la arqueta de desagüe que impide el acceso al garage de la actora.

Sin expreso pronunciamiento en costas.

Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda reconvencional interpuesta por la representación procesal de D. Jesús Ángel y Dña. Paula DECLARANDO la obligación de Dña. Elisa , con apercibimiento de ejecución subsidiaria y a su costa si no lo verificase,:

1) de reparar los daños causados reponiendo a su estado primitivo el techo de la despensa de la planta baja levantado y dejado sin cubrir posteriormente a la obra efectuada para el paso de tuberías y bajantes para beneficio exclusivo de la planta primera de conformidad con la pericial elaborada por el perito Sr. Casimiro , esto es, mediante la colocación de un armazón de madera para soporte de embobado en tablero melanimico en falso techo y pilares para recubrir las tuberías de calefacción que cifra en la suma de 100€.

2) Al correcto mantenimiento y limpieza del cuarto de caldera o depósito de gasoil propiedad de Dña. Elisa , erradicando las manchas de gasoil mediante su saneado y reparación.

Sin expreso pronunciamiento en costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley , que lo evacuaron en plazo con oposición al mismo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 2-9-2008.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó en parte la demanda interpuesta al amparo de los artículos 76__h6_0070art>7 de la L.P.H. y 396 y 397 del Cc. condenando a los demandados a reponer las cosas al estado que tenían anteriormente a las obras hechas en los elementos comunes sin el consentimiento de los demás propietarios, excepción hecha de la pilastra que disimulaba los nuevos conductos de calefacción y agua caliente sanitaria que abastecían el ático del edificio pues, en cuanto a esta, estimó que dicha pretensión encubría un abuso de derecho en la medida que dicha pilastra no limitaba el acceso a su vivienda y además dotaba de una nueva fuente de calor el bajo cubierta del edificio; a su vez estimó también en parte la reconvención deducida de adverso en base a esos mismos preceptos condenando a la actora a reparar el techo de la despensa con que contaba la vivienda de planta baja por reputar que el estado del mismo era consecuencia de la obra acometida años atrás por los demandantes para dotar de agua caliente sanitaria y calefacción el bajo cubierta a que se acaba de hacer mención y que se limpiaran las manchas de gasoil que se apreciaban en el cuarto de calderas adosado a la edificación.

Recurren dicha resolución ambas partes en defensa de la íntegra estimación de sus pretensiones, bien es cierto que los demandados invocan en primer término que el recurso interpuesto de adverso no debió haber sido admitido porque la actora no precisó en el escrito de preparación los pronunciamientos que se impugnaban; ciertamente, revisado ese escrito, se constata que la parte suplicó que se "tenga por expresada la voluntad de mi mandante de recurrir en apelación algunos de los pronunciamientos que se contienen en la Sentencia", y esa indefinición no se ciñe únicamente al suplico, sino que se reproduce en la parte expositiva, de modo que no se trata de un vicio puramente formal fácilmente salvable con una interpretación de conjunto. Debe por tanto concluirse que el escrito de preparación infringe el artículo 457.2 de la L.E.C ., que obligaba a la parte a expresar con precisión los pronunciamientos que impugnaba y en consecuencia concurre causa de inadmisión que debería haber provocado una resolución de denegación de la preparación de la apelación en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 457.4 de ese mismo texto legal y determina ahora su desestimación sin entrar a conocer de las infracciones imputadas por la parte actora a la sentencia de instancia.

Hecha esa primera reflexión y en referencia al recurso también interpuesto por los demandados diremos que, pese a la amplitud del suplico de los escritos de preparación e interposición, a la postre este último se ciñe solo a una parte de los puntos controvertidos; la solución sin embargo no puede ser la misma que antecede, sino tener por abandonada la impugnación de aquellos pronunciamientos sobre los que, no obstante haber recibido una respuesta desfavorable en la instancia, no se precisan a posteriori las razones de la discrepancia pues, en cuanto a estos el Tribunal debe reputar que el recurso preparado ha quedado desierto pues así resulta de la aplicación analógica del artículo 458.2 de la L.E.C.

