Sentencia Civil Nº 231/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 796/2009 de 29 de Abril de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 231

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 5ª

PRESIDENTE : ILMO. SR.

D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO

MAGISTRADOS, ILTMAS. SRAS.

Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO

Dª. MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 11 DE MALAGA

ROLLO DE APELACION Nº 796/09

JUICIO Nº 946/07

En la ciudad de Málaga, a veintinueve de abril de dos mil diez.

Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Verbal nº 946/07 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso el Procurador Don Rafael Rosa Cañada, en nombre y representación de DON Arturo y de DON Eusebio .

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 26 de marzo de 2009, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Estimar parcialmente la demanda promovida por Don Modesto , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mercedes Fernández Luque frente a Don Eusebio y Don Arturo , representados por el Procurador de los Tribunales Don Rafael Rosa Cañadas, y en consecuencia, condenar a los demandados a cesar en el vertido de aguas fecales hacia la propiedad del demandante, así como a abonar al mismo la cantidad de 745 euros, por los perjuicios causados, dicha cantidad devengará en interés legal correspondiente a computar desde la fecha de interposición de la demanda, 5 de octubre de 2007.

No procede imponer las costas originadas en la tramitación del procedimiento a ninguna de las partes, debiendo en consecuencia cada una abonar las causadas a su instancia y las comunes, si las hubiere, por mitad".

SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 27 de abril de 2010, quedando visto para sentencia.

TERCERO. - En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Once de los de Málaga, se alzan los apelantes DON Arturo y DON Eusebio alegando que son hechos probados en las actuaciones los siguientes:

1º.- Que existe un Arroyo denominado Grajea de carácter público, y no privado como sostiene el demandante;

2º.- Que el actor construyó y colocó un mallazo en el cauce del Arroyo y produjo el estancamiento del flujo normal de las aguas, que es lo que provocó y provoca el estancamiento de las aguas en esa zona y las humedades del cobertizo ilegalmente construido;

3º.- Que se ha acreditado con fotografías que por el cauce del Arroyo discurren aguas pluviales, y no fecales;

4º.- Que está acreditado que en la obra ilegal realizada por el actor, se instala un servicio y una pileta, sin tener salida de las aguas a pozo ciego, sino a la tierra, con la consiguiente producción de humedades; y

5º.- Que es falso e ilógico el razonamiento alcanzado en la resolución que se recurre cuando estima que " resulta acreditada, no sólo por el hecho de que la parte demandada en ningún momento ha negado la realidad de las filtraciones.....", por que siempre negó y niega -por ello se opone a la demanda- que sea la causante de las filtraciones, pues son las obras ilegales ejecutadas por el actor en el cauce del Arroyo las que provocan el anormal discurrir de las aguas por su cauce, obstaculizando su natural curso, así como haber construido el actor, ilegalmente un servicio (WC) y una pileta, sin desagüe a saneamiento, sino con vertido directo a su propia parcela.

A ello añade que la sentencia desestimó la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, pese a que el cauce del arroyo es público y es usado por todos los colindantes, entre ellos los 5 testigos propuestos, y la parte actora tan sólo basa su demanda en un informe pericial en el que SUPONE que los vertidos se producen o proceden de las parcelas de los dos demandados.

En definitiva, que la parcela del Sr. Modesto , como todo derecho subjetivo, tiene unos límites genéricos, y de otro, que consisten en que el Código Civil establece expresamente una serie de limitaciones legales a los propietarios en razón de la vecindad o proximidad de los medios, para hacer compatible su disfrute y evitar que determinados usos de una finca perjudiquen el derecho de los propietarios de fincas próximas a disfrutar de las propias.

SEGUNDO.- Sostenía el demandante en la demanda rectora de este pleito que es propietario de la parcela nº NUM000 , del Polígono NUM001 de Alhaurín de la Torre, y que desde hace algo más de un año viene padeciendo el vertido de aguas fecales de dos fincas vecinas, concretamente de las parcelas de los demandados, DON Eusebio , propietario de la parcela nº NUM002 , y DON Arturo , propietario de la nº NUM003 , vertido que, además de provocar malos olores así como daños y perjuicios para su parcela, han ocasionado daños en la caseta de aperos que tiene en su finca. Y para acreditar la realidad del hecho causante del daño aportaba informe pericial emitido por Don Ramón , a la sazón Ingeniero Técnico, que concluye en su informe (documento nº 3 de la demanda) estableciendo que: " en la trasera de la citada casa de aperos, y junto a la linde marcada por la valla metálica, existe una franja de terreno por la que discurre el regato de aguas fecales y en ocasiones el desagüe de agua de piscina, según manifiesta el propietario.

Dicho cauce se inicia en la parcela que suponemos es la nº NUM003 , contigua a la NUM004 , según plano catastral, en un muro de hormigón para contener las tierras. En dicha parcela nº NUM003 existen viviendas y naves industriales.

En consecuencia constato un vertido de fecales, desde la antedicha parcela que atraviesa el extremo Sur de la parcela nº NUM004 , aparentemente abandonada, recorre la parcela nº NUM000 y sigue hacia las parcelas n NUM001 y siguientes"

TERCERO.- Un renovado examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación debe tener favorable acogida.