SEGUNDO.- Entrando por tanto a conocer únicamente de aquellos particulares a los que se extiende el escrito de interposición presentado por los demandados constatamos que se reproducen las excepciones de falta de legitimación activa y de litisconsorcio pasivo necesario por referirse la demanda a edificaciones e instalaciones que se ubican en la finca matriz de que siguen siendo propietarios los padres de las hermanas contendientes y, en cuanto al fondo, denuncian : a.) error en la apreciación de la prueba pues las nuevas arquetas y la solera de hormigón habrían sido construidas en la finca matriz, sobre la que ningún poder de disposición puede reconocerse a los actores; b.) abuso de derecho toda vez que la eliminación de la primitiva arqueta de saneamiento obedecía al repetido fracaso de dicha instalación que por tener una sección insuficiente y un codo provocaba frecuentes atascos y el subsiguiente retroceso de las aguas fecales al aseo de la vivienda de planta baja, mientras que la solera de hormigón cuya adecuación propugnaba la sentencia no solo no obstaculizaba el acceso rodado al garaje de los actores sino que evitaba que el área colindante se enfangara a las primeras gotas de lluvia con las maniobras de los vehículos; finalmente también impugna por error en la apreciación de la prueba que se hubiera desestimado su pretensión de que se condenara a la demandada a la adecuación a la normativa vigente de la instalación eléctrica que va desde la casa al local adyacente so pretexto de que dicha instalación se acomodaba a la legislación en vigor al tiempo de concedérsele la licencia municipal.

TERCERO.- Es sabido que la legitimación "especifica, en relación con el caso, el alcance efectivo del derecho general de accionar, reconocido por el artículo 24 de la Constitución y, consecuentemente, apareja, si no es aplicado rectamente, una objetiva denegación de justicia. La doctrina venía diciendo que ese poder se considera insito en quien por afirmar la titularidad del derecho pretende acreditar por ello el máximo interés en su satisfacción"( sentencia del T.S. de 18 de marzo de 1.993 ) y esa posición recibe hoy refrendo legal en el artículo 10 de la L.E.C ., conforme al cual serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso.

Ello no obstante la legitimación no radica únicamente en la mera afirmación de un derecho sino que, también, depende de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden y por ello aquella sentencia continuaba diciendo que " En suma, la legitimación en el proceso civil se manifiesta como un problema de consistencia jurídica, en cuanto que exige la adecuación entre la titularidad jurídica que se afirma y el objeto jurídico que se pretende, lo que se traduce en que el tema de la legitimación comporta siempre una "questio iuris" y no una "questio facti" que, aunque afecta a los argumentos jurídicos de fondo, puede determinarse con carácter previo a la resolución del mismo, pues únicamente obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen. Se puede, por ello, estar legitimado y carecer del derecho que se controvierte.

Con esas premisas diremos que la actora está legitimada para accionar desde el momento que afirma que tanto la red de saneamiento y eléctrica, como el área de acceso a las edificaciones auxiliares se ubican en la parcela segregada y son en consecuencia elementos comunes en régimen de propiedad horizontal; cuestión distinta es que esa afirmación deba ser probada pues, caso contrario, la actora carecerá de acción y en consecuencia se desestima este primer punto del recurso.

Por las mismas razones debe desestimarse la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario pues la demanda se entabla con base a una actuación en elementos que se dice comunes, sin que ni demandante ni demandada sostengan que sus padres participen en dicha comunidad; es verdad que estos últimos son usuarios de la planta de desván habilitada como vivienda con posterioridad a la división horizontal, pero ni consta que esa parte del edificio haya sido configurada jurídicamente como un departamento independiente, ni menos aún que les haya sido atribuida su propiedad, de modo que la acción ni les incumbe ni les afectará.

CUARTO.- Entrando por tanto en la cuestión de fondo parece oportuno diferenciar entre las instalaciones o servicios de la casa, incluidas las primitivas arquetas de saneamiento y distribución del tendido eléctrico subterráneo, del resto de los extremos controvertidos pues, amén de que aquellas son elementos comunes por destino, no puede ponerse en duda que dada su cercanía a la pared exterior de la edificación principal se ubican en la parcela segregada; baste para sostener tal afirmación que la escritura de segregación, compraventa, declaración de obra nueva división horizontal y extinción de comunidad otorgada por los litigantes y los dueños de la finca matriz el 12 de septiembre de 1.985 ante el notario de Castropol don Tomas Dominguez Bautista (documento número dos de la demanda) dice que la casa destinada a vivienda construida por Dña. Elisa , Dña. Paula y sus respectivos cónyuges linda por todos sus vientos con la parcela sobre la que se edificó, esto es se encontraba enclavada en esta última y por tanto no limitaba directamente con la finca matriz, algo que por demás viene corroborado por la descripción que se hace de esta última; en efecto recordemos que la matriz linda por el Oste y por el Norte con los vientos anteriores y la porción segregada, no con la edificación; para finalizar con este punto basta remitirse al plano catastral incorporado a dicha escritura en el que se constata como efectivamente la casa no linda con la matriz, por más que el dibujo sea de trazo grueso y sin pretensión de exactitud.

Así las cosas, dejaremos de lado la arqueta de la instalación eléctrica pues la misma permanece inalterada y es perfectamente practicable, por mucho que cuente ahora con un elemento de ornato que la disimula confundiéndola con el resto del solado de la acera perimetral al edificio, y nos ceñiremos por ahora a la primera de las dos arquetas de saneamiento existentes en el exterior del edificio; los apelantes tratan de justificar su acción en que el alejamiento de esa arqueta respecto de la pared, la mayor profundidad dada a aquella y el incremento de la sección de la red de saneamiento ni modifica el destino de ese elemento común ni puede ocasionar cosa distinta que una mejor evacuación de las aguas residuales por lo que ningún perjuicio irroga a la actora.

A este respecto conviene tener en cuenta que diversas resoluciones del T.S. han puesto en relación el art. 397 con el 394 del Cc . para concluir que el derecho de servirse de la cosa común exige el debido respeto al triple límite que en el mismo se establece, es decir, el destino de la cosa, el interés de la comunidad y el derecho de los demás copropietarios, de modo que los actos que excedan de dichos límites, suponen una alteración a los efectos del artículo 397 CC . (sentencia de 23 de diciembre de 1.982 ) y "a sensu contrario", las que no lo infringen no pueden reputarse como tales; es verdad que esos pronunciamientos han recaído siempre en relación con supuestos de uso o reparaciones de la cosa común, mas no cuando lo ocurrido es que uno de los comuneros haya modificado esta última; de hecho en otras ocasiones el Alto Tribunal ha señalado reiteradamente que el derecho de cada partícipe a servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y no perjudique el interés comunitario, ni impida a los demás utilizarlas según su derecho, no puede hacerse extensivo a supuestos distintos al previsto en su texto: usar o utilizar las cosas comunes, y, consecuentemente, el mencionado precepto no tiene aplicación al supuesto concreto de que se trata: la realización de obras en elementos comunes, las cuales, conforme a la regulación contenida en la L 49/1960, arts. 7.2, 11 y 16, regla 1ª , requieren la autorización de la comunidad.

Sentado lo que antecede, el T.S. añadió en su sentencia de 20 de abril de 1.994 que la permisividad de tales obras no se encuentra condicionada a la existencia o no de perjuicio para los restantes propietarios o intereses comunitarios, pues ese factor sólo es contemplado en el art. 7 de la precitada Ley para las llevadas a cabo en el interior de cada piso, de modo que, en principio no puede negarse a la comunidad la posibilidad de reclamar la reposición de los elementos comunes perturbados al estado originario, por encontrarse amparada su conducta en el ejercicio de un derecho legalmente establecido.