En efecto, de las pruebas obrantes en las presentes actuaciones ha quedado debidamente acreditado que el demandante DON Modesto efectuó la construcción de un muro de valla metálica en la zona de servidumbre del Arroyo Grajea, sin autorización de la Agencia Andaluza del Agua (folio 152), según se confirma por la Comisaría de Aguas de la Junta de Andalucía y reconoció el propio demandante en la prueba de interrogatorio, así como los testigos Don Rafael , Don Juan Pedro y Doña Lorena , emparrillado que colocado en el cauce de un arroyo dificulta y empantana el curso de las aguas; igualmente ha quedado debidamente acreditado que el actor ha instalado un servicio y una pileta sin tener salida de las aguas a pozo ciego, sino a la tierra.

Por lo demás, el actor en apoyo de sus pretensiones, se basa en un informe pericial que, ratificado a presencia judicial, debe tildarse de impreciso, puesto que no constató sí existía o no pozo ciego en la construcción efectuada por el propio peticionario del informe, tampoco verificó el linde de la parcela, al entender que no era el objeto de la peritación, limitándose a señalar la linde donde la dijo el propietario; y por último, mantiene que " el cauce de aguas fecales se inicia en la parcela que suponemos que es el número NUM003 , contigua a la nº NUM004 , según plano catastral....."; es decir, si según el propio informe el cauce de las aguas fecales supone se inicia en la parcela nº NUM003 , cuyo titular es Don Arturo , no se explica la demanda dirigida contra Don Eusebio , a la sazón titular de la parcela nº NUM002 , que se encuentra situada más arriba de la nº NUM003 .

En cualquier caso, este Tribunal estima que del material probatorio obrante en las actuaciones no ha quedado en modo alguno acreditado que los demandados en la presente litis viertan aguas fecales que además de provocar malos olores así como daños y perjuicios en la parcela del demandante, le hayan ocasionado daños en su caseta de aperos. Y ello porque para la determinación de la existencia de la relación o enlace preciso y directo entre la acción u omisión -causa- y el daño o perjuicio resultante -efecto-, la doctrina jurisprudencial viene aplicando el principio de causalidad adecuada, que exige, para apreciar la culpa del agente, que el resultado sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente de la determinación de la voluntad; debiendo entenderse por consecuencia natural, aquella propicia, entre el acto inicial y el resultado dañoso en una relación de necesidad conforme a los conocimientos normalmente aceptados.

Debe valorarse en cada caso concreto, si el acto u omisión antecedente que se presenta como causa, tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido, no siendo suficiente las simples conjeturas, o la existencia de datos fácticos, que por una mera coincidencia, induzcan a pensar en una posible interrelación de esos acontecimientos, sino que es precisa la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo. Y esta necesidad de una cumplida justificación, no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo o la inversión de la carga de la prueba, aplicables en la interpretación del artículo 1.902 del Código Civil , pues el cómo y el porqué se produjeron las humedades y los daños y perjuicios en la parcela del demandante, constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso.

En este Sentido la STS de 30-11-2001 alude a que " La determinación del nexo causal no puede fundarse en conjeturas o posibilidades, y aunque no siempre se requiere la absoluta certeza, por ser suficiente (en casos singulares) un juicio de probabilidad cualificada, este juicio corresponde sentarlo al juzgador de instancia, cuya apreciación solo puede ser atacada si es arbitraria o contraria a un criterio de la lógica o buen sentido ."

En conclusión a lo expuesto, se insiste en que en absoluto se acredita que el vertido de aguas fecales se produzca desde las fincas de los demandados, por lo que en consecuencia con ello, procede la estimación del recurso de apelación y la íntegra revocación de la sentencia recurrida en la forma que se dirá en el fallo de esta resolución.

CUARTO.- Que al estimarse el recurso de apelación, a tenor de lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hará expresa imposición de las costas causadas en esta alzada; debiendo la parte demandante soportar las originadas en aquella instancia, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 394 del mismo texto legal.

Fallo

Se estima el recurso de apelación formulado por el Procurador Don Rafael Rosa Cañada, en nombre y representación de DON Arturo y DON Eusebio , contra la sentencia dictada en fecha 26 de marzo de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de los de Málaga , en los Autos Civiles de Juicio Verbal nº 946/07, y en su consecuencia se revoca íntegramente la sentencia, absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra, e imponiendo expresamente a DON Modesto el abono de las costas ocasionadas en aquella instancia; y todo ello, sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.

Contra la presente resolución podrá prepararse ante esta Sala en el plazo de 5 días el recurso de casación y/o por infracción procesal a que se refiere el artículo 466 LEC en los casos y por los motivos contemplados, respectivamente en los artículos 469 y 477 del mismo testo legal y en relación con el régimen transitorio previsto en la disposición final decimosexta de aquélla ley , debiendo al tiempo de la preparación acreditar la constitución del depósito de 50 euros en la cuenta número 3026 abierta en la entidad BANESTO a nombre de esta Sección Quinta, todo ello conforme a lo establecido en la Disposición Decimoquinta de la L.O.P.J. 1/2009 de 3 de Noviembre (BOE 4/11/09 ).