Ahora bien, proclamado el principio de que la alteración jurídica o material de la cosa común se rige por el principio de unanimidad, también debe tenerse en cuenta que no toda innovación material es sinónimo de alteración de la cosa común (sentencias de 9 de marzo de 1.993 y 3 de marzo de 2.003 , entre otras); así el T.S. ha distinguido entre aquellas modificaciones que cambian el destino de la cosa común o de alguno de sus elementos o atentan contra su forma o sustancia, de aquellos otros cambios que por dejar incólumes esos aspectos esenciales no pueden ser subsumidos en la calificación que nos ocupa, de modo que se regirán por el principio de mayoría, con la consiguiente posibilidad de acudir al arbitrio judicial cuando no se alcanzase el quórum necesario o si el acuerdo de la mayoría fuera gravemente perjudicial a los interesados en la cosa común.

Por consiguiente no basta constatar que la arqueta ha sido desplazada de su posición original para concluir que ello comporta una alteración de la cosa común; en este orden de cosas diremos que nadie gasta en aquello que es innecesario y cabe presumir fundadamente por tanto que si los apelantes acometieron esa obra fue porque ese punto de la red de saneamiento había resultado ser conflictivo y fuente de sucesivos atascos, por más que en ese punto la prueba se reduzca a la manifestación de la propia interesada. Por otra parte el alejamiento de la arqueta respecto de la pared, la mayor profundidad dada a aquella y el incremento de la sección de la red de saneamiento no modifica el destino de ese elemento común, ni en principio puede redundar en cosa distinta que una mejor evacuación de las aguas residuales y, como quiera que por tratarse de una instalación subterránea tampoco varía el uso del pasillo lateral de la edificación, el Tribunal considera que en este caso es tanto más aplicable la proscripción del abuso de derecho o ejercicio antisocial del mismo pues, visto que la actora no proporciona explicación alguna a su pretensión que no sea su propio capricho, concurren los elementos esenciales del mismo: 1º, uso de un derecho objetivo y externamente legal; 2º, daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica; y 3º, inmoralidad o antisocialidad de este daño, manifestada de forma subjetiva, cuando la actuación de su titular obedezca al deseo de producir un perjuicio a un tercero sin obtener beneficios propios (SSTS de 14 de febrero de 1944, 25 de noviembre de 1960, 10 de junio de 1963 y 12 de febrero de 1964 ), es decir, a un "animus nocendi" o intención dañosa que carezca del correspectivo de una compensación equivalente (SSTS de 17 de febrero de 1958, 22 de septiembre de 1959 y 4 de octubre de 1961 )

QUINTO.- En lo tocante al segundo de los pronunciamientos de la sentencia combatidos en este recurso, esto es a la condena a adecuar la solera de hormigón intermedia entre las edificaciones principales conviene recordar que la demanda parte de la premisa de que esa superficie también forma parte de la porción segregada y por tanto es común a los litigantes; sin embargo ese particular es negado de adverso y en consecuencia era la demandante quien venía obligada a probar que la actuación de los demandados se había producido en la zona segregada y no en el resto de la finca matriz, como invocan aquellos, pues así resulta de las reglas sobre la distribución de la carga de la prueba contenidas en el artículo 217 de la L.E.C.

En este orden de cosas recordaremos que la finca litigiosa procede de la segregación de cuatrocientos dos metros y sesenta centímetros cuadrados de la finca coincidente con la parcela nº NUM000 del polígono NUM001 del catastro municipal de Castropol que lindaba al Norte con la finca NUM002 de Luis Pedro ; Sur, la número NUM003 de Rodrigo ; Este, camino de Villarasa a Cal; y Oeste, con finca NUM004 de Javier . Dicha segregación se hizo en la esquina Nordeste de la matriz, de modo que esta última conservó sus linderos aun cuando por el Norte y el Este linda además con la porción segregada; esta última a su vez limita al Norte con la finca NUM002 de Luis Pedro ; al Este, camino de Villarasa a Cal; y al Sur y al Oeste, con finca matriz.

Sin embargo los informes periciales revelan que la edificación, cuya planta ocupa casi ciento vente metros cuadrados, dispone de un amplio terreno al frente, o Este, otro espacio tanto o más extenso a su espalda en cuyo tramo final ambos matrimonios edificaron la primera de las edificaciones auxiliares, y además una franja o pasillo al Norte en el que se aprecia una línea de cipreses o similares que sin duda cumplen una función delimitadora por lo que, a simple vista, es difícil que el terreno existente al Oeste entre la casa y las otras dos edificaciones auxiliares que con el tiempo levantaron las litigantes y sus respectivos esposos fuera todo él de la porción segregada; a mayor abundamiento el perito que informó a su instancia manifestó haber prescindido por completo de ese particular por no haber sido ese el objeto del servicio que se le había encomendado y, por el contrario, el Sr. Casimiro refirió que, replanteados los respectivos predios, era indudable que el área pavimentada entre la edificación principal y los dos edificios existentes al Oeste pertenecía a la finca matriz.

Pues bien, con esas premisas el Tribunal solo puede concluir que la actora no ha demostrado la copropiedad sobre el área litigiosa, máxime cuando esta ha respetado un pasillo lateral todo a lo largo del viento Oeste de la casa y su prolongación hasta el galpón que se encuentra en el fondo Norte de la finca, y por consiguiente no puede mantener una condena que la parte fundamentó en la alteración de un elemento común pues la mención que la demanda hizo de pasada a la responsabilidad extracontractual del art. 1.902 del Cc . venía circunscrita de forma inequívoca a la última de las pretensiones, esto es a la condena a la reparación de las humedades aparecidas en el techo de la cocina de su vivienda; por ello este Tribunal estimará el recurso interpuesto por los demandados sin prejuzgar la dificultad que la obra ejecutada pueda representar para el acceso rodado al garaje y peluquería de la actora ni sobre la eventual modificación del curso de las aguas pluviales, a que se refirió de manera tardía la parte en el acto del juicio para refrendar el perjuicio que supuestamente le causaba la pavimentación de la zona contigua. Por las mismas razones debe desestimar cualquier pretensión en relación a la segunda de las arquetas de saneamiento, máxime cuando, siguiendo el informe del Sr. Casimiro resulta que, además de ubicarse en la finca matriz, está perfectamente enrasada con el resto de la solera y cuenta con una tapa con resistencia más que suficiente para soportar el paso de un vehículo.

SEXTO.- Por último los apelantes impugnan la desestimación de su pretensión de que la actora adecue el tendido eléctrico subterráneo a la normativa vigente sosteniendo que en ningún caso se ha probado que dicha instalación viniera amparada por la licencia solicitada al tiempo de la construcción de dicha edificación auxiliar, más lo cierto es que esta jurisdicción no debe entrar en lo que es una cuestión puramente administrativa, cuanto más que la instalación en cuestión está soterrada y la arqueta disponía de una tapa de cierre de manera que no existe riesgo de un contacto accidental en que pretende fundamentarse la acción.

SEPTIMO.- Consecuencia de cuanto antecede será que la desestimación todas las pretensiones de la demanda comportará la condena de la actora al pago de las costas causadas con aquella en la primera instancia, sin que proceda especial pronunciamiento sobre las devengadas en esta alzada.

En razón de lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Estimando en parte el recurso interpuesto por D. Jesús Ángel y DÑA. Paula contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Castropol en los autos de que este Rollo dimana desestimamos la demanda interpuesta contra aquellos por DÑA. Elisa imponiéndole las costas de la primera instancia, sin hacer especial pronunciamiento sobre las de esta alzada.

Se declara desierto el recurso interpuesto por DÑA. Elisa contra la sentencia de primera instancia imponiéndole igualmente las costas causadas con el mismo.

Así por esta su sentencia lo pronuncia, manda y firma el Tribunal, de lo que yo, Secretario, doy fe.